Urteil des OLG Hamm vom 11.09.2008
OLG Hamm: cmr, umkehr der beweislast, frachtführer, frachtbrief, messung, zustand, firma, widerklage, spanien, beweislastumkehr
Oberlandesgericht Hamm, 18 U 132/07
Datum:
11.09.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
18. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 U 132/07
Vorinstanz:
Landgericht Bielefeld, 17 O 169/04
Schlagworte:
Kühltransport, Vorkühlungdes Transportgutes, Beweislast
Normen:
Art. 17 CMR
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 03. Juli 2007 verkündete
Urteil der VIII. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld
wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung mit Ausnahme der der
Streithelferin entstandenen Kosten, die diese selber trägt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Es beschwert die Beklagte und ihre Streithelferin in Höhe von 6.119,00
Euro; die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe:
1
A.
2
Die Klägerin, die ein Transportunternehmen mit Sitz in B betrieb, begehrt von der
Beklagten die Vergütung von zwei Frachtaufträgen. Die Beklagte verteidigt sich
hiergegen im Wege der Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen
teilweise verdorbener Ware hinsichtlich eines von der Klägerin durchgeführten
anderweitigen Transportes.
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Am 12.05.2004 erstellte die Klägerin der Beklagten eine Rechnung über 3.712,00 Euro
brutto über einen durchgeführten Transport von Industriegut der Firma F GmbH von L
nach D in Frankreich sowie von gemischtem Obst von Q und W2 nach I, S und I2.
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Ebenfalls am 12.05.2004 erteilte die Beklagte der Klägerin einen CMR-Frachtauftrag,
wonach die Klägerin am 14.05.2004 gegen 17.00 Uhr in H in der Provinz I3 in Spanien
eine Obstladung, bestehend aus Erdbeeren, Himbeeren und Heidelbeeren sowie
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Orangen mit einem Gesamtgewicht von 5.765 Kg bei dem Absender und Verlader, der
Firma I, übernehmen und zu den Empfängern, der Firma G in C und der Firma C in G
transportieren sollte.
Der Fahrer Q der Klägerin traf am 14.05.2004 gegen 17.00 Uhr in H ein. Nach seiner
Ankunft unterschrieb er einen Frachtbrief, bei dem in Feld 13 in spanischer Sprache die
Verladetemperatur und die Temperatur während des Transportes jeweils mit "2°C –
3°C plus" angegeben waren. Er nahm sodann – zu einem Zeitpunkt, der zwischen den
Parteien streitig ist - auf Anweisung der Klägerin das Ladegut zum Zwecke der
Überprüfung der Vorkühlung in Augenschein und stellte dabei fest, dass die auf Paletten
bereitstehende Ladung, soweit dies äußerlich erkennbar war, alle Anzeichen für eine
ordnungsgemäße Vorkühlung, wie oberflächliche Trockenheit, Härte, usw., aufwies. Er
überzeugte sich durch Stichproben von der ordnungsgemäßen Vorkühltemperatur und
stellte bei den von ihm geprüften Paletten Temperaturen zwischen +2° und +3° C fest.
Ausweislich des Verladeprotokolls vom 14.05.2004 wurde die Temperatur der Ware bei
der Verladung am 15.05.2004 um 01.00 Uhr zudem mit Ergebnissen zwischen +1° und
+3° C gemessen.
6
Bei der Ankunft des Transportes in C4 reklamierte die Firma G eine zu hohe Temperatur
der Früchte und deren beginnenden Verderb.
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Am 17.05.2004 erstellte die Klägerin der Beklagten eine Rechnung über den Transport
vom 14.05.2004 in Höhe des zuvor vereinbarten Betrages von 2.407,00 Euro brutto.
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Die Beklagte hat die beiden Rechnungen vom 12. und 17.05.2004 nicht beglichen. Sie
hat insofern mit Schadensersatzansprüchen aus dem Frachtauftrag vom 12.05.2004 in
Höhe von 8.236,64 Euro netto
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Die Klägerin hat behauptet, ihrem Fahrer sei am 14.05.2004 um 17.00 Uhr mitgeteilt
worden, dass noch nicht geladen werden könne, da die Ladung zum Teil noch nicht
bereitstehe, bzw. sich zum Teil noch auf den Feldern befinde. Ihr Fahrer sei sodann
gegen 24.00 Uhr zum Laden an die Rampe beordert worden, wobei die Ware aus
verschiedenen Kühlräumen auf den Lkw gebracht worden sei. Während ihr Fahrer die
Kontrollen der Vorkühltemperatur habe fortsetzen wollen, sei ihm dies von Mitarbeitern
des Absenders mit der Begründung verwehrt worden, dass bei derart intensiven
Kontrollen der Ladevorgang sich bis in die frühen Morgenstunden hinziehen würde. Ihr
Fahrer habe sich daher mit Stichproben zufrieden gegeben.
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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Ursache für die eingetretenen Schäden und
den Verderb an der Ware könne allein die mangelhafte Vorkühlung des Ladegutes
durch den Absender bzw. den Verlader sein.
11
Die Klägerin hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.119,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von
5% über dem Basiszinssatz seit dem 15.06.2004 zu zahlen.
13
Die Beklagte hat beantragt,
14
die Klage abzuweisen.
15
Widerklagend hat die Beklagte beantragt,
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die Klägerin zu verurteilen, an sie 2.117,64 Euro zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen
über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
17
Die Klägerin hat zur Widerklage beantragt,
18
die Widerklage abzuweisen.
19
Die Streithelferin der Beklagten hat sich dem Klageabweisungsantrag angeschlossen.
20
Die Beklagte hat behauptet, es sei im Gewahrsam der Klägerin zu dem Schaden an
dem Sendungsgut gekommen, weil die vereinbarte Transporttemperatur von +2° bis
+3° C überschritten worden sei. Hierdurch sei ein Schaden in Höhe von 8.236,64 Euro
entstanden. Diesen Betrag zog die Streithelferin ihr – unstreitig - von ihren fälligen
Forderungen gegen diese ab.
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Die Streithelferin der Beklagten hat die Ansicht vertreten, die Klägerin sei aufgrund des
von dem Fahrer Q der Klägerin unterschriebenen vorbehaltlosen Frachtbriefes in vollem
Umfang dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass sie für die entstandenen Schäden
nicht eintrittspflichtig ist.
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Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme (Vernehmung der Zeugen Q, G und E
sowie Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens sowie ergänzender
Anhörung des Sachverständigen T) die Beklagte zur Zahlung von 6.119,00 Euro nebst
Zinsen verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht
ausgeführt, die Klageforderung als solche entspreche den Vereinbarungen der Parteien
über die Vergütung der beiden berechneten Transporte und sei als solche unstreitig. Die
Forderung sei auch nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem
Schadensersatzanspruch wegen des teilweisen Verderbs der am 14.05.2004 in H
geladenen und nach C4 transportierten Früchte erloschen, da ein solcher
Schadensersatzanspruch aus Art. 17, 23 CMR der Beklagten nicht zustehe. Aufgrund
des unstreitig guten Aussehens des Obstes zum Zeitpunkt der Verladung und aufgrund
der von dem Fahrer der Klägerin auf dem Frachtbrief unterzeichneten Erklärung, dass
die Temperatur des geladenen Obstes 2° bis 3° Celsius plus betragen habe, sei jedoch
zunächst davon auszugehen, dass das Obst bei der Verladung ohne latenten Mangel
gewesen sei. Da zum Zeitpunkt der Ausladung teilweise Temperaturen oberhalb der 2°
bis 3° Celsius gemessen worden seien und da bei einem Teil der Erdbeeren bei ihrer
Ankunft schon Saft ausgetreten sei, sei weiterhin zunächst davon auszugehen, dass die
Beschädigung durch eine von der Klägerin zu verantwortende Temperaturerhöhung
während der Fahrt eingetreten sei. In derartigen Fällen könne der Frachtführer, der den
Transport mit einem Kühlfahrzeug ausführen müsse, sich gem. Art. 17 Abs. 4 lit. d CMR
mit dem Verweis auf die natürliche Beschaffenheit des transportierten Gutes entlasten,
wenn er entweder gem. Art. 18 Abs. 4 CMR beweise, dass er alle ihm nach den
Umständen obliegenden Maßnahmen hinsichtlich der Auswahl, Instandhaltung und
Verwendung der Kühleinrichtungen getroffen habe oder wenn er beweise, dass das
transportierte Obst zum Zeitpunkt der Ladung einen latenten Mangel aufgewiesen habe,
insbesondere nicht hinreichend vorgekühlt gewesen sei und dies die Schadensursache
gewesen sei. Die Klägerin habe hier zwar nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts
bewiesen, dass sie alle mit den Kühleinrichtungen des Fahrzeugs
zusammenhängenden Maßnahmen beachtet habe. Die Klägerin habe aber bewiesen,
23
dass ein Teil der geladenen Erdbeeren nicht ordnungsgemäß vorgekühlt verladen
worden sei und dass der Schaden daraus entstanden sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Streithelferin der Beklagten, der
sich die Beklagte angeschlossen hat. Nach ihrer Ansicht sei die Beweiswürdigung des
Landgerichts falsch. Das Landgericht habe nicht zweifelsfrei festgestellt, dass der
Fahrer der Klägerin das Kühlaggregat auf die richtige Temperatur eingestellt habe und
dieses beständig und einwandfrei funktioniert habe, so dass die Klägerin den Beweis
gem. Artikel 18 Abs. 4 CMR nicht geführt habe. Zudem verstoße es gegen allgemeine
Erfahrungssätze, dass der Zeuge Q ausgerechnet an den Paletten gemessen habe, die
ordnungsgemäß vorgekühlt gewesen seien. Selbst wenn die Vorkühlung mangelhaft
gewesen sei, könne nicht festgestellt werden, dass dadurch der Schaden eingetreten
sei.
24
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,
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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
26
Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
28
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Darlegungen.
29
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Q und G2. Wegen des
Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Berichterstattervermerke vom
15.05.2008 (Bl. 356 – 357 GA) und vom 11.09.2008 (Bl. 401 – 404 GA) verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze
nebst Anlagen und die Verhandlungsprotokolle Bezug genommen.
30
B.
31
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
32
Vorliegend hat der Senat über eine Berufung der Beklagten und ihrer Streithelferin zu
entscheiden. Nachdem die Beklagte sich dem Antrag ihrer Streithelferin angeschlossen
hat, gilt die ursprüngliche Berufung der Streithelferin als Berufung der Beklagten, da die
ursprüngliche Berufung als namens der Beklagten eingelegt anzusehen ist (vgl. Zöller-
Vollkommer, ZPO, 26. Auflage (2007), § 67 Rn. 5). Diese Berufung ist unbegründet.
33
I.
Beklagte zu.
34
1.
durchgeführten Transporte vom 04.05.2004 (von L nach W3 und D), vom 07.05.2004
(von Q und W2 nach I2, S und I3) und vom 14.05.2004 (von H nach G und C4)
entsprechend den beiden Rechnungen vom 12.05.2005 über 3.712,00 Euro und vom
17.05.2004 über 2.407,00 Euro, insgesamt 6.119,00 Euro, zusteht, ist zwischen den
Parteien nicht im Streit und wird von der Berufung auch nicht angegriffen.
35
2.
36
2.
Schadensersatzforderung der Beklagten in ihrer an die Klägerin adressierten Rechnung
vom 26.05.2004 über 8.236,64 Euro gem. § 389 BGB erloschen. Denn die
Gegenforderung, die allein auf Art. 17 Abs. 1 CMR gestützt werden kann, ist
unbegründet, weil die Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 CMR nicht festgestellt
werden können.
36
a.
nach Deutschland – beides Vertragsstaaten des CMR - und damit um einen Transport
im grenzüberschreitenden Warenverkehr mit Lastkraftwagen handelt. Die Klägerin war
auch gewerbliche Frachtführerin im Sinne des Artikel 17 Abs. 1 CMR und nicht
Spediteurin, da die Parteien den Transport zu fixen Kosten vereinbart haben. In dem
Auftrag vom 12.05.2004 (Bl. 80) heißt es hinsichtlich des Frachtpreises nämlich:
"2.000,00 all in".
37
b.
das von der Klägerin zu transportierende Gut zwischen der Übernahme und der
Ablieferung teilweise beschädigt worden ist, nicht bewiesen. Es kann nicht davon
ausgegangen werden, dass die beanstandeten Früchte schon bei der Übernahme durch
die Klägerin als Frachtführerin in Ordnung, nämlich ausreichend vorgekühlt, waren.
38
aa.
des Frachtauftrages die Beweislast dafür, dass die Früchte bei dem Verladen am
14./15.05.2004 eine Vorkühlung aufwiesen, die eine beanstandungsfreie Auslieferung
am Bestimmungsziel gewährleistet.
39
(1)
weiter festhält. Danach hat der verfügungsberechtigte Absender bzw. der
Ersatzberechtigte die Beweislast dafür, dass das Transportgut ausreichend vorgekühlt
war (Senat, Urteil vom 18.10.1984, TranspR 1985, 107 f.; vom 11.06.1990, TranspR
1990, 375 (376); vom 26.06.1997, TranspR 1998, 301 (303) und vom 02.11.1998,
TranspR 2000, 361 (362)).
40
(2)
des Gutes im Sinne von Artikel 17 Abs. 2 Var. 3 CMR sieht und den Frachtführer für das
Vorliegen einer unzureichenden Vorkühlung als beweispflichtig ansieht (OLG
Schleswig, VersR 1979, 141 (142); Koller, Transportrecht, 6. Auflage (2007), Art. 18
CMR, Rn. 6), ist nicht zu folgen. Ist der Transport gekühlten Gutes vorgesehen, verkennt
diese Ansicht nämlich, dass sich das Frachtgut bei der Übergabe an den Frachtführer
nur dann in ordnungsgemäßem Zustand befindet, wenn es bereits zu diesem Zeitpunkt
zureichend vorgekühlt ist. Insoweit ist – zunächst - allein das Vorliegen der die Haftung
gem. Artikel 17 Abs. 1 CMR begründeten Umstände betroffen, nicht aber eine etwaige
Haftungsbefreiung gem. Artikel 17 Abs. 2 CMR (Senat, Urteil vom 26.06.1997, TranspR
1998, 301 (303); Brandenburgisches OLG, Urteil vom 29.03.2000, TranspR 2000, 358
(359)). Artikel 17 Abs. 2 CMR kommt erst zur Anwendung, wenn feststeht, dass der
Schaden während der Obhutzeit des CMR-Frachtführers eingetreten ist. Gerade daran
fehlt es aber, wenn nicht geklärt werden kann, ob das Transportgut zureichend
vorgekühlt war.
41
(3)
Landgericht zu Unrecht abstellt - eine Beweiserleichterung nicht herleiten, auch wenn
42
Art. 18 Abs. 4 CMR den Beweis der einen Fall des Artikel 17 Abs. 4 lit. d CMR
begründenden tatsächlichen Umstände dem Frachtführer auferlegt. Auch Artikel 17 Abs.
4 CMR, der – ebenso wie Artikel 17 Abs. 2 CMR – eine ausnahmsweise Befreiung des
Frachtführers von der Haftung gem. Artikel 17 Abs. 1 CMR vorsieht, kann erst zum
Tragen kommen, wenn positiv festgestellt ist, dass ein Fall der Haftung gem. Artikel 17
Abs. 1 CMR grundsätzlich gegeben ist (Brandenburgisches OLG, Urteil vom
29.03.2000, TranspR 2000, 358 (359)).
(4)
43
(a)
verpflichtet ist, die Übernahmetemperatur zu messen, und er dies nicht tut (Senat, Urteil
vom 02.11.1998, TranspR 2000, 361 (362)). Eine solche Verpflichtung zur Messung der
Übernahmetemperatur besteht bei einem CMR-Transport für den Frachtführer aber
grundsätzlich nicht (Senat, Urteil vom 26.06.1997, TranspR 1998, 301 (302)). Sie ergibt
sich auch nicht aus dem Beförderungsauftrag vom 12.05.2004 (Bl. 80 GA) und
insbesondere nicht aus der dortigen Bestimmung zur Kühltemperatur "Lt. Anweisung
des Verladers". Denn mit dieser Bestimmung ist ersichtlich nur gemeint, dass die
Temperatur in dem Laderaum des Lkw bei Durchführung des Transportes den durch
den Verlader vorgegebenen Werten entsprechen muss, nicht aber, dass die
entsprechende Vorkühlung von dem Frachtführer zu überprüfen ist.
44
(b)
Unterzeichnung des Frachtbriefes durch den Zeugen Q am 14.05.2004 herleiten.
45
Zwar hat der Senat eine Beweislastumkehr erwogen, wenn der Frachtführer eine
ausreichende Übernahmetemperatur bestätigt hat und später eine mangelhafte
Vorkühlung einwendet. Aus der Bestätigung einer ausreichenden Vorkühlung folgt
dann, dass der Frachtführer sich entlasten und eine unzureichende Vorkühlung
beweisen muss
Voraussetzungen liegen aber nicht vor.
46
Der Unterschrift des Fahrers Q der Klägerin unter dem Frachtbrief lässt sich nicht der
Erklärungsgehalt beimessen, dass der Fahrer damit eine ausreichende und
ordnungsgemäße Vorkühlung bestätigt hat. Unerheblich davon, ob er den Frachtbrief
bereits vor dem Verladen unterzeichnet hat oder nach dem Verladevorgang, geht der
dieser Erklärung beizumessende Inhalt lediglich dahin, dass der Unterzeichner die dort
wiedergegebene Tatsache nur soweit bestätigt, wie er sie aufgrund eigener
Wahrnehmung auch bestätigen kann. Damit beschränkt sich der Erklärungswert dahin,
dass bei den nach den Bekundungen des Zeugen Q von ihm durchgeführten
stichprobenartigen, punktuellen Messungen die im Frachtbrief angegebenen
Temperaturen von 2° bis 3° C gemessen worden sind.
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(c)
Beweiswirkungen des Art. 9 Abs. 1 CMR betreffen nach dessen Wortlaut nur die
Übernahme des Gutes durch den Frachtführer als solche (vgl. Koller, a.a.O., Art. 9 CMR
Rn. 2), also nicht einen bestimmten Zustand des Gutes, wie etwa hier deren Vorkühlung.
48
(d)
eindeutigen Wortlaut nach bezieht sich diese Vermutungsregelung nämlich nur auf den
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äußerlichen Zustand des Gutes und seiner Verpackung. Der äußerliche Zustand der
Früchte war gekennzeichnet durch oberflächliche Trockenheit und Härte. Über diesen
äußerlichen Zustand hinaus erstreckt sich die Vermutungswirkung des Artikel 9 Abs. 2
CMR nicht auch auf eine ausreichende Vorkühlung oder Übernahmetemperatur. Denn
der innerliche Zustand des Gutes wird von Art. 9 Abs. 2 CMR nicht erfasst (vgl. Koller,
a.a.O., Art. 9 CMR Rn. 3 bei Fußnote 18 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 08.06.1988,
VersR 1988, 952 (953)).
Soweit vereinzelt unter Berufung auf Art. 9 Abs. 2 CMR vertreten wird, es sei Sache des
Frachtführers, die Vermutung des "reinen" Frachtbriefes für ausreichende Vorkühlung zu
widerlegen, wenn er die mangelhafte Vorkühlung bei der Übernahme nicht im
Frachtbrief vermerkt hat (vgl. Basedow in Münchener Kommentar zum HGB, 1997,
Artikel 18 CMR Rn. 23), ist dem nicht zu folgen. Denn diese Meinung übersieht, dass
Artikel 9 CMR nicht analog anwendbar ist, weil es an einer umfassenden
Überprüfungspflicht des Frachtführers fehlt (vgl. Koller, a.a.O., Art. 9 CMR Rn. 3).
50
bb.
Früchte schon bei der Übernahme durch die Klägerin ausreichend vorgekühlt waren.
51
(1)
der Klägerin unter dem Frachtbrief fest. Wie bereits dargelegt, führt dies nicht zu einer
Umkehr der Beweislast. Im Rahmen der Beweiswürdigung unterliegt die mit der
Unterschrift verbundene Bestätigung – wie eine Quittung (vgl. dazu Palandt-Grüneberg,
BGB, 67. Auflage (2008), § 368 Rn. 4) – hinsichtlich ihrer materiellen Beweiskraft der
freien Beweiswürdigung. Danach hat der Fahrer Q aus den zuvor unter B I 2 b. aa. (4)
(b) dargelegten Gründen damit keine ausreichende und ordnungsgemäße Vorkühlung
bestätigt.
52
Hinzu kommt, dass nach den Bekundungen des Zeugen Q, an denen zu zweifeln für
den Senat kein Anlass besteht, ihm auch nicht die ausreichende Gelegenheit zur
Durchführung von Messungen gewährt wurde. Der Zeuge Q hat in seiner Vernehmung
durch den Senat bekundet, er sei nach dem Verladen der ersten vier Paletten
abgewiesen worden und sei erst auf Umwegen wieder zu der Laderampe gelangt. Er
hatte damit nicht die Gelegenheit, fortlaufend und in ausreichendem Umfang die
Messungen durchzuführen.
53
(2)
14.05.2004 (Bl. 217, 218 GA) ist eine ausreichende Vorkühlung der Ware nicht
bewiesen. Dem Verladeprotokoll sind zunächst vier verschiedene Messungen zu
entnehmen. Die erste Messung erfolgte bei dem Verbringen der Ware in das Kühlhaus,
wobei der genaue Zeitpunkt der Messung nicht festgehalten wurde. Sodann erfolgten
weitere Kontrollmessungen um 21.30 Uhr und um 24.00 Uhr. Eine letzte Messung
erfolgte bei dem Verladen der Ware in den Lkw der Klägerin gegen 01.00 Uhr. Diese
ergab jeweils Messwerte zwischen 1° und 3°, also der Temperatur, die der Fahrer Q
der Klägerin während der Fahrt entsprechend dem Frachtbrief einzuhalten hatte.
54
(3)
Bekundungen des Zeugen G2 - aus, um eine ausreichende Vorkühlung zu beweisen.
Denn der Zeuge G2 hat bekundet, dass die Lieferung aus insgesamt 33 Paletten
bestanden habe und pro Palette jeweils nur eine stichprobenartige Messung mit einem
55
Laser-Messgerät erfolgt sei. Nach den Bekundungen des Zeugen ist folglich davon
auszugehen, dass in dem Verladeprotokoll für jede der insgesamt 33 Paletten jeweils
ein Messwert pro Messung dokumentiert wurde. Die Dokumentation nur eines
Messwertes pro Palette für jede Messung genügt aber nicht, um eine hinreichend klare
Überzeugung von der Verlässlichkeit und Signifikanz dieses einen Messwertes für die
Temperaturen auf der gesamten Palette zu vermitteln. Denn nach den Bekundungen
des Zeugen G2 befanden sich auf jeder Palette 92 Kartons, wobei jeder Karton 10
Schalen mit Erdbeeren beinhaltete. Bei insgesamt 920 Schalen mit Erdbeeren ist eine
einzige stichprobenartige Messung jedenfalls nicht ausreichend. Die Untersuchung von
nur etwa 0,1% der Gesamtware einer Palette kann für den Zustand dieser Palette
insgesamt nicht repräsentativ sein.
(4)
entnehmen. Der Zeuge hat in seiner Vernehmung durch das Landgericht bekundet, er
habe mit dem von ihm mitgeführten Messgerät jede zweite der insgesamt 33 Paletten
gemessen. Dabei habe er jeweils die Temperatur von den an der Seite stehenden
Erdbeeren gemessen, nicht aber von den in der Mitte der Palette stehenden Erdbeeren,
weil er dort nicht herangekommen sei. In seiner Vernehmung durch den Senat hat der
Zeuge Q sodann bekundet, er habe lediglich an den ersten und den letzten vier
Paletten, insgesamt also an acht Paletten, Messungen vorgenommen, und zwar an drei
bis vier Kartons pro Palette. Die so durchgeführten Messungen – die nach den
Bekundungen des Zeugen jeweils Temperaturen von 2° bis 3° C ergaben – reichen
aber ebenfalls nicht aus, um eine hinreichende Vorkühlung anzunehmen, weil auch
diese Messungen nur stichprobenartig erfolgen konnten und mindestens bei der Hälfte
der Paletten die Temperatur der Erdbeeren von dem Zeugen nicht gemessen wurde.
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(5)
Feststellungen des erstinstanzlich bestellten Sachverständigen T nicht ausgeräumt hat.
Der Sachverständige gelangt in der zusammenfassenden Beurteilung in seinem
schriftlichen Gutachten vom 19.06.2006 und im Rahmen seiner ergänzenden Anhörung
am 22.05.2007 zu der Einschätzung, dass die Temperaturmessergebnisse des Havarie-
Kommissars E bei Ankunft der Ware in C4 darauf hindeuten, dass eine Teilpartie der
Ladung in Spanien nicht ordnungsgemäß vorgekühlt verladen wurde. Bei einer
ordnungsgemässen Vorkühlung der Ware auf die Temperatur von +2° bis + 3° in
Spanien wären vielmehr die von dem Zeugen E gemessenen unterschiedlichen
Temperaturen in der Weise, dass die Erdbeeren in der Mitte der Palette am wärmsten
und die Erdbeeren darüber und darunter kälter waren, bei dem palettierten Gut nicht zu
erwarten gewesen. Bei einer ordnungsgemäßen Vorkühlung wäre bei einer
Fehlfunktion des Kühlaggregates des Lkw´s vielmehr zu erwarten gewesen, dass sich
die Erdbeeren mit den höchsten Temperaturen im oberen Bereich befinden und die
Temperatur ungefähr gleichmäßig von oben nach unten geringer wird.
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II.
wird von der Berufung nicht angegriffen.
58
III.
59
IV.
folgen aus §§ 97 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
60
V.
hiervon abgesehen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine
Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht unter dem Gesichtspunkt der
Rechtsfortbildung oder zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung angezeigt
erscheint.
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