Urteil des OLG Karlsruhe, Az. 15 U 43/02

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OLG Karlsruhe Urteil vom 12.12.2003, 15 U 43/02
Dienstvertrag: Herbeiführung des Annahmeverzugs durch ein wörtliches Angebot
Leitsätze
Die Rechtsfolgen des Annahmeverzugs können beim Dienstvertrag (§ 615 BGB) durch ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) nur dann eintreten, wenn
der Dienstverpflichtete deutlich macht, dass es sich um ein "letztes Angebot" handelt, dessen Ablehnung mit rechtlichen Konsequenzen für den
Vertragspartner verbunden ist.
Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 07.05.2002 - 11 O 33/02 KfH - im Kostenpunkt aufgehoben und
im Übrigen wie folgt abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1
Der Kläger ist Inhaber eines Unternehmens für Personalberatung. Die Beklagte betreibt einen Computerservice.
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Am 21.06.2000 vereinbarten die Parteien - der Kläger durch seinen Mitarbeiter, Herrn J., die Beklagte durch ihren Geschäftsführer - dass der
Kläger die Beklagte bei der Suche und Auswahl eines Vertriebsleiters unterstützen sollte. Die mündliche Vereinbarung wurde in einem von
beiden Seiten unterzeichneten Bestätigungsschreiben vom 23.06.2000 unter anderem wie folgt festgehalten:
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„... und möchten uns für den erteilten Auftrag zur mitwirkenden Beratung bei der Suche und Auswahl eines
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Vertriebsleiters
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bedanken.
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... Im Rahmen der Direktansprache werden wir geeignete Kandidaten in ihrem Branchenumfeld ansprechen. Die Beratung erstreckt sich
somit auf die Suche und Auswahl sowie Vorgespräche mit qualifizierten Kandidaten vor einer Präsentation in ihrem Hause.
...
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Als Honorar berechnen wir für diese Direktansprache DM 50.000,00 zuzüglich aller entstandenen Reisekosten, die im Rahmen der
Direktsuche anfallen.
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Zahlungsweise
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Erste Rate 30 % bei Auftragserteilung
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Zweite Rate 70 % bei Präsentation (min. 3 Kandidaten)
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...“
12 Am 06.09.2000 stellte der Kläger der Beklagten Frau S. und Herrn K. als Kandidaten für die Stelle des Vertriebsleiters vor. Unter dem 11.09.2000
(I 13) schrieb der Kläger an die Beklagte:
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„Wir bedauern, dass Sie den Präsentationstermin mit Herrn W. am vergangenen Donnerstag, 07. September 2000, kurzfristig absagen
mussten. ... Bitte haben Sie die Freundlichkeit, uns nach Ihrer Rückkehr einen neuen Präsentationstermin bekannt zu geben. ...“
14 Am 23.10.2000 übersandte der Kläger mit dem Bemerken „nachdem die oben genannte Position erfolgreich mit Herrn K. besetzt werden konnte“
eine Rechnung über die zweite Honorarrate in Höhe von 40.600,00 DM (einschließlich Mehrwertsteuer) an die Beklagte (I 15,17). Mit Schreiben
vom 08.11.2000 (I 45) erinnerte der Kläger an die Bezahlung der Rechnung. Hierauf erwiderte die Beklagte unter dem 09.11.2000 (I 47):
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„... laut Vereinbarung mit Herrn J. soll uns mindestens noch ein weiterer Bewerber vorgestellt werden. ... Dies ist bis heute nicht erfolgt.
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Herr K. erledigt teilweise kleinere Aufgaben für uns, eine Einstellung ist jedoch noch nicht erfolgt. Nach dem dritten
Vorstellungsgespräch oder der Einstellung von Herrn K. werden wir Ihre Rechnung umgehend bezahlen.“
17 Unter dem 15.11.2000 schloss die Beklagte mit Herrn K. einen „Beratungsvertrag“ (I 49 ff.), nach dessen Wortlaut Herr K. als „freier Mitarbeiter“
die Vertriebsleitung der Firma der Beklagten übernehmen sollte, und zwar rückwirkend ab dem 28.10.2000 und befristet bis zum 14.01.2001. Mit
Schreiben vom 16.11.2000 setzte der Kläger der Beklagten zur Bezahlung der Rechnung vom 23.10.2000 eine Frist bis zum 27.11.2000 (I 19).
18 Mit Schriftsatz vom 01.12.2000, eingegangen beim Landgericht Heidelberg am 04.12.2000, erhob der Kläger Zahlungsklage wegen der zweiten
Honorar-Rate in Höhe vom DM 40.600,00. Am 07.12.2000 zahlte die Beklagte DM 40.600,00 an den Kläger. Die Klage wurde der Beklagten am
13.12.2000 zugestellt.
19 Der Kläger hat von der Beklagten - nachdem die Hauptforderung bezahlt war - Erstattung der durch die Klageerhebung entstandenen Kosten
verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich zum Zeitpunkt der Klageerhebung in Verzug befunden. Die Klägerin habe
sämtliche Verpflichtungen aus dem Personalberatungs-Vertrag gegenüber der Beklagten erfüllt. Die Präsentation eines dritten Kandidaten für die
Stelle des Vertriebsleiters sei nicht mehr erforderlich gewesen, nachdem die Beklagte die Stelle mit dem - von der Klägerin vermittelten -
Bewerber K. besetzt habe. Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Kosten des Rechtsstreits zu zahlen,
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hilfsweise,
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festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin den Verzugsschaden zu ersetzen hat, der ihr im Verfahren 11 O 33/02 entstanden ist.
23 Die Beklagte hat
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Klageabweisung beantragt.
25 Die Beklagte hat geltend gemacht, die zweite Honorarrate in Höhe von 40.600,00 DM sei nicht fällig geworden, weil der Kläger seine vertragliche
Verpflichtungen bisher nicht erfülle habe. Der Bewerber Herr K. sei nur vorübergehend für die Beklagte tätig; die Stelle des Vertriebsleiters sei
bisher nicht endgültig besetzt worden. Die Beklagte habe die zweite Honorarrate am 07.12.2000 - ohne rechtliche Verpflichtung - in der
Erwartung vorgenommen, dass der Kläger - entsprechend seinen vertraglichen Verpflichtungen - der Beklagten noch einen dritten Bewerber für
die Stelle des Betriebsleiters vorstellen würde, jedenfalls für den Fall, dass das Beschäftigungsverhältnis mit Herrn K. nicht fortgesetzt werden
sollte.
26 Das Landgericht hat die Beklagte entsprechend dem Hauptantrag des Klägers verurteilt. Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, die
Beklagte habe sich zum Zeitpunkt der Klageerhebung in Verzug befunden und habe dementsprechend dem Kläger den hierdurch entstandenen
Schaden zu ersetzen.
27 Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie hält an ihrer Auffassung fest, sie habe sich zu keinem Zeitpunkt mit ihrer
Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Kläger in Verzug befunden; die zweite Honorarrate aus dem Vertrag vom 21. bzw. 23.06.2000 sei noch
nicht fällig geworden. Denn der Kläger habe der Beklagten - entgegen diesem Vertrag - nur zwei Bewerber für die Stelle des Vertriebsleiters
vorgestellt. In einem Gespräch am 27.09.2000 habe der Mitarbeiter des Klägers, Herr J., der Beklagten die Vorstellung eines dritten Bewerbers
ausdrücklich zugesichert. Dementsprechend sei die Rechnung vom 23.10.2000 - einvernehmlich - nur pro forma gestellt worden. Der Vertrag
vom 15.11.2000 über eine freie Mitarbeit des Herrn K. spiele im Hinblick auf die Verpflichtungen des Klägers keine Rolle, da dieser Vertrag für
die Beklagte nur eine kurzfristige Zwischenlösung dargestellt habe und die Stelle des Vertriebsleiters noch nicht endgültig besetzt worden sei.
28 Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 07.05.2002, Az. 11 O 33/02 KfH, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
30 Der Kläger beantragt,
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die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 07.05.2002 - 11 O 33/02 KfH - zurückzuweisen.
32 Der Kläger weist darauf hin, er sei auch im September und Oktober 2000 noch bereit gewesen, der Beklagten einen dritten Kandidaten für die
Stelle des Vertriebsleiters vorzustellen. Herr J. habe wiederholt wegen der Vorstellung eines weiteren Kandidaten bei der Beklagten nachgefragt.
Präsentationstermine seien jedoch daran gescheitert, dass der Geschäftsführer der Beklagten vorgeschlagene Termine jeweils kurzfristig mit
fadenscheinigen Argumenten - insbesondere, „man habe keine Zeit“ - wieder verworfen habe. Nachdem der Kläger am 23.10.2000 davon
erfahren habe, dass Herr K. für die Beklagte tätig geworden sei, habe sich eine weitere Präsentation eines dritten Bewerbers erübrigt. Der
Mitarbeiter Herr J. habe der Beklagte nie zugesagt, dass auch nach der Einstellung des Herrn K. noch ein weiterer Bewerber präsentiert werden
solle. Der Kläger bestreitet im Übrigen „mit Nichtwissen“, dass „die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle nicht dauerhaft mit dem von dem
Kläger ausgewählten Kandidaten K. besetzt“ sei.
33 Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
34 Die Berufung der Beklagten ist begründet. Der Kläger kann mit seinem Feststellungsantrag keinen Erfolg haben. Es gibt keinen
materiellrechtlichen Anspruch des Klägers auf Erstattung der durch den vorliegenden Rechtsstreit entstandenen Kosten. Die Voraussetzungen
des § 286 Abs. 1 BGB a. F. (Verzugsschaden) liegen nicht vor. Denn zum Zeitpunkt der Zahlung der zweiten Honorarrate am 07.12.2000 befand
sich die Beklagte nicht in Verzug.
35 1. Nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien war die zweite Honorarrate am 07.12.2000 (noch) nicht fällig.
36 a) Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist rechtlich als Dienstvertrag zu qualifizieren. Die Voraussetzung der Fälligkeit des Honorars ist
in der schriftlichen Bestätigung der Vertragsbedingungen im Einzelnen festgehalten. Danach sollte die zweite Rate von 70 % des Honorars „bei
Präsentation“ gezahlt werden, wobei der Begriff „Präsentation“ mit dem Zusatz „min. 3 Kandidaten“ konkretisiert ist. Dementsprechend konnte erst
die Vorstellung von drei Bewerbern zur Fälligkeit der zweiten Honorar-Rate führen. Der Kläger hat unstreitig der Beklagte lediglich zwei
Kandidaten vorgestellt. Nach der eindeutigen vertraglichen Regelung war damit die zweite Honorar-Rate noch nicht - auch nicht teilweise -
geschuldet.
37 b) Die Präsentation eines dritten Bewerbers wäre nur dann entbehrlich geworden, wenn die entsprechende Verpflichtung des Klägers
nachträglich entfallen wäre. Hierfür ergeben sich aus dem klägerischen Vortrag keine rechtlichen Gesichtspunkte. Insbesondere ist dem
Sachvortrag des Klägers nicht zu entnehmen, dass der Geschäftsführer der Beklagten nachträglich auf eine Präsentation eines dritten Bewerbers
verzichtet hätte. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21.11.2003 hat der Kläger-Vertreter klargestellt, dass der Geschäftsführer der
Beklagten - auch nach dem Vortrag des Klägers - zu keinem Zeitpunkt eine Erklärung dahingehend abgegeben hat, dass eine Präsentation
weiterer Kandidaten ausgeschlossen sein sollte. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 09.11.2000 (I 47) ergibt sich, dass die Beklagte den
Kläger an seinen Verpflichtungen aus dem Personalberatungs-Vertrag ausdrücklich festhalten wollte. (Zu den rechtlichen Konsequenzen der
Einstellung des Herrn K. siehe unten.)
38 c) Der Kläger hätte allerdings dann einen Anspruch auf Zahlung der zweiten Honorar-Rate erworben, wenn sich die Beklagte hinsichtlich der
Präsentation des dritten Bewerbers in Annahmeverzug befunden hätte (§ 615 BGB). Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges liegen jedoch
nicht vor. Der Kläger hat die Vorstellung des dritten Kandidaten - auch nach seinem Vortrag - zu keinem Zeitpunkt entsprechend §§ 294, 295
BGB angeboten.
39 Ein „tatsächliches“ Angebot (§ 294 BGB) hat der Kläger nicht gemacht. Ein tatsächliches Angebot hätte vorausgesetzt, dass der Kläger mit einem
dritten Kandidaten zum Zwecke der Präsentation bei der Beklagten erschienen wäre. Dies ist unstreitig nicht erfolgt. Es ist allerdings zu erwägen,
dass im vorliegenden Fall auch ein wörtliches Angebot ausreichend gewesen wäre, weil die Beklagte bei der Terminsabsprache zur
Präsentation des dritten Kandidaten möglicherweise hätte mitwirken müssen (§ 295 BGB). Ob ein wörtliches Angebot ausreichend gewesen
wäre, kann jedoch dahinstehen, da auch ein wörtliches Angebot im Sinne von § 295 BGB zur Präsentation des dritten Kandidaten dem
Sachvortrag des Klägers nicht zu entnehmen ist. Da das Vorbringen des Klägers den rechtlichen Anforderungen des Annahmeverzugs nicht
entspricht, kam eine Beweisaufnahme zu diesem Punkt nicht in Betracht.
40 Wie ein wörtliches Angebot zur Begründung des Annahmeverzugs aussieht, muss sich nach den Umständen des Einzelfalls und nach Treu und
Glauben richten (vgl. zur Anwendung von § 242 BGB bei der Konkretisierung von Mitwirkungspflichten des Gläubigers E. in MünchKomm, BGB,
4. Aufl. 2003, § 295 BGB Rn. 7). Vorliegend sind die Konsequenzen des Annahmeverzugs von entscheidender Bedeutung: Gemäß § 615 BGB
konnte ein Annahmeverzug zu einer Zahlungsverpflichtung der Beklagten in Höhe von insgesamt 50.000 DM bei gleichzeitigem Verlust der
weiteren Rechte aus dem Dienstvertrag führen. Ein wörtliches Angebot des Klägers im Sinne von § 295 BGB hätte diese Konsequenzen für die
Beklagte berücksichtigen müssen. Erforderlich wäre nach Auffassung des Senats eine eindeutige und bestimmte Aufforderung gewesen, bei der
Festlegung eines Präsentationstermins mitzuwirken, indem der Kläger beispielsweise der Beklagten mehrere verschiedene Termine
vorgeschlagen hätte mit der Aufforderung, innerhalb einer bestimmten Frist einen der Beklagten passenden Termin auszuwählen. Erforderlich
wäre nach Auffassung des Senats vor allem gewesen, dass der Kläger bei seinem Angebot klargestellt hätte, dass es sich um ein letztes Angebot
handeln sollte, um der Beklagten die erheblichen Konsequenzen vor Augen zu führen, wenn sie bei einer Terminsabsprache nicht mitwirken
sollte.
41 Diesen Anforderungen entsprechen die vom Kläger vorgetragenen Bemühungen um einen Präsentationstermin für den dritten Kandidaten nicht.
Das Schreiben des Klägers vom 11.09.2000 enthält eine freundliche Bitte im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung und keine eindeutige
Aufforderung im Sinne eines letzten Angebots. Das weitere Schreiben vom 16.11.2000 (I 19) enthält überhaupt kein Angebot des Klägers;
vielmehr hat der Kläger in diesem Schreiben zum Ausdruck gebracht, dass er sich zur Erbringung weiterer Leistungen nicht mehr für verpflichtet
hielt. In der Zwischenzeit hat der Mitarbeiter des Klägers, Herr J., nach dem klägerischen Vortrag wiederholt „nachgefragt“ wegen der Vorstellung
eines weiteren Kandidaten. Eine solche „Nachfrage“ enthält grundsätzlich einen unverbindlichen Charakter und kann die dargestellten
Anforderungen eines Angebots bzw. einer Aufforderung im Sinne von § 295 BGB nicht erfüllen.
42 Die Anforderungen an ein wörtliches Angebot des Klägers können auch nicht deshalb geringer angesetzt werden, weil die Beklagte auf
irgendeine Weise das Zustandekommen eines Präsentationstermins treuwidrig vereitelt hätte. Auch insoweit ist der Sachvortrag des Klägers
nicht ausreichend. Das Scheitern des Termins vom 07.09.2000 hat die Beklagte nicht zu verantworten. Denn dieser Termin wurde vom Kläger -
entgegen dessen erstinstanzlichen Vortrag - nur mit dem Bewerber abgesprochen und nicht mit dem Geschäftsführer der Beklagten. Dies hat der
Kläger-Vertreter in der Berufungserwiderung (Seite 3, II 55) klargestellt. Dementsprechend konnte der Kläger auch nicht ohne weiteres davon
ausgehen, dass der kurzfristig mit dem Bewerber abgesprochene Termin der Beklagten passen würde. Das Vorbringen, die Beklagte habe in der
Folgezeit vorgeschlagene Termine „jeweils kurzfristig mit fadenscheinigen Argumenten wieder verworfen“, ist unsubstantiiert und daher
unbeachtlich. Wenn der Geschäftsführer der Beklagten - wie der Kläger-Vertreter im Senatstermin vom 21.11.2003 erläutert hat - auf Zeitmangel
hingewiesen hat, lässt sich dies nicht ohne zusätzliche - vom Kläger vorzutragende - Tatsachen als fadenscheinig bewerten.
43 2. Die Beklagte ist auch nicht deshalb mit der zweiten Honorar-Rate in Verzug geraten, weil der vom Kläger vermittelte Herr K. inzwischen für die
Beklagte tätig geworden ist.
44 a) Der Personalberatungs-Vertrag ist - insoweit übereinstimmend mit der Rechtsauffassung beider Parteien - dahingehend auszulegen, dass das
zugesagte Honorar in jedem Fall dann in voller Höhe fällig werden sollte, wenn der von der Beklagten erstrebte Erfolg (Einstellung eines
Vertriebsleiters) eingetreten ist. Dieser Erfolg - der die Präsentation weiterer Bewerber überflüssig gemacht hätte - ist jedoch zumindest nicht so
frühzeitig eingetreten, dass die Beklagte bereits vor der Zahlung am 07.12.2000 in Verzug geraten wäre.
45 b) Ein Vermittlungserfolg, der einen Honoraranspruch des Klägers hätte auslösen können, ist vor dem 07.12.2003 nicht eingetreten. Der Vertrag
zwischen der Beklagten und Herrn K. vom 15.11.2000 (I 49 ff.) wäre für das Honorar des Klägers nur dann relevant, wenn dieser Vertrag den
Zielen entspräche, die die Parteien bei Abschluss des Personalberatungs-Vertrages verfolgten. Dies ist jedoch nicht der Fall: Die „Suche und
Auswahl eines Vertriebsleiters“ kann - mangels abweichender Hinweise - entsprechend der Üblichkeit nur dahingehend verstanden werden,
dass eine dauerhafte Besetzung der Stelle des Vertriebsleiters gewollt war und nicht nur ein befristeter Vertrag von weniger als drei Monaten.
Hinzu kommt, dass mit der „Auswahl eines Vertriebsleiters“ üblicherweise ein fester Anstellungsvertrag und nicht ein „Beratungsvertrag“ über
eine Tätigkeit als „freier Mitarbeiter“ gemeint ist. Die Vereinbarung einer Probezeit mag allerdings ohne weiteres zu den normalen Bedingungen
eines (dauerhaften) Anstellungsvertrages für einen Vertriebsleiter gehören. Für eine solche Auslegung des Vertrages zwischen den Parteien im
Hinblick auf die Absicht eines festen und dauerhaften Anstellungsvertrages mit einem geeigneten Bewerber spricht insbesondere die Höhe des
vereinbarten Honorars von 50.000 DM. Es ist nicht anzunehmen, dass die Beklagte bereit war, die Dienste des Klägers für ein derartiges Honorar
in Anspruch zu nehmen zum Zwecke der Vermittlung eines Vertrages über eine freie Mitarbeit, die nach dem Vertragsinhalt von vornherein auf
wenige Monate begrenzt sein sollte. Auch wenn sich bei jedem Anstellungsvertrag - auch bei einem als dauerhaft konzipierten Vertrag - von
vornherein nicht mit letzter Sicherheit absehen lässt, wie lange der betreffende Mitarbeiter für die Beklagte tätig sein konnte, musste es aus der
Sicht der Beklagten einen wesentlichen Unterschied machen, ob sie mit einem Bewerber einen dauerhaften Anstellungsvertrag schließen konnte
oder lediglich eine auf wenige Monate befristete Vereinbarung.
46 Diesem Ziel des von den Parteien beabsichtigten Vermittlungserfolges entspricht der Vertrag vom 15.11.2000 nicht. Dies ergibt sich aus der im
Vertrag ausdrücklich vorgesehenen Befristung bis zum 14.01.2001. Unter diesen Umständen hätte das Honorar des Klägers - unter dem
rechtlichen Gesichtspunkt des Vermittlungserfolges - nur dann fällig werden können, wenn der befristete Vertrag mit Herrn K. zu einem späteren
Zeitpunkt in einen unbefristeten Anstellungsvertrag umgewandelt wurde. Ob dies der Fall war - nach dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz
vom 23.10.2003 wurde der Vertrag mit Herrn K. nicht verlängert - kann dahinstehen, da sich die Beklagte jedenfalls am 07.12.2000 noch nicht in
Verzug befinden konnte.
47 c) Für die Entscheidung des Senats kommt es nicht darauf an, zu welchem Zeitpunkt der Kläger für die Beklagte tätig geworden ist (nach dem
Vortrag des Klägers schon vor dem 23.10.2000). Es mag zwar sein, dass zwischen der Beklagten und Herrn K. zum Zeitpunkt einer solchen
früheren Arbeitsaufnahme ein konkludentes Vertragsverhältnis begründet wurde. Für den Honoraranspruch des Klägers wäre dies allerdings nur
dann relevant, wenn das mit der früheren Arbeitsaufnahme bereits begonnene Vertragsverhältnis mit Herrn K. einer dauerhaften
Anstellungsvertrag - abweichend von der späteren schriftlichen Vereinbarung vom 15.11.2000 - beinhaltet hätte. Dies hat der Kläger jedoch nicht
behauptet und ist im Übrigen im Hinblick auf den schriftlichen Vertrag vom 15.11.2000 auch nicht ohne weiteres anzunehmen.
48 d) Zu Unrecht wendet der Kläger ein, der Abschluss eines befristeten Mitarbeitervertrages müsse schon deshalb zur Auslösung der
Honorarpflicht ausreichen, weil die Beklagte es sonst in der Hand hätte, durch die Art und Weise der Gestaltung des Vertrages mit dem Bewerber
sich ihrer Zahlungspflicht gegenüber dem Kläger zu entziehen. Mit dem Abschluss eines befristeten Vertrages mit Herrn K. konnte die Beklagte
eine Entstehung des klägerischen Anspruchs nicht verhindern, sondern die Zahlungspflicht lediglich hinauszögern. Wenn der Kläger nicht darauf
warten wollte, ob die Beklagte Herrn K. in ein unbefristetes Anstellungsverhältnis übernehmen würde, hätte er sich schon vorher jederzeit seine
Honorarforderung sichern können durch die Präsentation des dritten Kandidaten entsprechend dem Bestätigungsschreiben vom 23.06.2000.
Hierzu hätte der Kläger vor allem nach dem Schreiben der Beklagten vom 09.11.2000 Anlass gehabt, nachdem die Beklagte eine Bezahlung der
Rechnung „nach dem dritten Vorstellungsgespräch oder der Einstellung von Herrn K.“ zugesagt hatte.
49 3. Der Umstand, dass die Beklagte am 07.12.2000 40.600 DM gezahlt hat, spielt für die rechtliche Bewertung keine Rolle. Die Zahlung auf eine
nicht bestehende oder nicht fällige Forderung ändert an der rechtlichen Situation - mangelnde Fälligkeit - nichts.
50 4. Da der Hauptantrag des Klägers unbegründet ist, hat der Senat auch über den erstinstanzlich vom Kläger gestellten Hilfsantrag zu
entscheiden (Zöller/Gummer/Heßler, Zivilprozessordnung, 24. Aufl., 2004, § 528 ZPO, Rn. 20). Auch der Hilfsantrag des Klägers kann jedoch
keinen Erfolg haben. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger den Verzugsschaden zu ersetzen, der ihm im Verfahren 11 O 33/02
entstanden ist. Insoweit gelten die gleichen rechtlichen Erwägungen wie oben 1 und 2.
51 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
52 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 713 ZPO.
53 6. Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass (§ 543 Abs. 2 ZPO).