Urteil des OLG Karlsruhe vom 22.12.2005, 9 U 84/05

Entschieden
22.12.2005
Schlagworte
Gutgläubiger erwerb, Versendung, Genfer abkommen, Leichtfertiges verhalten, Anschlussberufung, Berechtigung, Mitverschulden, Firma, Vollstreckung, Briefpost
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OLG Karlsruhe Urteil vom 22.12.2005, 9 U 84/05

Wertpapierrecht: Mitverschulden bei grob fahrlässiger Einlösung eines in Verlust geratenen Schecks

Leitsätze

Ein im Auslandszahlungsverkehr nach Italien erfahrener deutscher Exporteur ist zur Vermeidung des Mitverschuldenseinwandes nach § 254 Abs. 1 BGB gehalten, den per Post an den in Italien ansässigen Empfänger übersandten, in Verlust geratenen und von einer Bank in Deutschland grobfahrlässig eingelösten Scheck, der über einen Betrag von EUR 12.500 hinausgeht, "Nicht an Order" zu stellen.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten Ziffer 1 wird das Urteil des Landgerichts Freiburg abgeändert:

Die Beklagte Ziffer 1 wird verurteilt, an die Klägerin EUR 118.491,44 nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich hieraus seit dem 28.9.2002 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage gegenüber der Beklagten Ziffer 1 abgewiesen.

Die weitergehenden Rechtsmittel der Klägerin und der Beklagten Ziffer 1 werden zurückgewiesen.

2. Von den Gerichtskosten erster Instanz und den insoweit angefallenen außergerichtlichen Auslagen der Klägerin haben die Klägerin 1/15, die Beklagte Ziffer 1 10/15 als Gesamtschuldner neben den Beklagten Ziffer 2 und 3 sowie die Beklagten Ziffer 2 und 3 weitere 4/15 zu tragen. Von den Gerichtskosten zweiter Instanz und den insoweit angefallenen außergerichtlichen Auslagen der Klägerin haben die Klägerin 1/5, die Beklagte Ziffer 1 4/5 zu tragen. Von den außergerichtlichen Auslagen der Beklagten Ziffer 1 und der Streithelferin der Beklagten hat die Klägerin 1/5 zu tragen, den Rest behalten diese auf sich. Die Beklagten Ziffer 2 und 3 behalten ihre außergerichtlichen Auslagen auf sich.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte Ziffer 1 oder die Streithelferin gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Ziffer 1 bzw. die Streithelferin vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Die Beklagte Ziffer 1 darf die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1 Streitgegenständlich sind, soweit für die Berufungsinstanz noch von Belang, Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte Ziffer 1 (im Folgenden: Beklagte), einer bedeutenden deutschen Bank, wegen grob fahrlässiger Hereinnahme eines gestohlenen Schecks über EUR 148.114,30. Die Klägerin hatte den Scheck per Post an die italienische Empfängerin versandt. Auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.

2 Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben, der Klägerin jedoch einen Mitverursachungsbeitrag in Höhe von einem Drittel zugerechnet, weil sie Schecks in dieser Werthaltigkeit auf dem Postwege verschickt habe. Selbst wenn der Inhalt der Sendung von außen nicht erkennbar gewesen sei, hätte die Klägerin bei der Versendung so hoher Werte die leichte Zugriffsmöglichkeit potentieller Diebe bedenken müssen.

3 Hiergegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte Berufung der Klägerin. Zur Begründung trägt sie vor, dass sie seit Jahren ihren Auslandszahlungsverkehr durch Versendung von Schecks auf dem Postwege betreibe und es bis zum Sommer 2002 nicht zu Schäden durch abhanden gekommene Schecks gekommen sei. Die Versendung eines Schecks per Post sei kein Verstoß gegen die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten. Vielmehr würden die Dienste der Deutschen Post jährlich millionenfach in Anspruch genommen. Die Versendung auf dem Postwege sei eine anerkannte Form der Übermittlung von Schreiben. Dass auch die Deutsche Post bzw. ausländische Postunternehmen Opfer von Straftaten und kriminellen Organisationen werden könnten, sei ein allgemeines Lebensrisiko, welches der Versenderin nicht auf dem Wege des Mitverschuldens angerechnet werden dürfe. Der Bundesgerichtshof habe entschieden, dass die Übersendung eines Verrechnungsschecks über 150.000,- EUR mit einfachem Brief den Vorwurf des Mitverschuldens nicht begründe.

4 Die Klägerin stellt folgenden Antrag:

5 Unter Abänderung des am 29.04.2005 verkündeten Urteils des Landgerichts Freiburg (Az.: 14 O 478/03) wird die Beklagte Ziffer 1 verurteilt, gesamtschuldnerisch mit den Beklagten Ziffer 2 und 3 über die Ausgeurteilten EUR 98.742,87 weitere EUR 49.371,43, mithin insgesamt EUR 148.114,30 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich hieraus seit dem 28.09.2002 zu zahlen.

6 Die Beklagte Ziffer 1 und ihre Streithelferin beantragen,

7 die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

8 Im Wege der Anschlussberufung stellen sie folgenden Antrag:

9 Auf die Anschlussberufung der D. Bank AG wird das Urteil des Einzelrichters der 14. Zivilkammer des Landgerichts Freiburg vom 29. April 2005 (14 O 478/03) abgeändert. Die Klage gegen die D. Bank AG wird abgewiesen.

10 Die Klägerin beantragt,

11 die Anschlussberufung der Beklagten Ziffer 1 zurückzuweisen.

12 Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit der Klägerin ein Mitverschulden zugerechnet worden ist.

13 Zur Begründung der Anschlussberufung trägt sie vor, das Landgericht habe die Beweislast verkannt. Es sei nicht nachgewiesen, dass die Klägerin bei Einlösung des Schecks durch die Beklagte noch Eigentümerin gewesen sei. Außerdem habe sie den Scheck nicht grob fahrlässig eingelöst. Die Disparität sei nicht geeignet, Zweifel an der Berechtigung des Einreichers zu begründen. Dasselbe gelte für die Höhe der Schecksumme. Der bisherige Kontoverlauf sei unauffällig. Dass kurz zuvor drei weitere kleinere Schecks nicht eingelöst worden seien, ergebe keinen Verdacht. Diese Schecks seien nicht etwa deshalb nicht eingelöst worden, weil die Beklagte davon habe ausgehen müssen, sie seien abhanden gekommen, sondern weil sie gesperrt worden seien.

14 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

15 Zur Anschlussberufung der Beklagten:

16 Die Anschlussberufung der Beklagten bleibt in der Hauptsache ohne Erfolg, weil die Klägerin bei Einlösung des Schecks durch die Beklagte

noch dessen Eigentümerin war und die Beklagte grob fahrlässig die Nichtberechtigung des Einreichers verkannt hat.

17 1. Wer einen Orderscheck von einem Nichtberechtigten, der nach Art. 19 ScheckG ausreichend durch Indossamente ausgewiesen ist, erwirbt, ist zur Herausgabe nach § 985 BGB verpflichtet, wenn er die mangelnde Berechtigung des Inhabers gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat (Art. 21 ScheckG). Kann die Bank den Scheck nicht mehr herausgeben, ist sie unter den vorgenannten Bedingungen nach den §§ 990, 989 BGB schadensersatzpflichtig.

18 2. Bei Einlösung des Schecks durch die Beklagte war die Klägerin noch Eigentümerin des Schecks.

19 Richtig ist allerdings die Auffassung der Beklagten, dass die Klägerin beweispflichtig für die Fortdauer ihres Eigentums ist (vgl. Baumbach/Hefermehl Wechselgesetz und Scheckgesetz 22. Auflage Art. 16 WG Rdnr. 8). Diesen Beweis hat die Klägerin vorliegend jedoch geführt, wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat. Die Klägerin hat nämlich ihr Eigentum als Ausstellerin des Schecks nicht verloren. Die gegenteiligen Überlegungen der Beklagten sind abstrakter Natur und ohne greifbare Anhaltspunkte. Die Beklagte legt zutreffend dar, dass sich das Eigentum an dem Scheck nach den jeweils maßgeblichen Bestimmungen des Lageorts bestimmt (Wertpapiersachstatut; vgl. BGHZ 108,353). Auch kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass in Italien das Eigentum bereits aufgrund der bloßen Einigung übergeht. Für eine solche Einigung fehlt es jedoch an jeglicher tatsächlichen Grundlage. Die Beklagte trägt vor, der Firma S. sei durch ihre Geschäftsverbindung mit der Klägerin die Zahlungsweise durch Schecks bekannt, es sei daher davon auszugehen, dass bereits mit der Ausstellung des Schecks auch das Eigentum am Papier mit Eintritt in den italienischen Rechtskreis auf den Empfänger übergegangen sei. Dies ist, wie sich dem Wortlaut der Darstellung entnehmen lässt, eine bloße Vermutung. Hierfür spricht nichts. Es ist schon nicht vorgetragen, dass die Empfängerin mit Eingang eines Schecks in dieser Höhe überhaupt gerechnet hat. Der Scheck betrifft nicht eine Einzellieferung, sondern insgesamt 46 im Schriftsatz der Klägerin vom 26.02.2004 im Einzelnen bezeichnete, der Höhe nach unterschiedliche Rechnungen.

20 Es entspräche nicht den Erfordernissen einer beiderseitigen interessengerechten Auslegung von Parteierklärungen, der Scheckempfängerin den Willen zu unterstellen, bereits mit Grenzübertritt des Schecks Eigentümerin sämtlicher ihr zugewandter Schecks zu werden. Dann müsste sie nämlich, vorbehaltlich gar nicht im Einzelnen vorgetragener schuldrechtlicher Regelungen, als Eigentümerin der Schecks grundsätzlich deren Verlustrisiko tragen. Hieran hat die Empfängerin ersichtlich kein Interesse.

21 Die Beklagte meint, es komme ein gutgläubiger Erwerb des Schecks in Italien in Betracht. Während das deutsche Recht einen Eigentumserwerb an abhanden gekommenen Sachen nicht kenne, sei nach italienischem Recht ein Eigentumserwerb kraft guten Glaubens auch an solchen Sachen möglich. Nur wenn der hier streitige Scheck ausschließlich durch die Hände bösgläubiger Personen gegangen wäre, stünde mit der notwendigen Sicherheit fest, dass der Scheck der Klägerin bei der Einlösung noch zu Eigentum geführt habe. Auch diese Überlegungen finden im Sachverhalt keine Stütze. Ein gutgläubiger Erwerb eines Orderschecks setzt den Nachweis einer förmlichen Berechtigung nach Art. 19 ScheckG voraus. Dies gilt auch nach italienischem Recht (vgl. Art. 12 Anlage II zum Genfer Abkommen über das Einheitliche Scheckgesetz). Vorliegend ist nicht einmal vorgetragen, an wen überhaupt indossiert worden ist. Nach dem unstreitigen Sachverhalt war der Einlöser im Sinne von Art. 19 ScheckG legitimiert. Zu den Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs eines Zwischenerwerbers hat die Beklagte, die im Besitz des Schecks war, nichts Konkretes vorgetragen.

22 Ebenso wenig kommt vorliegend ein gutgläubiger Erwerb durch die ehemals Beklagte Ziffer 2 in Betracht. Die Beklagte hat die insoweit maßgeblichen Gesichtspunkte in ihrer Geldwäscheverdachtsanzeige gemäß § 11 GeldwäscheG dargelegt (Anlage K 10). Die von der Firma abgegebene Erklärung zum Hintergrund der Transaktion sei nicht glaubhaft. Eine Rücksprache mit der Firma C. habe nämlich ergeben, dass diese seit neuestem mit einem Unternehmensberater namens U. P. zusammenarbeite. Die C. übernehme für U. P. Inkassotätigkeiten, überwiegend für dessen ausländische Kunden. Die Durchsicht des Vertrages ergebe, dass dieser ein nach Auffassung der Beklagten unrealistisches Auftrags- bzw. Erfüllungshonorar in Höhe von 10 % aus den eingezogenen Gegenwerten vorsehe. Aus der 10 %igen Beteiligung ergibt sich zur Überzeugung des Senats, dass die maßgeblichen Mitarbeiter der Firma C. die Schecks hehlerisch, also vorsätzlich handelnd erworben und eingereicht haben.

23 3. Die Beklagte hat bei Einlösung des Schecks grob fahrlässig die Nichtberechtigung des Einlösers verkannt.

24 Ein Kreditinstitut, das einen Inhaberverrechnungsscheck zur Einziehung hereinnimmt, ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die materielle Berechtigung des Einreichers nachzuprüfen. Eine solche Pflicht besteht erst dann, wenn ganz besondere Umstände vor allem in der Person des Einreichers oder der Ungewöhnlichkeit des Geschäfts nach der Lebenserfahrung den Verdacht nahe legen, der Scheck könne abhanden gekommen sein (BGH NJW 1993, 1583). Dies gilt auch für den Erwerb eines Orderverrechnungsschecks bei nach Art. 19 ScheckG ordnungsgemäßer Legitimation des Einreichers.

25 Bei der Entscheidung über die Hereinnahme eines Schecks kommt es nicht lediglich auf das Wissen des für die Bank handelnden Mitarbeiters an. Die Zurechnung von Wissen bestimmt sich nach § 166 BGB, weil diese Vorschrift nicht nur bei rechtsgeschäftlicher Vertretung, sondern auch analog bei Wissensvertretung gilt. Für die Hereinnahme eines Schecks zum Einzug kommt es damit nicht nur auf das präsente Wissen der konkret mit der Bearbeitung des Schecks befassten Angestellten an. Der Bank ist vielmehr das in den beteiligten Bankabteilungen, in der Regel Schalterabteilung oder Posteingangsstelle und der Scheckabteilung vorhandene Wissen zuzurechnen. Als vorhanden anzusehen ist dabei das Wissen, das bei sachgerechter Organisation dokumentiert und verfügbar ist und zu dessen Nutzung unter Berücksichtigung der geschäftlichen Bedeutung des Vorgangs Anlass bestand. Die Wissenszurechnung erfolgt dabei nicht nur nach den konkret getroffenen Organisationsmaßnahmen, vielmehr muss die Bank sich das Wissen zurechnen lassen, dass die zuständigen Mitarbeiter bei sachgerechter Organisation hätten. Andernfalls könnte die Bank eine Haftung aus der Hereinnahme abhanden gekommener Schecks schon dadurch vermeiden, dass sie wechselnde Schalterangestellte abschließend über die Hereinnahme von Schecks entscheiden lässt (BGH NJW 1997, 1917). Bei der Hereinnahme eines disparischen Schecks hat ein Bankangestellter bei Überschreiten eines Mindestscheckbetrages von EUR 2.550,- nicht nur eigenes Wissen, sondern auch in den Kontounterlagen verfügbare Informationen zu berücksichtigen (vgl. BGH aaO.; Bülow Heidelberger Kommentar zum Wechselgesetz, Scheckgesetz, AGB 4. A. Art. 21 ScheckG Rdnr. 29). Dies gilt auch dann, wenn die kontoführende Stelle nicht diejenige ist, bei der der Scheck eingereicht wird (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski/Nobbe Bankrechtshandbuch 2.A. Band I § 61 Rdnr. 158).

26 Vorliegend hat die Beklagte den streitgegenständlichen Scheck am 10.08.2002 (vgl. K 8) zum Einzug übernommen und am 26.08.2002 die Valuta gutgeschrieben. Über dieses bereits seit längerem eingerichtete Konto waren, wie sich aus der Geldwäscheverdachtsanzeige der Beklagten ergibt, nur wenige Transaktionen in viel geringeren Größenordnungen gelaufen. Es waren kurz zuvor drei auf italienische Empfänger lautende Schecks eingereicht und, nach dem Vortrag der Beklagten, wegen erfolgter Sperrung rückbelastet worden. Dies sowie der Umstand, dass das Konto bis dahin keine nennenswerte Umsätze aufgewiesen hatte, musste für die Mitarbeiter der Beklagten Anlass sein, die Einreichung eines disparischen, auf einen italienischen Empfänger lautenden Orderschecks in einer zu den bisherigen Kontoumsätzen außergewöhnlichen Höhe als verdächtig anzusehen und die Berechtigung des Einreichers zu überprüfen. Der Verdacht unrechtmäßigen Erwerbs durch den Einreicher lag unter diesen Umständen klar auf der Hand, so dass das Verhalten der zuständigen Mitarbeiter der Beklagten als grob fahrlässig zu werten ist.

27 Hinzu kommt, dass die Beklagte wissen musste, dass in Italien Schecks in dieser Größenordnung "nicht an Order" gestellt werden müssen, wie noch darzulegen sein wird. Eine dennoch erfolgte Indossierung musste deshalb für die Beklagte ohne Weiteres Anlass sein, die Berechtigung des Einreichers zu bezweifeln.

28 4. Erfolg hat die Anschlussberufung insoweit, als Zinsen lediglich in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuzuerkennen sind, da es vorliegend nicht um eine Entgeltforderung geht (vgl. § 288 Abs. 2 BGB).

III.

29 Zur Berufung der Klägerin:

30 Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg, weil der Senat den ihr zuzurechnenden Mitverursachungsbeitrag mit lediglich 1/5 bemisst.

31 1. Nach § 254 Abs. 1 BGB hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder anderen Teil verursacht worden ist, sofern bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt hat. Verschulden ist hierbei nicht als vorwerfbare, rechtswidrige Verletzung einer gegenüber einem anderen bestehenden Rechtspflicht zu verstehen. Verschulden im Sinne der Vorschrift ist vielmehr der vorwerfbare Verstoß gegen Gebote des eigenen Interesses. § 254 BGB beruht auf dem Gedanken, dass derjenige, der die Sorgfalt außer acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, den Verlust oder die Kürzung seines Schadensersatzanspruchs hinnehmen muss. Ein derartiges Verschulden ist vorliegend gegeben.

32 2. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe den Scheck in einem Klarsichtumschlag versandt, war erstinstanzlich bestritten, ohne dass die beweispflichtige Beklagte dort schon Beweis angetreten hätte. In der Berufungsinstanz ist dies insoweit unstreitig geworden, als die Klägerin nunmehr einräumt, die Schecks in einem Brief mit Fensterumschlag versandt zu haben. Sie trägt jedoch vor, der Scheck sei in dem Fenster als solcher nicht erkennbar gewesen. Für die Adressierung sei nämlich nicht der Aufdruck im entsprechenden Feld des Schecks verwandt worden, sondern neutrales Briefpapier. Hinter diesem Briefpapier habe sich, für den Betrachter unsichtbar und mit der Vorderseite des Schecks in Richtung Briefrückseite gerichtet, der Scheck befunden. Unter diesen Umständen kann insoweit ein Mitverschulden der Klägerin nicht angenommen werden. Richtig ist, dass in der Rechtsprechung ein Mitverschulden erörtert worden ist in Fällen, in denen ohne weiteres erkennbar ist, dass ein Scheck verschickt wird, wie es zum Beispiel bei Fensterumschlägen der Fall sein kann (vgl. BGHZ 139,108). Ist also der Scheck im Fensterumschlag sichtbar, so ist ein Mitverschulden zu bejahen (vgl. Bülow aaO Art. 21 ScheckG Rdnr. 15). Vergleichbares ist von der Beklagten nicht einmal behauptet. Die Versendung des Schecks in einem Fensterumschlag ist bei der von der Klägerin geschilderten Vorsichtsmaßnahme unbedenklich. Dass die Verwendung von Fensterumschlägen für sich gesehen die Einsicht in den Inhalt der Sendung erleichtert - beispielsweise durch das Halten des Briefes in Gegenlicht - ist von der Beklagten nicht vorgetragen. Dafür spricht bei Verwendung ausreichend starken Papiers, auf dem die Adressierung des Briefes erfolgt, auch nichts. Soweit die Beklagte sich insoweit auf Parteivernehmung berufen hat, ist der erst in der Berufungsinstanz angetretene Beweis verspätet 531 Abs. 2 ZPO). Gründe, weshalb dieser Beweisantritt dennoch zuzulassen sein soll, sind nicht vorgetragen.

33 Die Beklagte hat sich zum Beweis ihrer Behauptung, es habe durchaus im Verhältnis zu Italien Schwierigkeiten gegeben und Schecks seien dort nicht angekommen, auf Parteivernehmung der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin berufen. Die Klägerin hat sich insoweit gegenbeweislich auf das Zeugnis eines Mitarbeiters berufen. Nach § 445 Abs. 1 ZPO kann eine Partei, die den ihr obliegenden Beweis mit anderen Beweismitteln nicht vollständig geführt oder andere Beweismittel nicht vorgebracht hat, den Beweis dadurch antreten, dass sie beantragt, den Gegner über die zu beweisenden Tatsachen zu vernehmen. Von einem solcher Art zulässigen Beweisantrag ist die unzulässige ausforschende Parteivernehmung abzugrenzen. Der Antrag auf Vernehmung des Gegners ist bei nicht hinreichend substantiierten Tatsachenvortrag oder ungenauem Beweisthema unzulässig, da auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gerichtet (vgl. Musielak/Huber ZPO 4. Auflage § 445 Rdnr. 8 a).

34 Die Behauptung, es habe im Verhältnis zu Italien Schwierigkeiten gegeben, ist unbestimmt, weil diese Schwierigkeiten nicht näher beschrieben sind. Mangels näherer Beschreibung kann überhaupt nicht beurteilt werden, ob diese behaupteten Schwierigkeiten geeignet wären, eine Mitverantwortlichkeit nach § 254 BGB zu begründen. Dasselbe gilt hinsichtlich der Behauptung, Schecks seien dort nicht angekommen. Auch insoweit wäre erforderlich eine genauere Angabe, in wie viel Fällen in welchem Zeitraum derartiges sich ereignet habe.

35 Dass Briefpost nicht immer ankommt, ist nämlich allgemein bekannt, ohne dass dies - für den Briefverkehr innerhalb Deutschlands gesprochen - geeignet wäre, die Einwendung nach § 254 BGB zu begründen (vgl. hierzu BGHZ 139,108).

36 Die Beklagte beruft sich wegen „unverhältnismäßig häufiger Postverluste“ im Postsendungsverkehr nach Italien auf Sachverständigenbeweis. Dieser Beweisantritt ist neu und, da keine Gründe vorgetragen sind, die eine Zulassung rechtfertigen, nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

37 Die Beklagte meint, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden bereits deshalb zurechnen lassen, weil es zu den Pflichten eines Scheckversenders gehöre, alsbald nach Zweifeln über die Möglichkeit eines Abhandenkommens die Schecks sperren zu lassen. Diese in der Rechtsprechung anerkannten Grundsätze sind vorliegend nicht anwendbar, da für die Klägerin keinerlei Anlass bestand, die Schecks sperren zu lassen. Der streitgegenständliche Scheck wurde am 30.07.2002 unterzeichnet. Bis zum Zeitpunkt der Einreichung bei der Beklagten am 10.08.2002 und dem nicht vorgetragenen Zeitpunkt der Belastung auf dem klägerischen Konto war ein für einen Auslandsscheck keineswegs ungewöhnlicher Zeitablauf eingetreten. Das Gutschriftsdatum vom 26.08.2002 ist mit dem Belastungsdatum nicht gleich zu setzen. Aus dem Schecklauf konnte die Klägerin deshalb keinerlei Anhaltspunkte dafür gewinnen, dass der Scheck nicht an den Empfänger gelangt war.

38 Die Klägerin war auch nicht gehalten, die Empfängerin im Vorhinein telefonisch vom demnächst anstehenden Eingang eines Schecks zu informieren. Genau so wenig oblag es ihr, sich alsbald nach Übersendung des Schecks bei der Empfängerin zu erkundigen, ob der Scheck angekommen sei (vgl. Nobbe aaO § 61 Rdnr. 214).

39 3. Dennoch ist der Klägerin aus folgenden Gründen ein Mitverursachungsbeitrag zuzurechnen.

40 Die Zahlungsempfängerin, die S. S.p.a. mit Sitz in Mantua, Italien, hat mit Schreiben vom 23.02.2004 (Anlage K 12) mitgeteilt, dass nach dem für sie maßgeblichen Recht der Scheck nicht indossabel sei. Diese Mitteilung trifft für in Italien ausgestellte Schecks im wirtschaftlichen Ergebnis zu. Nach dem italienischen Gesetz vom 5. Juli 1991 (Nr. 197/1991; Gazzetta Ufficiale del 6 luglio 1991, n. 157) zur Bekämpfung der Geldwäsche müssen Bankschecks, die über einen bestimmten Betrag hinausgehen, den Vermerk der Nichtübertragbarkeit („clausola di non trasferibilità“) tragen. Dies entspricht dem Vermerk "nicht an Order“ im Sinne von Artikel 5 Abs. 1 ScheckG. Die maßgebliche Grenze beträgt derzeit EUR 12.500,-. Bei dieser Vorschrift handelt es sich allerdings nicht um eine Bestimmung, kraft deren Schecks in Italien scheckrechtlich die Verkehrsfähigkeit verlieren. Vielmehr geht es hierbei um eine öffentlich-rechtliche Vorschrift zur Bekämpfung der Geldwäsche, die, wie die Klägerin erläutert hat, sanktionsbewehrt ist und dazu führen kann, dass eine Bank, die indossierte Schecks entgegennimmt, bis zu 40 % der Schecksumme als Buße zahlen muss.

41 Diese Bestimmung war zwar auf die Klägerin nicht unmittelbar in dem Sinne anwendbar, dass sie nach italienischem Recht bei Ausstellung des Schecks in Deutschland gehalten gewesen wäre, ihn mit dem dargestellten Zusatz der Nichtübertragbarkeit zu versehen. Nachdem Schecks in dieser Größenordnung im inneritalienischen Zahlungsverkehr nicht indossabel sind und der italienische Rechtsverkehr sich hierauf einstellt mit der Folge, dass vorliegend die Empfängerin sogar - wenn auch möglicherweise irrig - den ihr übersandten Auslandsscheck für nicht mehr indossabel gehalten hat, hätte es in Anbetracht des hohen Scheckbetrages einer umsichtigen Vorgehensweise entsprochen, den Scheck mit der Klausel „nicht an Order“ zu versehen. Die Klägerin musste sich darauf einstellen, dass in Italien an der Indossabilität von Orderschecks in der hier streitigen Größenordnung kein Interesse mehr besteht. Anerkennenswerte Interessen der Klägerin, den Scheck ohne diese Klausel zu versenden, sind nicht erkennbar (vgl. BGH WM 1966, 64). Die Klägerin als erfahrener Importeur von Waren hätte sich, sofern ihr die Regelung nicht ohnehin bekannt war, über die entsprechenden Vorschriften zur Bekämpfung der Geldwäsche nach italienischem Recht informieren müssen. Dass die Klägerin nach ihrer Darstellung bis dahin keine entsprechenden Schäden aus der Versendung von Schecks nach Italien erlitten hatte, ist demgegenüber ohne Bedeutung. Dies belegt allenfalls, dass die Diebstahlsrisiken als gering anzusehen waren, besagt jedoch nicht, dass die auch von der Klägerin als allgemeines Risiko dargestellten Entwendungsfälle nicht durch einfache und landesübliche Maßnahmen noch hätten minimiert werden können und müssen. Dadurch, dass die Klägerin den Vermerk unterlassen hat, hat sie die Fallkonstellation ermöglicht, die auch die deutschen Vorschriften über die Geldwäsche zu bekämpfen suchen. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang mit Recht auf die als Anlage K 10 vorgelegte Verdachtsanzeige der Beklagten Ziffer 1 verwiesen.

42 Durch die dargestellte Vorgehensweise wäre der eingetretene Schaden verhindert worden. Die Klägerin hätte damit das von ihr dargestellte allgemeine Risiko aus der Versendung von Schecks mit einfacher Briefpost vermeiden können.

43 Der Senat setzt sich hiermit nicht in Widerspruch zu der von der Klägerin zitierten Entscheidung BGHZ 139, 108. Dort ging es ersichtlich um die Versendung eines Schecks per Briefpost innerhalb von Deutschland. Die Versendung von Schecks in das europäische Ausland ist hiermit nicht

vergleichbar, schon weil der Brief im Vergleich zur inländischen Versendung vermehrt in Briefverteilungszentren bearbeitet wird und insbesondere dort Diebstahlsrisiken nicht auszuschließen sind.

44 4. Der Senat ist der Auffassung, dass der von der Klägerin zu verantwortende Verursachungsbeitrag nur mit 20 % anzusetzen ist. Das schuldhafte Verhalten der Klägerin tritt nicht vollständig hinter die grob-fahrlässige Schadensverursachung durch die Beklagte zurück, weil der Verschuldensvorwurf durchaus gewichtig ist und zumindest an ein leichtfertiges Verhalten grenzt. Andererseits hat die Beklagte vorliegend mit der Hereinnahme eines höchst verdächtigen Schecks die wesentliche Schadensursache gesetzt.

45 5. Beide Parteien haben die Beiziehung von Strafakten beantragt. Hierzu sieht der Senat keine Veranlassung, da keine konkreten Tatsachenbehauptungen vorgetragen sind, zu deren Beweis die Beiziehung der Strafakten erforderlich wäre. Es handelt sich hierbei um einen Beweisermittlungsantrag, dem nachzugehen nicht veranlasst ist. Die Parteien hätten ggf. selbst Einsicht nehmen und dann konkret vortragen können.

46 6. Die Entscheidung beruht im Übrigen auf den §§ 92,101,708 Nr. 10, 711, 543 ZPO.

breite, grunddienstbarkeit, wegerecht, herrschendes grundstück

9a U 8/14 vom 09.12.2014

private krankenversicherung, treu und glauben, nettoeinkommen, versicherungsnehmer

9a U 15/14 vom 23.12.2014

hotel, anleger, negatives interesse, bedingter vorsatz

9a U 12/14 vom 30.12.2014

Anmerkungen zum Urteil