Urteil des OLG Karlsruhe vom 10.12.2008

OLG Karlsruhe (kläger, zucht, efd, verfügung, mitglied, mitgliedschaft, vorläufiger rechtsschutz, antrag, einstweilige verfügung, juristische person)

OLG Karlsruhe Urteil vom 10.12.2008, 6 W 92/08

Diskriminierungsverbot: Verweigerung von Dienstleistungen eines Hundezuchtvereins gegenüber einem

Vereinsmitglied wegen dessen Vereinsmitgliedschaft in einem weiteren Verein

Leitsätze

Ein Verein, der sich mit der Zucht von Hunden einer bestimmten Rasse befasst und einem Dachverband von

Züchtern angehört, darf einem Mitglied die für die Zucht erforderlichen Maßnahmen (hier: Herausgabe einer Liste

zugelassener Deckrüden und Deckerlaubnis) nicht mit der Begründung verweigern, das betreffende Vereinsmitglied

gehöre noch einem anderen Verein für Liebhaber dieser Rasse an, wenn der andere Verein sich nicht mit der

Rassezucht oder der Aufstellung von Zuchtrichtlinien befasst, sondern nur die Möglichkeit zum Austausch, zur

Weiterbildung und zur Förderung der Haltung der Hunde dieser Rasse bietet.

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers werden Ziff. 1 und 2 des Beschlusses des Landgerichts

Mannheim vom 30.10.2008 (Az. 22 O 51/08 Kart.) aufgehoben.

2. Dem Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, dem Verfügungskläger die

Herausgabe einer Liste der vom Verfügungsbeklagten zugelassenen Deckrüden sowie die Erteilung einer

Deckerlaubnis für die Hündin "O. " mit der Begründung zu verweigern, der Verfügungskläger sei Mitglied im Verein

Eurasierfreunde Deutschland e.V. (EFD).

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird dem Verfügungsbeklagten Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro,

ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an

seinem Vorstand zu vollstrecken ist.

3. Der Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Verfügungsverfahrens.

Gründe

Der Verfügungskläger (nachstehend: Kläger) ist Hundezüchter; er züchtet Eurasierhunde. Er ist seit 2004

Mitglied des Verfügungsbeklagten (Beklagten), eines eingetragenen Rassehunde-Zuchtvereins, der seinerseits

Mitglied des Verbandes für das deutsche Hundewesen e.V. (VDH) sowie der Fédération Cynologique

Internationale (FCI) ist. Die Satzung des Beklagten liegt als Anlage A1, seine Zucht- und Körordnung als

Anlage A2 vor.

Im Jahr 2007 ist der Kläger zusätzlich dem Verein Eurasierfreunde Deutschland e.V. (EFD) beigetreten. Der

EFD ist kein Zuchtverein, befasst sich aber mit Förderung, Verbreitung und Haltung der Eurasierhunde und

strebt u.a. die Information der Allgemeinheit und die Weiterbildung der Mitglieder an (§ 2 Ziff. 2 der Satzung,

Anlage A5). Der EFD ist nicht Mitglied des Dachverbandes VDH.

Der Kläger, der seit 2005 über eine vom Beklagten zugelassene Zuchtstätte verfügt, strebt den Aufbau einer

eigenen Zuchtlinie an. Seine vom Beklagten zur Zucht zugelassene Eurasier-Hündin "O." hatte 2006 einen

ersten Wurf von sechs Welpen. Im September 2008 wollte der Kläger die Hündin erneut von einem

zugelassenen Deckrüden decken lassen. Zu diesem Zweck erbat er vom Beklagten die Übersendung einer

Liste der von diesem zugelassenen Deckrüden. Daraufhin wurde ihm vom Beklagten mit E-Mail vom

04.10.2008 mitgeteilt:

"Leider kann ich diesem Wunsch nicht nachkommen, da sie laut Satzung als Mitglied des EFD nicht mehr

im [beklagten Verein] züchten können."

Proteste des Klägers blieben ohne Reaktion.

In der Satzung des Beklagten (Anlage A1) heißt es in § 3 unter der Überschrift "Erwerb der Mitgliedschaft":

"Weiter ausgeschlossen sind Personen, die in vom VDH/FCI nicht anerkannten Organisationen für die

Rasse Eurasier auf den Gebieten der Hundezucht und -verbreitung, der Hundeausbildung, des

Hundesports, sowie der Beratung und Betreuung Mitglied sind."

Der Kläger hält die mit seiner Mitgliedschaft im EFD begründete Verweigerung der Vorlage einer Deckrüdenliste

und einer Deckerlaubnis für eine Diskriminierung nach § 20 GWB. Wegen der unmittelbar bevorstehenden

Deckfähigkeit der Hündin sei vorläufiger Rechtsschutz geboten. Er hat in erster Instanz zunächst beantragt,

dem Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu

untersagen, bis zu einer gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache die Erteilung der Deckgenehmigung

für die Hündin "O." mit der Begründung zu verweigern, der Kläger sei Mitglied im Verein der Eurasier

Freunde Deutschland e.V.

10 Auf telefonischen Hinweis des Vorsitzenden hat er beantragt,

dem Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu

untersagen, bis zu einer gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache dem Kläger für seine Hündin "O."

den Zugang zu den vom Beklagten zugelassenen Deckrüden mit der Begründung zu verweigern, der

Antragsteller sei Mitglied im Verein der Eurasier Freunde Deutschland e.V.

12 Das Landgericht hat den Antrag mit dem angefochtenen Beschluss vom 04.11.2008, auf den wegen aller

Einzelheiten Bezug genommen wird, zurückgewiesen. Es fehle an einem Verfügungsgrund. Dem Kläger gehe

es allein darum, dass ihm vom Beklagten eine Liste der Deckrüden zur Verfügung gestellt werde. Dieses Ziel

könne er mit dem zuletzt gestellten Unterlassungsantrag nicht erreichen, weil ihn das beantragte Verbot

hinsichtlich der Herausgabe der Liste nicht weiter bringe. Letztendlich gehe es dem Antragsteller darum, im

Wege der einstweiligen Verfügung eine Veränderung des bestehenden Zustands zu erreichen und damit die

Hauptsache vorwegzunehmen. Dies sei nur ausnahmsweise bei einer bestehenden oder jedenfalls drohenden

Notlage des Antragstellers zulässig. Die dem Kläger drohenden wirtschaftlichen Nachteile seien aber nicht so

erheblich, dass sie nicht im Wege des Schadensersatzes ausgeglichen werden könnten. Die Hündin könne

auch später noch gedeckt werden; der vom Verlust eines Wurfs ausgehende nicht in Geld zu bemessende

Nachteil sei nicht besonders schwerwiegend.

13 Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers, mit der dieser seinen Antrag auf Erlass einer

einstweiligen Verfügung weiterverfolgt. Er trägt vor, die Verweigerung der Deckrüdenliste komme einem

Zuchtverbot gleich und stelle einen Eingriff in die Rechtsposition des Klägers als Mitglied des Beklagten dar.

Der Verfügungsantrag diene der Abwehr dieses Eingriffs und sei daher nicht mit einer Leistungsverfügung

gleichzusetzen. Mit dem gestellten Antrag erreiche der Kläger zumindest, dass er einen zugelassenen

Deckrüden in Anspruch nehmen könne, ohne dass der Kläger ihn deswegen mit einem Disziplinarverfahren

überziehen könne. Der durch die Verweigerung der Liste entstehende Schaden sei nicht als gering anzusehen.

Er verliere die Chance, aus dem erwarteten Wurf einen Verkaufserlös zu erzielen, der die Aufzuchtskosten im

Rahmen halten würde. Weiter entgehe ihm die Möglichkeit, ein oder zwei Welpen zum Aufbau der Zucht zu

behalten. Ein Tier sei keine Maschine, deren Produktion beliebig nachgeholt werden könne. Demgegenüber

entstehe dem Beklagten durch das beantragte Verbot keinerlei Nachteil. Eine Notlage sei für den Erlass der

Verfügung nicht zu verlangen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger seinen Antrag in der aus dem Tenor

ersichtlichen Fassung gestellt.

14 Der Beklagte, dem der Verfügungsantrag in der Beschwerdeinstanz zugestellt wurde, beantragt die

Zurückweisung der sofortigen Beschwerde. Er ist der Auffassung, mit Ablauf des Zeitraums einer

Deckfähigkeit sei der Antrag erledigt. Der gestellte Antrag sei unklar. Überdies habe der Beklagte den Zugang

des Klägers zu zugelassenen Deckrüden nicht verweigert; er habe auf die entsprechenden Hundeeigentümer

keinen Einfluss ausgeübt. Für die Herausgabe der Deckrüdenliste gebe es keine Anspruchsgrundlage; nach der

Zucht- und Körordnung könne nur ein Vorschlag mehrerer Deckrüden beansprucht werden. Der Beklagte könne

auch Rüden aus den Partnervereinen "K. " und "Z." sowie aus dem Ausland in Anspruch nehmen. Die aus

einem nicht genehmigten Wurf stammenden Welpen seien zwar zunächst von der Zucht ausgeschlossen; sie

könnten aber über die Regelung in Ziff. 4.9 der Zucht- und Körordnung in die Zucht kommen. Im übrigen habe

das Landgericht das Bestehen eines Verfügungsgrundes zu Recht verneint.

15 Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

16 Die zulässige sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Auf der Grundlage des in der

Berufungsinstanz gestellten Antrags war die begehrte einstweilige Verfügung zu erlassen.

17 1. Zum Verfügungsanspruch:

18 Der Beklagte hat mit seinem Verhalten gegen das Diskriminierungsverbot gemäß § 20 Abs. 1 GWB verstoßen.

Der Kläger hat deshalb als Betroffener Anspruch auf Unterlassung gemäß § 33 Abs. 1 GWB.

a) Der Beklagte ist ein Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift. Unter den kartellrechtlichen

Unternehmensbegriff fällt jede natürliche oder juristische Person oder nicht rechtsfähige

Personenvereinigung, die eine irgendwie geartete Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr ausübt, unabhängig

von ihrer Rechtsform sowie davon, ob sie neben der genannten Tätigkeit auch noch in anderer Form, z.B.

hoheitlich oder als Endverbraucher, tätig wird (vgl. Markert in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht /

GWB, 4. Aufl., § 20 Rz. 22). Demgemäß ist ein Hundezüchterverein, der Dienstleistungen anbietet,

ungeachtet der Mitgliedschaft von Privatpersonen als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne angesehen

worden (vgl. BGH WuW/E BGH 1726 – Deutscher Landseer-Club ). Der Beklagte bietet auf dem Gebiet der

Hundezucht Dienstleistungen im geschäftlichen Verkehr wie etwa die Ausstellung von Papieren für Hunde

oder die Vermittlung von Welpen (Anlage A9) an und ist daher Unternehmen. Dass der Beklagte als

Idealverein keine Gewinne erzielen darf, steht der Bejahung des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs

nicht entgegen, wenn – wie hier – eine wirtschaftliche Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr ausgeübt wird.

b) Auch der Kläger ist als Hundezüchter Unternehmen im Sinne des § 20 GWB. Er bietet Welpen, die aus

der Zucht hervorgehen, zum Verkauf an, um die Kosten der Zucht zumindest teilweise zu decken. Pro

Welpe können unstreitig mehrere hundert Euro erzielt werden, so dass bei einem Wurf Erlöse im

vierstelligen Bereich möglich sind. Dass diese Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr angesichts ihres

Umfangs und der Abstände zwischen den Würfen gleichwohl von insgesamt bescheidenem Umfang ist und

nicht ununterbrochen ausgeübt wird, ändert an der Unternehmenseigenschaft ebenso wenig wie der

Umstand, dass die Kosten der Zucht von den Verkaufserlösen möglicherweise nicht vollständig gedeckt

werden (vgl. Zimmer in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 1 Rz. 34 ff.; vgl. auch OLG Frankfurt, Urt. v.

13.11.2007, Az. 11 U 23/07).

c) Der Beklagte ist Normadressat des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 1 GWB. Er ist jedenfalls als

marktstarkes Unternehmen anzusehen, auf das das Diskriminierungsverbot gemäß § 20 Abs. 2 S. 1 GWB

anzuwenden ist. Für die Ausübung der Hundezucht ist der Kläger als kleines Unternehmen im Sinne der

genannten Vorschrift von den von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen abhängig, ohne dass die

ihm zumutbare Möglichkeit bestünde, auf andere Anbieter auszuweichen.

Für die Zucht rassereiner Hunde sind verschiedene Dokumente wie Zuchtbuch, Ahnentafel und Papiere

des Hundes maßgeblich; diese werden vom Beklagten nach den Vorgaben des VDH geführt, ausgestellt

und/oder ihre Führung überwacht. Das Zuchtbuch und die auf dieser Grundlage ausgestellten Urkunden

über die Abstammung der darin geführten Hunde belegen deren Reinrassigkeit und steigern den

Verkehrswert solcher Hunde, weil die dadurch nachgewiesene Einhaltung der Zuchtvorschriften als Gewähr

für die Gesundheit und das dem jeweiligen Standard entsprechende Erscheinungsbild des Hundes

angesehen wird. Bei den zugrundeliegenden Leistungen des Beklagten handelt es sich um geldwerte

Vorteile, die den Züchtern zugute kommen (vgl. BGH a.a.O. – Deutscher Landseer Club ); der Kläger als

Züchter ist auf sie angewiesen. Er ist weiter darauf angewiesen, dass der Beklagte ihm eine Deckerlaubnis

erteilt, denn ohne diese sind Welpen von der Zucht grundsätzlich ausgeschlossen (Ziff. 4.9 (1) der Zucht-

und Körordnung); dass sie "in begründeten Ausnahmefällen" doch wieder zur Zucht zugelassen werden

können (Ziff. 4.9 (2) der Zucht- und Körordnung), ändert daran nichts.

Der Kläger kann auch nicht in zumutbarer Weise auf andere Rassezuchtvereine ausweichen. Zwar gibt es

unstreitig zwei weitere Rassezuchtvereine für Eurasier (K. und Z.). Der Beklagte hat aber gegenüber dem

Kläger die Erbringung jeglicher genannter Dienstleistungen unter Hinweis auf dessen Mitgliedschaft im EFD

verweigert. Er stützt sich dabei auf die Bestimmung in § 3 Abs. 5 der Satzung, wonach Personen, die in

einer vom VDH/FCI nicht anerkannten, der Befassung mit Eurasiern im weitesten Sinne ("Beratung und

Betreuung") gewidmeten Organisation Mitglied ist, von der Mitgliedschaft im Beklagten ausgeschlossen

ist. Entsprechende Vorschriften finden sich nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers auch in den

Satzungen der beiden anderen Rassezuchtvereine; dies entspricht der Vorgabe des Dachverbandes VDH,

dem die beiden anderen Rassezuchtvereine ebenfalls angehören. Da es sich um Bestimmungen handelt,

die sich auf die Organisationshoheit des VDH/FCI beziehen, ist davon auszugehen, dass die Vorschrift in

derselben Weise angewandt und der Kläger deshalb wegen seiner Mitgliedschaft im EFD nicht

aufgenommen würde.

d) Mit der E-Mail vom 04.10.2008 hat der Beklagte unter Hinweis auf die Mitgliedschaft des Klägers im

EFD nicht nur die Übersendung einer Deckrüdenliste verweigert, sondern ihm weitergehend das Recht zur

Züchtung und damit auf jede Mitwirkungshandlung des Beklagten abgesprochen. Er hat den Kläger damit

gegenüber anderen Mitgliedern ungleich behandelt. Für diese Ungleichbehandlung gibt es im erreichten

Sach- und Streitstand keinen sachlichen Grund. Die Mitgliedschaft des Klägers im EFD, auf die sich der

Beklagte beruft, stellt keinen sachlichen Grund dar.

Allerdings ist anerkannt, dass wegen des Anliegens einer gleichgerichteten Zucht und des daraus

folgenden Bedürfnisses nach einheitlichen Zuchtrichtlinien und ihrer Überwachung ein Dachverband von

Züchtern – wie es der VDH ist – grundsätzlich berechtigt ist, für eine bestimmte Rasse nur einen

Zuchtverband anzuerkennen (BGH a.a.O – Deutscher Landseer Club ). Ob daraus zu folgern ist, dass ein

vom Dachverband für eine bestimmte Rasse anerkannter Zuchtverein solche Züchter in jedem Fall

ausschließen darf, die zusätzlich Mitglied in einem nicht vom Dachverband anerkannten Rassezuchtverein

sind – zumal wenn es wie hier für eine Rasse mehrere vom Dachverband anerkannte Zuchtvereine gibt –,

bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn der EFD ist kein Rassezuchtverein; er befasst sich nach

seiner Satzung nicht mit der Rassezucht oder der Aufstellung von Zuchtrichtlinien, sondern bietet

Liebhabern der Eurasierhunde die Möglichkeit zum Austausch, zur Weiterbildung und zur Förderung der

Eurasierhaltung. Weshalb diese Anliegen mit dem Vereinszweck des Beklagten unvereinbar sein sollen,

erschließt sich nicht. Ein Alleinvertretungsanspruch auf den zuletzt genannten Gebieten verstößt gegen

den Grundsatz der Vereinsfreiheit und stellt daher keinen sachlich berechtigten Grund für den Ausschluss

eines Mitglieds von der Zucht dar. Ob § 3 Abs. 5 der Satzung des Beklagten einen so weitgehenden

Ausschlusstatbestand enthält, kann nach dem Gesagten dahinstehen, denn auf eine solche

Satzungsbestimmung könnte sich der Beklagte nach dem Gesagten gemäß §§ 242, 826 BGB i.V.m. § 20

GWB nicht berufen (vgl. BGHZ 63, 282 – Deutscher Sportbund, Rad- und Kraftfahrerbund ).

e) Im Ergebnis stellt sich deshalb die mit der Mitgliedschaft des Klägers im EFD begründete Weigerung

des Beklagten, jenem die Leistungen zukommen zu lassen, die anderen Mitgliedern zuteil werden, als

ungerechtfertigte Diskriminierung dar. Der Beklagte ist gemäß §§ 20 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. 33 Abs. 1 GWB

zur Unterlassung verpflichtet; die erforderliche Begehungsgefahr wird durch das bisherige Verhalten des

Beklagten begründet. Der Kläger ist als Betroffener gemäß § 33 Abs. 1 S. 3 GWB aktivlegitimiert.

27 2. Zum Verfügungsgrund:

28 Den Anspruch auf Unterlassung dieser Diskriminierung kann der Kläger im Wege der einstweiligen Verfügung

geltend machen.

a) Das mit dem Verfügungsantrag geltend gemachte Begehren des Klägers richtet sich entgegen der

Auffassung des Landgerichts nicht schlechthin auf die Herausgabe der Deckrüdenliste; es trifft deshalb

nicht zu, dass der Kläger ein Leistungsbegehren im Gewand eines Unterlassungsantrags erhebt. Vielmehr

hat der Kläger das begehrte Verbot stets darauf bezogen, dass der Beklagte Mitwirkungshandlungen mit

der Begründung verweigert, der Kläger sei Mitglied im EFD. Damit wird die beanstandete Diskriminierung

zutreffend zum Verbotsgegenstand gemacht. Der Kläger unterwirft sich den für alle züchtenden Mitglieder

geltenden Voraussetzungen solcher Mitwirkungshandlungen und wendet sich nach Antrag und Begründung

lediglich dagegen, dass ihm diese gerade wegen seiner Mitgliedschaft im EFD verweigert werden. Hierfür

ist der Unterlassungsantrag das gegebene prozessuale Mittel (vgl. Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 33 Rz. 14).

b) Der kartellrechtliche Anspruch auf Unterlassung einer Diskriminierung kann grundsätzlich im Wege der

einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden (vgl. z.B. KG WRP 2005, 1293). Das in diesem

Zusammenhang erörterte Problem einer Vorwegnahme der Hauptsache, wie es etwa beim auf das

Diskriminierungsgebot gestützten Belieferungsanspruch auftritt (vgl. Bechtold a.a.O.), stellt sich bei der

oben dargestellten Konkretisierung des Antrags auf die zu unterlassende Diskriminierung nicht. Denn die

Frage, ob der Beklagte etwa die Vorlage einer Deckrüdenliste oder die Erteilung einer Deckerlaubnis

schuldet, wird im vorliegenden Verfügungsverfahren nicht entschieden; entschieden wird nur die

Rechtsfrage, ob der Umstand, dass der Kläger Mitglied im EFD ist, den Beklagten berechtigt, den Kläger

von der Zucht auszuschließen. Bezüglich dieser Rechtsfrage gibt es keinen Unterschied in der

Prüfungsdichte zwischen Verfügungs- und Hauptsacheverfahren; das Verfügungsverfahren nimmt die

Hauptsache nicht mehr vorweg, als dies bei anderen Unterlassungsverfügungen der Fall ist.

c) Dass der Beklagte hiernach bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen aufgrund der einstweiligen

Verfügung verpflichtet ist, dem Kläger diejenigen Dienstleistungen zuteil werden zu lassen, die auch

anderen züchtenden Mitgliedern zugute kommen, und dass ein möglicherweise daraus vor Entscheidung

der Hauptsache resultierender Wurf nicht rückgängig gemacht werden könnte, schließt den Erlass einer

einstweiligen Verfügung nicht aus. Die insoweit gebotene Interessenabwägung fällt deutlich zugunsten des

Klägers aus: Dass ein solcher Verlauf zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Vereinszwecks des

Beklagten, insbesondere zu einer Beeinträchtigung von Zuchtinteressen führte, ist nicht ersichtlich; der

Beklagte kann insoweit die gleichen Anforderungen wie in anderen Zuchtfällen stellen. Auf der anderen

Seite wird das Interesse des Klägers, die geplante Zucht mit seiner jetzigen Hündin aufzubauen, durch

Zeitablauf immer weiter beeinträchtigt, denn hierfür ist das Alter der Hündin ein entscheidender Faktor.

d) Aus demselben Grund fehlt es nicht an der für den Verfügungsgrund erforderlichen Dringlichkeit, auch

wenn die Hitzeperiode der Hündin, deren Bevorstehen das vorliegende Verfahren ausgelöst hat, mittlerweile

vorüber ist, so dass ein weiterer Deckversuch erst in ca. 6 Monaten durchgeführt werden kann. Ob der

Kläger bis dahin einen vorläufig vollstreckbaren Titel im Hauptsacheverfahren erwirken und durchsetzen

könnte, ist keineswegs sicher. Das Risiko, dass dies nicht gelingt, ist dem Kläger nach der soeben

getroffenen Interessenabwägung nicht zuzumuten.

33 3. Der zuletzt gestellte Antrag bezeichnet die vom Kläger benötigten Handlungen, die der Beklagte nicht unter

Hinweis auf die Mitgliedschaft des Klägers im EFD verweigern darf, hinreichend konkret. Nach dem

Ausgeführten war damit das beantragte Verbot im Wege der einstweiligen Verfügung unter Aufhebung der

Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Beschlusses (Abweisung des Verfügungsantrags und Kostenentscheidung)

auszusprechen.

34 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.