Urteil des OLG Karlsruhe, Az. 17 U 183/10

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OLG Karlsruhe Urteil vom 1.2.2011, 17 U 183/10
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 04. August 2010 - 10 O 568/09 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsrechtszuges fallen der Klägerin zur Last.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Zwangsvollstreckungsschuldnerin darf die Zwangsvollstreckung der Gläubigerin gegen Sicherheitsleistung von 120 % des vollstreckbaren
Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden
Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert beträgt 59.091,18 EUR.
Gründe
I.
1
Die Klägerin, eine frühere Unternehmensberaterin, verlangt Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Anlageberatung der Beklagten, die in der
Rechtsform einer Aktiengesellschaft Versicherungen, Baufinanzierungen und Investmentfonds vermittelt.
2
Im Anschluss an eine Informationsveranstaltung der Beklagten im Mai 2005 zeichnete die Klägerin nach mehreren Beratungsgesprächen auf
Empfehlung eines für die Beklagte tätigen Handelsvertreters in der Zeit zwischen Dezember 2005 und März 2006 Investmentfondsanteile für
insgesamt 341.800 EUR. Zuvor wurde die Klägerin anhand eines Formblatts bei Eröffnung des für die Wertpapiergeschäfte erforderlichen Depots
allgemein über Platzierungs- und Bestandsprovisionen informiert. Im Sommer 2008 waren die Depotwerte auf 282.708,82 EUR gefallen. Beim
Verkauf der Papiere am 22.08.2008 entstand ein Verlust von 59.091,18 EUR.
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Diesen Betrag sowie 1.761,08 EUR außergerichtliche Rechtsanwaltskosten erstrebt die Klägerin mit ihrer Schadensersatzklage, die sie allein mit
mangelnder Aufklärung über die von der Beklagten für den Vertrieb erhaltenen Provisionen begründet.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte sei als freie Anlageberaterin nicht verpflichtet, ungefragt über Rückvergütungen für die
von ihr empfohlenen Anlageprodukte zu informieren. Das Landgericht hat sich dabei auf eine nach Klageerhebung ergangene Entscheidung des
Bundesgerichtshofes gestützt.
5
Das beanstandet die Klägerin mit der Berufung unter Weiterverfolgung der erstinstanzlichen Zahlungsanträge. Die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes sei weder gefestigt noch nachvollziehbar. Mit Recht seien ihr die Oberlandesgerichte in Stuttgart und Düsseldorf
entgegengetreten. Der Zweck der Aufklärung über umsatzabhängige Vergütungen bestehe darin, dem Kunden ein zutreffendes Bild über die
Umsatzinteressen des Beraters zu vermitteln, damit der Kunde eine zutreffende Anlageentscheidung treffen könne. Insoweit sei ein Unterschied
zwischen einer Beratung durch eine Bank und einen freien Anlageberater nicht zu erkennen. In beiden Fällen müsse der Kunde auch über die
Höhe der zurückfließenden Vergütung informiert werden, unabhängig davon, ob das Beratungsverhältnis dauerhaft oder entgeltlich sei. Denn
auch der freie Anlageberater sei gehalten, ausschließlich die Interessen seiner Kunden zu beobachten. Im Übrigen sei im Streitfall der
Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes eröffnet, so dass sich die Haftung der Beklagten bereits aus dem Verstoß gegen die
wertpapierrechtliche Aufklärungspflicht ergebe.
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Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt Zurückweisung der Berufung. Sie verweist darauf, dass sie entgegen der
Einschätzung der Klägerin nicht als Finanzdienstleistungsinstitut zu qualifizieren sei und deswegen den Pflichten aus dem
Wertpapierhandelsgesetz nicht unterliege.
II.
7
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
8
Die Entscheidung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Das angegriffene Urteil ist richtig, die Berufung vermag mit ihren Einwendungen
nicht durchzudringen.
9
Die von der Berufung dem Senat zur Entscheidung gestellte Rechtsfrage ist höchstrichterlich entschieden. Das Landgericht hat sich mit
überzeugenden Ausführungen auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 15.04.2010 - III ZR 196/09 - (BGHZ 185, 185 = WM
2010, 885) gestützt und die Klage abgewiesen. Der Senat sieht keinen Grund, im Verbund mit den Oberlandesgerichten Stuttgart (Urteil vom
12.05.2010 - 3 U 200/09 - ZIP 2010, 1386) und Düsseldorf (Urteil vom 08.07.2010 - I-6 U 136/09 - WM 2010, 1583) von der Rechtsauffassung des
Bundesgerichtshofs abzuweichen und die vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für die Beratung einer Bank entwickelte Rechtsprechung
zur Aufklärung über Rückvergütungen auf den freien, nicht bankgebundenen Anlageberater anzuwenden. Vielmehr ist die unterschiedliche
Beurteilung der Haftung in beiden Fällen der Anlageberatung gerechtfertigt (so bereits Senat, Urteil vom 19.10.2010 - 17 U 100/10).
10 1. In der zitierten Entscheidung hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in Abgrenzung zu BGHZ 170, 226 und BGH NJW 2009, 1416
entschieden, dass einen freien Anlageberater außerhalb des Anwendungsbereichs des § 31d WpHG keine Verpflichtung gegenüber seinem
Kunden trifft, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde - wie im Streitfall - selbst
keine Provision zahlt und, was hier ebenfalls gegeben ist, offen ein Agio oder Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus
denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (BGHZ 185, 185 = WM 2010, 885).
11 Der Streitfall ist dem Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes entzogen. Entgegen der von der Klägerin geäußerten Rechtsansicht
greift hier weder die am 01.11.2007 in Kraft getretene aufsichtsrechtliche Vorschrift des § 31d WpHG ein noch ist die frühere allgemeine
Bestimmung des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG zur Präzisierung der zivilrechtlichen Verhaltenspflichten im Zusammenhang mit der Erbringung von
Wertpapierdienstleistungen heranzuziehen.
12 Zwar handelt es sich bei den vermittelten Aktienfondsanteilen um Wertpapierdienstleistungen gemäß § 2 Abs.3 Satz 1 Nr. 4 WpHG (Anschaffung
von Finanzinstrumenten). Die Beklagte weist jedoch zutreffend darauf hin, dass sie kein Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist, §§ 2 Abs. 4,
2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG. Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind danach u.a. auch Finanzdienstleistungsinstitute und nach § 53 Abs. 1 Satz 1
KWG tätige Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen in einem qualifizierten Umfang erbringen. Um ein solches Unternehmen handelt es
sich bei der Beklagten jedoch nicht. Denn nach § 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG (§ 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG) gelten als Wertpapierdienstleistungsunternehmen
im Sinne von § 2 Abs. 4 WpHG nicht Unternehmen, die als Wertpapierdienstleistung für andere ausschließlich die Anlageberatung und
Anlagevermittlung zwischen und Kunden und den dort genannten Anlagervertreibern betreiben.
13 Ob die Beklagte dem bis zum 31.10.2007 geltenden Kreditaufsichtsrecht unterlag, kann dahinstehen. Jedenfalls bestand das erst mit dem FRUG
eingeführte aufsichtsrechtliche Verbot der Annahme von verdeckten Zuwendungen in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht. Allein in dieser
neuen Rechtslage liegt jedoch nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes der Grund dafür, den freien Anlageberater im
Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes von der Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen nicht freizustellen.
14 2. Den vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes aufgestellten Rechtsgrundsätzen für die Anlagenvermittlung durch einen freien Anlageberater
stehen, anders als die Klägerin meint, insbesondere auch nicht allgemeine Schutzzwecküberlegungen aus dem Gesichtspunkt der
Interessenkollision entgegen, die dazu zwingen, die Aufklärungspflichten von freien Anlageberatern und Bankberatern bezüglich etwaiger
Rückvergütungen gleich zu behandeln.
15 a) Die Rückvergütungsrechtsprechung des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes, welche ausnahmsweise für die beratende Bank eine
Aufklärungspflicht hinsichtlich der erwarteten Vertriebsvergütungen statuiert, betrifft eine in tatsächlicher Hinsicht von dem vorliegenden Fall zu
unterscheidende Ausgangslage. Ihr liegt eine Ausnahmesituation zu Grunde, weil und soweit der Bank als Vertriebsmittlerin eine von dem
Kunden nicht erwartete und auch nicht erkennbare Umsatzprovision von dem Anbieter des Finanzinstruments zugewendet wird. Die
Besonderheit solcher Anlagegeschäfte besteht darin, dass die allein zur Wahrung der Kundeninteressen verpflichtete Bank gleichzeitig das
Absatzinteresse eines Dritten fördert und mit diesem Fremdinteresse ihr umsatzabhängiges Eigeninteresse am Vertragsschluss verknüpft. Soweit
der Kunde nicht mit einer solchen Interessenverbindung rechnet, muss die beratende Bank ihn darüber aufklären, dass sie mit der
Anlageberatung nicht nur sein Geschäft besorgt und seinen Interessen dient, sondern auch ein Geschäft der Vertragsgegenseite führt. Denn eine
Geschäftsbesorgung für beide Parteien des Anlagegeschäfts erscheint zivilrechtlich als Missbrauch der Geschäftsbesorgungsmacht und damit
als treuwidrig, weil die beratende Bank - für eine Vertragspartei unerwartet und nicht erkennbar - sowohl auf der Seite des Erwerbers als auch
des Anbieters steht. Eine Pflicht zur Aufklärung über Vertriebsvergütungen ist daher nur dann gegeben, wenn die Bank ihrem Kunden ein
Kapitalmarktprodukt empfiehlt (vermittelt) oder im Auftrag des Kunden und für dessen Rechnung ein Finanzinstrument für diesen erwirbt
(Finanzkommissionsgeschäft, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG; § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WpHG) und sich dafür vom Anbieter des Produkts eine dem
Kunden nicht erkennbare Umsatzprovision (Rückvergütung) versprechen und gewähren lässt.Nach auftrags- und kommissionsrechtlichen
Vorschriften muss der Geschäftsbesorger den Vertragspartner über Vertriebsvergütungen von dritter Seite informieren, §§ 675, 666 BGB; §§ 384,
387 HGB. Ein solches Verhalten fordert im Übrigen auch die (hier nicht anwendbare) aufsichtsrechtliche Norm des § 31d WpHG.
16 b) Der Rechtsgrund der Offenbarungspflicht ergibt sich demnach nicht schon, wie die Berufung unter Bezugnahme auf die abweichenden Urteile
der Oberlandesgerichte Stuttgart und Düsseldorf annimmt, aus dem bloßen Vorliegen von Interessenkonflikten und dem Vorrang des Interesses
des Anlegers, ihm eine richtige Einschätzung der Beratungssituation zu ermöglichen und ihm eine Beurteilungsbasis für die Frage an der Hand
zugeben, ob die Bank eine spezielle Anlageform allein deshalb empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Vielmehr besteht eine
aufklärungsrelevante Interessenkollision nur in dem Ausnahmefall, dass mit den verdeckten Rückvergütungen für den Anleger nicht erkennbar
das Absatzinteresse eines Dritten ins Spiel kommt, mit dem der Anleger nicht rechnet (Assmann, ZIP 2009, 2125, 2130; Schnauder, jurisPK-BKR
Anm. 7/2010 Anm. 1). Diesen Begründungszusammenhang hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes bisher nicht hinreichend deutlich
gemacht (Nobbe WuB I G 1.-5.10). Vielmehr hat der Bankensenat des Bundesgerichtshofes eine beratungsvertragliche Pflicht zur Offenlegung
jeder Interessenkollision angenommen und entschieden, dass die Bank die Herbeiführung einer Informationslage schuldet, die dem Kunden als
Basis für seinen Anlageentschluss dient.
17 Eine aufklärungsrelevante Rückvergütung liegt aber nur vor, wenn es um für die Kunden verdeckte oder nicht ohne weiteres erkennbare
Absatzinteressen eines Dritten geht. Daraus folgt für die hier zu entscheidende Konstellation der Anlageberatung durch einen freien
Anlagevermittler, der für seine Beratungsleistung von dem Kunden eine Vergütung nicht erhält, dass ein Aufklärungsbedarf des Kunden
tatsächlich nicht besteht, weil er damit rechnet oder jedenfalls damit rechnen muss, dass der Anlageberater von dem Anbieter des
Finanzinstruments den im Prospekt ausgewiesenen Ausgabeaufschlag ganz oder teilweise erhält. Damit scheidet im Streitfall ein
aufklärungspflichtiger Interessenkonflikt wegen des Rückflusses von Umsatzprovisionen hinter dem Rücken des Kunden, also eine treuwidrige,
schmiergeldähnliche Zahlung an den freien Anlageberater durch den Investmentvertreiber aus. Ob es anders liegt, wenn der Anlageberater für
den Auftraggeber gegen Zahlung einer Vergütung im Rahmen eines Beratungsdienstvertrages tätig ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 04.03.2010 –
13 U 240/09 – ZIP 2010, 834), ist hier nicht zu entscheiden.
III.
18 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
19 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
20 Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben, nachdem der Bundesgerichtshof, wie dargestellt, die hier
streitige Rechtsfrage entschieden hat. Eine Lücke der Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dadurch eingetreten, dass
der III. Zivilsenat die von ihm aufgestellten Rechtssätze zur Pflichtenlage des freien Anlageberaters im Anwendungsbereich des
Wertpapierhandelsgesetzes ausgenommen hat. Das ist der seit 01.01.2007 geltenden Rechtslage geschuldet. Die Rechtslage vor Inkrafttreten
des § 31d WpHG ist weder unklar noch bedarf es insoweit einer höchstrichterlichen Entscheidung.
21 Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug festzusetzen.