Urteil des OLG Hamm vom 20.11.2000

OLG Hamm: gesellschafterversammlung, vergleich, genehmigung, befreiung, vertretungsmacht, abtretung, geschäftsführer, vertreter, gegenleistung, gesellschaftsvermögen

Oberlandesgericht Hamm, 8 U 22/00

Datum:

20.11.2000

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

8. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

8 U 22/00

Vorinstanz:

Landgericht Dortmund, 19 O 131/97

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 12. Oktober 1999 verkündete

Urteil der V. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund

wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 DM abzu-wenden, wenn

nicht die Beklagte zuvor in der selben Höhe Sicherheit leistet. Beiden

Parteien wird gestattet, die Sicherheit auch durch unbedingte und

unbefristete Bürg-schaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als

Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

Das Urteil beschwert den Kläger mit mehr als 60.000,00 DM.

Tatbestand

Der Kläger macht als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin einen Anspruch gemäß

§ 172 Abs. 4 HGB geltend. Die Beklagte war die Mehrheitskommanditistin der

Gemeinschuldnerin. Sie hatte eine Einlage von zunächst 8,7 Millionen DM (= 87 % der

Gesamteinlagen), später 8,8 Millionen DM übernommen.

Mittelverwendungstreuhänderin für die Kommanditisten der Beklagten, einer P KG, war

die W GmbH. Diese unterhielt ein Festgeldkonto bei der Commerzbank AG, Filiale H ,

auf dem sich ein Guthaben von 6,1 Millionen DM befand. Bei Fälligkeit des Festgeldes

Ende 1989 verweigerte die Commerzbank AG jedoch die Überweisung auf ein von der

W GmbH bezeichnetes Konto bei einer anderen Bank, weil sie die auf dem Konto

befindlichen Gelder als Sicherheit für entsprechende Schulden der Gemeinschuldnerin

ansah.

Die W GmbH verklagte daraufhin vor dem Landgericht Hannover die Commerzbank auf

Freigabe des einbehaltenen Betrages von 6,1 Millionen DM. In zweiter Instanz

ermäßigte sie die Klage auf 4.250.229,58 DM und erklärte den Rechtsstreit im übrigen

für erledigt (Schriftsatz Blatt 135 ff. der Beiakte LG H = OLG C ), nachdem die

Commerzbank AG den Differenzbetrag freigegeben hatte. Danach schlossen die

dortigen Parteien vor dem OLG C am 19.02.1992 einen Vergleich (Blatt 220 ff. BA), dem

unter anderem die Gemeinschuldnerin, deren Komplementärin und die hiesige Beklagte

beitraten. In diesem Vergleich heißt es auszugsweise wie folgt:

1. Die Beklagte zahlt der Klägerin (als Mittelverwendungstreuhänderin für die

Kommanditisten der N GmbH & Co. KG) bis zum 3. März 1992 710.000,00 DM.

2. Die K mbH, die K mbH, R KG (K ) und die N GmbH & Co. KG (N ) treten die

Ansprüche der K gegen die A GmbH, , H GmbH, , f , und die Firma B -

Verwaltungsgesellschaft mbH, bzw. die Fa. C GmbH , auf Zahlung rückständiger

Einlagen in Höhe von 710.000,00 DM an die Beklagte ab, die die Abtretung

annimmt. Die K erklärt hiermit, daß ihr damit keine Ansprüche auf die abgetretenen

Einlagenforderungen gegen die oben benannten Kommanditisten mehr zustehen.

Die Einlagen sind mit der Zahlung gemäß Ziffer 1 dieses Vergleichs erbracht, die

K verzichtet auf jegliche Inanspruchnahme der Kommanditisten im

Zusammenhang mit der Einlagenverpflichtung, gleich aus welchem Rechtsgrund.

Insoweit handelt es sich um einen Vertrag zugunsten der oben genannten

Kommanditisten der K , aus dem diese unmittelbar berechtigt werden. ...

3. Die Klägerin, die K und die N verzichten gegenüber der Beklagten auf alle

Ansprüche hinsichtlich des streitgegenständlichen Betrages von 4.250.229,58 DM.

Die Beteiligten sind sich darüber einig, daß dieser Betrag endgültig bei der

Beklagten verbleibt. ...

4. Die Beklagte bucht den Sollsaldo auf dem Konto der K bei der Filiale F der

Beklagten, Konto-Nr.: aus, verzichtet auf die dort verbuchte Forderung gegen die K

und auf Berechnung etwaiger Sollzinsen. ...

In den Erläuterungen zum Jahresabschluß der Gemeinschuldnerin zum 31.12.1992,

aufgestellt von dem Steuerberater und Wirtschaftsprüfer J (Anlage K3), über den jedoch

keine Beschlußfassung erfolgte, heißt es unter B. Rechtliche und wirt-

schaftliche Grundlagen:

Mit Vergleich vor dem OLG C vom 19.02.1992 ist vereinbart, daß die

Commerzbank AG, Filiale H , an den Kommanditisten unter (a) einen Betrag von

710.000,00 DM zahlt.

Dabei handelte es sich im Ergebnis um die Summe der noch nicht eingezahlten

Kommanditeinlagen der Kommanditisten.

Gleichzeitig hat die Commerzbank gegenüber der Gesellschaft den Verzicht auf

einen Forderungssaldo auf einem bei ihr für die Gesellschaft geführten Bankkonto

erklärt in Höhe von 274.652,00 DM.

Im den Vergleich hat die Gesellschaft sodann erklärt, daß ausstehende Einlagen

der Gesellschafter nicht mehr vorhanden seien.

Im Abschluß zum 31.12.1991 ist der Verzicht der Commerzbank (DM 274.652,00)

ergebnisneutral mit den Einlageforderungen (DM 710.000,00) verrechnet worden,

der noch offene Saldo (DM 435.348,00) wurde als verbleibende Einlageforderung

aktiviert.

Im vorliegenden Abschluß vom 31.12.1992 wird diese Verbuchung korrigiert, wie

folgt:

Offene Einlageforderungen werden nicht mehr ausgewiesen.

DM 710.000,00 werden als Forderungen an den Gesellschafter unter (a) aktiviert.

Im wirtschaftlichen Ergebnis handelt es sich um eine Vorabausschüttung eines

etwaigen Liquidationsüberschusses, der allen Kommanditisten quotal zusteht.

DM 274.652,00 werden als außerordentlicher Ertrag vereinnahmt. Im

wirtschaftlichen Ergebnis handelt es sich um die Rückgängigmachung von bis

1991 in gleicher Höhe getätigter Aufwandsbuchungen, vor allem für Zinsen und

Prozeßkosten.

Der Kläger hat behauptet, diese Verbuchung sei zwischen den Steuerberatern der

Gemeinschuldnerin und der Beklagten übereinstimmend so abgesprochen worden. Er

hat gemeint, daß in der Zahlung der 710.000,00 DM seitens der Commerzbank AG die

Rückgewähr der Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB zu erblicken sei, und gestützt

hierauf die Zahlung dieses Betrages von der Beklagten verlangt.

Er hat weiter behauptet, daß dieser Betrag zur Befriedigung der Konkursgläubiger

gemäß § 171 Abs. 2 HGB nötig sei. Einer Konkursmasse von 9.603,82 DM stünden

Gesamtforderungen von 755.650,00 DM gegenüber. Dazu hat er auf die zur

Konkurstabelle festgestellten Ansprüche der R GmbH & Co. KG (im folgenden: R KG) in

Höhe von 431.250,00 DM und der F GmbH in Höhe von 224.250,00 DM sowie auf

Massekosten von insgesamt 98.500,00 DM verwiesen.

Den Forderungen der R KG und der F GmbH liegen dabei folgende Verträge zugrunde:

Am 05.06.1990 schloß die Gemeinschuldnerin, vertreten durch Herrn L , mit der F GmbH

einen Vertrag über die Übernahme der Geschäftsführungstätigkeit zu einem

monatlichen Pauschalhonorar von 13.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer mit fester

Laufzeit bis zum 31.12.1991 und Verlängerungsklausel. Zusätzlich schloß sie am

15.06.1990, laut Text wiederum vertreten durch Herrn L , aber für die

Gemeinschuldnerin unterschrieben von Herrn F , einen Vertrag mit gleicher Laufzeit mit

der R KG, diese vertreten durch Herrn L , über die Beratung der Gesellschaft zu einem

monatlichen Pauschalhonorar von 25.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer zuzüglich

Erstattung von Kosten und Spesen. Diese Honorare sind bis einschließlich September

1993 beglichen. Offen sind die Beträge für Oktober 1993 bis Dezember 1994.

Im Handelsregister ist Herr L am 12.06.1990 als alleinvertretungsberechtigter

Geschäftsführer der Komplementärin der Gemeinschuldnerin eingetragen worden und

Herr F als weiterer alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer am 26.06.1990.

Zugleich hiermit wurde eingetragen, daß beide befugt seien, die Gesellschaft bei der

Vorname von Rechtsgeschäften mit sich selbst uneingeschränkt zu vertreten.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 710.000,00 DM nebst

4 % Zinsen seit dem 03.12.1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat eingewandt, daß die Verträge zu Gunsten der F GmbH und der R KG in

kollusivem Zusammenwirken zu Lasten der Gemeinschuldnerin geschlossen worden

seien. Sie seien zudem mangels Zustimmung des Aufsichtsrats bzw. der Gesellschafter

unwirksam. Wegen des Inhalts des Gesellschaftsvertrags der Gemeinschuldnerin wird

in diesem Zusammenhang auf die Anlage 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom

06.08.1998 verwiesen. Außerdem hätten die Steuerberater keine verbindliche

Zweckbestimmung zu Lasten der Beklagten treffen können.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Ein Anspruch aus § 812 BGB i.V.m. § 6 KO bestehe nicht, da es an einer

übereinstimmenden Zweckbestimmung zwischen Gemeinschuldnerin und Beklagter

fehle, weil der Jahresabschluß unstreitig nicht im Sinne des Entwurfs von den

Gesellschaftern beschlossen worden sei.

Ein Anspruch gemäß §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 2 HGB i.V.m. § 6 KO bestehe nicht, weil

die eingeforderten 710.000,00 DM zur Befriedigung der Gläubiger nicht erforderlich

seien. Denn die Forderungen der R KG und der F GmbH von mehr als 600.000,00 DM

bestünden nicht, da die zugrundeliegenden Verträge mangels Zustimmung des

Aufsichtsrats bzw. der Gesellschafterversammlung nicht wirksam zustande gekommen

seien.

Schließlich bestehe keine Haftung für die erst durch den Konkurs entstandenen

Ansprüche.

Gegen dieses Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten seiner Begründung sowie

des Vorbringens der Parteien in erster Instanz Bezug genommen wird, richtet sich die

Berufung des Klägers, mit der er den abgewiesenen Anspruch weiter verfolgt.

Er stützt sich dabei weiterhin in erster Linie darauf, daß der Beklagten ihre

Kommanditeinlage zurückgezahlt worden sei. Der Vergleich vor dem OLG C sei

insofern nachteilig für die Gemeinschuldnerin gewesen, als sie ihre Ansprüche auf

Einzahlung offener Kommanditeinlagen durch die Abtretung an die Commerzbank AG

eingebüßt habe, während die Zahlung der 710.000,00 DM von der Commerzbank AG

an die W GmbH dazu führen sollte, daß die Einlagen als erbracht anzusehen seien.

Nach der maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise sei das Ergebnis hier

genauso, als wenn die 710.000,00 DM von der Commerzbank AG nicht an die

Treuhänderin der Kommanditisten der Beklagten, sondern an die Beklagte selbst

ausgezahlt worden wären. Das zeige auch die Darstellung im Jahresabschluß der

Gemeinschuldnerin zum 31.12.1992. Der Wirtschaftsprüfer J habe zudem mit dem

Steuerberater N der Beklagten Einigkeit erzielt, daß die Zahlung der 710.000,00 DM als

Vorabentnahme der Beklagten gewertet werden sollte.

Das Landgericht habe sodann zu Unrecht gemeint, daß die Einlage mangels

Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin jedenfalls nicht benötigt werde. Unter näheren

Ausführungen im einzelnen legt der Kläger dar, daß alle Gesellschafter Kenntnis von

dem Abschluß der Verträge mit der R KG und der F GmbH gehabt hätten, und daß der

Finanzplan der Gemeinschuldnerin (Blatt 123 GA), der diese Honoraransprüche

enthielt, von der Gesellschafterversammlung genehmigt worden sei. Die Herbeiführung

eines Beschlusses über den Finanzplan habe überhaupt nur wegen dieser Verträge

einen Sinn gemacht, da anderenfalls ein entsprechender Finanzbedarf gar nicht

bestanden hätte. Deshalb sei hierin auch eine Zustimmung zu den abgeschlossenen

Verträgen zu sehen. Jedenfalls sei es unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen

Verhaltens treuwidrig, wenn die Beklagte als Hauptgesellschafterin zunächst dem

Finanzplan zustimme und jahrelang zusehe, daß die sich aus den Verträgen

ergebenden Verpflichtungen von der Gemeinschuldnerin erfüllt würden, und sich dann

auf die Unwirksamkeit der Verträge berufe. Der Kläger wiederholt ferner sein

erstinstanzliches Vorbringen dazu, daß die Verträge auch inhaltlich nicht zu

beanstanden, insbesondere nicht nach § 138 BGB unwirksam seien.

Des weiteren meint er, daß sich der Anspruch auch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB

ergebe. Abzustellen sei nicht auf eine Zweckverfehlung, sondern darauf, daß es sich bei

der Zahlung der 710.000,00 DM durch die Commerzbank wegen der gleichzeitigen

Abtretung von Ansprüchen der Gemeinschuldnerin gegen die Kommanditisten in

identischer Höhe an die Commerzbank praktisch um eine Zahlung der

Gemeinschuldnerin gehandelt habe. Wegen des Fehlens eines entsprechenden

legitimierenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung habe diese sich jedoch

nicht wirksam zur Zahlung (Abtretung) verpflichtet.

Schließlich greift der Kläger die Auffassung des angefochtenen Urteils an, daß sich die

Haftung der Kommanditisten auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung begrenze; bei

Rückzahlung der Einlage erstrecke sich die Haftung auch auf die Masseschulden unter

Einschluß seiner Vergütung.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen, an

ihn 710.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 03.12.1997 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Es gebe keine Verbindlichkeiten der

Gemeinschuldnerin, da die vermeintlich einzigen Gläubiger, die R KG und die F GmbH,

ihr in Wahrheit hohe Rückzahlungen schuldeten. Die Beklagte legt insoweit mit

umfangreichen Ausführungen im einzelnen zunächst dar, daß ihre Gründung auf einem

Anlagekonzept der G AG beruhte, mit einem unzureichenden und täuschenden

Prospekt initiiert wurde (vgl. dazu Urteil des BGH vom 29.05.2000, Blatt 339 ff. GA), daß

nach dem Zusammenbruch dieser AG Herr L auf einer Gesellschafterversammlung im

Dezember 1989 als "Retter in der Not" auf den Plan getreten sei und es gemeinsam mit

seinem Adlatus F erreicht habe, daß von diesen beiden beherrschte Gesellschaften zu

Komplementären der Beklagten gemacht wurden. Spätestens seit 1990 befinde sich die

Beklagte in der Liquidation. Gemeinsam hätten dann L und F die Gemeinschuldnerin

ausgeblutet und mit Hilfe ihrer Gesellschaften in den Jahren 1990 bis 1993 auf Grund

der Geschäftsführungs- bzw. Beratungsverträge 1,52 Millionen DM entnommen.

Rückzahlungsansprüche hätten sie zu blockieren verstanden und schließlich mit den

erfundenen und unbegründeten Forderungen ihrer Gesellschaften gegen die

Gemeinschuldnerin Konkursantrag gestellt und sowohl die Eröffnung des

Konkursverfahrens als auch die Anerkennung dieser Forderungen durch den Kläger zur

Konkurstabelle erreicht. Somit werde der beanspruchte Betrag nicht gemäß § 171 Abs.

2 HBG zur Befriedigung von Konkursgläubigern benötigt. Hierzu trägt die Beklagte im

einzelnen weiter wie folgt vor:

Sie bestreitet, daß die Verträge, aus denen die Ansprüche hergeleitet werden,

tatsächlich - wie datiert - am 05. und 15.06.1990 mit dem behaupteten Inhalt

geschlossen worden sind.

Des weiteren fehle es an der nach dem Gesellschaftsvertrag der Gemeinschuldnerin

erforderlichen vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Ein solcher

Beschluß sei nicht gefaßt worden und auch nicht nur versehentlich unterblieben. Denn

die Herren L und F hätten die Gesellschafter bewußt nicht unterrichtet, weil sie gewußt

hätten, daß diese sich den Verträgen widersetzen und ihren Vollzug verhindern würden,

wenn sie von ihrem Inhalt Kenntnis erhielten. Daran, daß die Gesellschafter den Inhalt

der Verträge nicht gekannt hätten, scheitere auch eine konkludente Genehmigung der

Verträge durch die Gesellschafterversammlung. Die Behauptungen zur angeblichen

Kenntnis der Gesellschafter seien völlig unsubstantiiert. Auf den

Gesellschafterversammlungen vom 09.07. und 10.09.1990 sei über diese Dinge nicht

einmal andeutungsweise berichtet worden. Dazu verweist die Beklagte auf die

Protokolle Blatt 111 ff. GA und Anlage K6.

Auf die Kenntnis von Herrn L könne der Kläger sich nicht berufen, auch wenn dieser

damals Geschäftsführer ihrer Komplementärin gewesen sei. Zum einen reiche die

Kenntnis eines Mehrheitsgesellschafters nicht aus; zum anderen habe auch sie als

Mehrheitskommanditistin keine Kenntnis gehabt. Die Kenntnis der Herren L und F sei

insoweit nicht maßgeblich, da sie für den Abschluß der in Rede stehenden Verträge

nicht von den Einschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen seien und deshalb

auch nicht als ihre Vertreter in der Gesellschafterversammlung der Gemeinschuldnerin

diesen Verträgen hätten zustimmen können.

Eine konkludente Genehmigung der Verträge liege des weiteren nicht in der

Bestätigung des Finanzplans. Von den vermeintlichen Vereinbarungen und den

Zahlungen in Höhe von insgesamt 1,52 Millionen DM habe sie, die Beklagte, erstmals

im Jahre 1994 Kenntnis erlangt und danach alles in ihren Kräften stehende

unternommen, um eine Rückzahlung zu erreichen. Von einer Duldung der geleisteten

Zahlungen könne keine Rede sein.

Außerdem hält die Beklagte die fraglichen Vereinbarungen auch ihres Inhalts wegen für

nichtig. Angesichts des geringen Umfangs der Geschäftsführungstätigkeit, die von den

Geschäftsführern der Komplementärin der Gemeinschuldnerin persönlich geschuldet

worden sei, sei es völlig unangemessen gewesen, zusätzliche Gesellschaften

einzuschalten und Verträge mit festen Laufzeiten bis zum 31.12.1991 und monatlichen

Pauschalzahlungen von 13.000,00 DM und 25.000,00 DM zu vereinbaren. Es liege ein

Mißbrauch der Vertretungsmacht vor, der unter Berücksichtigung des Umstands, daß es

sich um ein Insichgeschäft handelte, welches vor den Kommanditisten der

Gemeinschuldnerin geheim gehalten wurde, zur Nichtigkeit des Geschäfts nach § 138

BGB führe.

Unabhängig davon stehe der R KG und der F GmbH das beanspruchte Honorar auch

deshalb nicht zu, weil diese in dem fraglichen Zeitraum ab Oktober 1993 - mehr als zwei

Jahre nach dem faktischen Abschluß der Liquidationstätigkeit - nichts mehr für die

Gemeinschuldnerin getan hätten. Es habe nichts mehr zu erledigen gegeben.

Weiter vertritt die Beklagte unter näherer Darlegung die Ansicht, daß die Klage auch

nicht auf die Vergütung des Konkursverwalters und sonstige Kosten des

Konkursverfahrens gestützt werden könne.

Darüber hinaus ist sie der Ansicht, daß es auch keine mittelbare oder unmittelbare

Einlagenrückgewähr gegeben habe. In dem Vergleich vor dem OLG C habe die W

GmbH als Mittelverwendungstreuhänderin der Kommanditisten der Beklagten der

Commerzbank AG gegen Zahlung von 710.000,00 DM den Betrag von 4.250.229,58 DM

überlassen und ihr damit unter dem Strich 3.540.229,58 DM zugewandt. Wirtschaftlich

habe die Beklagte damit über bereits zuvor gezahlte 2,61 Millionen DM hinaus eine

weitere Einlage von etwa 3,5 Millionen DM geleistet. Die 710.000,00 DM, die die W

GmbH zurückerhalten hätte, stammten im übrigen aus deren eigenen, als Festgeld bei

der Commerzbank AG angelegten Vermögen und nicht aus einer bei der

Gemeinschuldnerin bereits eingebrachten Einlage. Auf der anderen Seite seien die

offenen Einlageforderungen der Commerzbank AG zur Tilgung einer unstreitig

bestehenden Darlehensschuld der Gemeinschuldnerin überlassen worden, so daß dem

Gesellschaftsvermögen eine gleichwertige Gegenleistung zugeflossen sei. Auf die

behaupteten Äußerungen des Steuerberaters N , die dieser nicht getan habe und zu

denen dieser auch nicht bevollmächtigt gewesen wäre, komme es nicht an.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens in zweiter Instanz wird auf den

Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Dem Kläger steht ein Anspruch gemäß §§ 171 Abs. 1, 2, 172 Abs. 4 HGB nicht zu.

Dem steht schon entgegen, daß es auf Grund der Durchführung des vor dem OLG C

geschlossenen Vergleichs nicht zu einer mittelbaren Einlagenrückgewähr an die

Beklagte im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB gekommen ist.

Erforderlich hierfür wäre eine Zuwendung an die Beklagte, durch die dem

Gesellschaftsvermögen Vermögenwerte ohne angemessen Gegenleistung entzogen

worden sind (vgl. zu dieser Tatsbestandvoraussetzung K. Schmidt, Gesellschaftsrecht,

3. Aufl., § 54 III 2 a m.w.N. in Fußnote 70). Nichts anderes ergibt sich aus der vom

Kläger herangezogenen Entscheidung BGHZ 47, 149, die eine haftungsschädliche

mittelbare Rückzahlung an den Kommanditisten bejaht, wenn die Gesellschaft an einen

Dritten leistet und dieser Dritte dafür eine Leistung an den Kommanditisten erbringt.

Auch sie stellt unter anderem darauf ab, daß durch die Leistung das

Gesellschaftsvermögen verkürzt worden sein muß, indem diesem Vermögen keine

gleichwertige Gegenleistung zugeflossen ist (a.a.O. Seite 156).

Vorliegend hat die Gemeinschuldnerin in dem Vergleich auf die an die Commerzbank

abgetretenen Einlageforderungen von 710.000,00 DM verzichtet. Dafür hat sie aber im

Gegenzug nicht nur die Befreiung von den Darlehensforderungen der Commerzbank

gemäß Ziffer 4 des Vergleichs in Höhe von 274.652,00 DM erlangt, sondern darüber

hinaus auch endgültig die Befreiung von weiteren Verbindlichkeiten in Höhe von ca. 4,5

Millionen DM, die die Commerzbank auf Grund der streitigen Einbehaltung der Beträge

auf dem Festgeldkonto bereits zuvor verrechnet hatte. Diese Befreiung geschah

endgültig ausschließlich dadurch, daß die hiesige Beklagte und die W GmbH in dem

Vergleich letztlich zu Gunsten der Gemeinschuldnerin gegenüber der Commerzbank AG

auf die Auszahlung der 4,25 Millionen DM verzichteten und sich mit der Zahlung von

710.000,00 DM begnügten.

Im Rahmen einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung der Vergleichsregelung ist eine

Saldierung dieser einzelnen Zahlungen und Verzichtserklärungen erforderlich. Der

wirtschaftliche Regelungsgehalt des Vergleichs bestand darin, daß die W GmbH und

damit auch die Beklagte gegen Zahlung von 710.000,00 DM, die sich die Commerzbank

durch Abtretung von der Gemeinschuldnerin verschaffte, auf 4,25 Millionen DM zu

Gunsten der Gemeinschuldnerin verzichtete. Somit hat die Beklagte eine angemessene

wirtschaftliche Gegenleistung erbracht und das Gesellschaftsvermögen insgesamt eben

nicht verkürzt.

Darüber hinaus benötigt der Kläger den eingeforderten Betrag aber auch nicht zur

Befriedigung von Konkursgläubigern. Nur insoweit wie das der Fall wäre, könnte er aber

einen Anspruch gemäß § 172 Abs. 4 HGB nach § 171 Abs. 2 HGB geltend machen (so

schon RGZ 51, 33, 38; vgl. ferner K. Schmidt, a.a.O., § 54 V 2 a) a.E.).

Da der Konkursverwalter nach § 171 Abs. 2 HGB nur ein Recht der Konkursgläubiger

geltend macht, kann er einen solchen Anspruch nicht allein auf Massekosten gemäß §

58 Nr. 1 und 2 KO stützen. Denn wenn es keine Gläubiger der Gesellschaft gibt, so ist

der Tatbestand des § 171 Abs. 1 HGB unabhängig davon nicht gegeben, ob noch

Masseschulden zu regulieren sind oder nicht.

Danach kommt es allein auf die streitigen Ansprüche der R KG und der F GmbH an.

Diese Ansprüche bestehen indessen mangels eines wirksamen die Gemeinschuldnerin

verpflichtenden Vertragsschlusses nicht. Dies kann die Beklagte im vorliegenden

Rechtsstreit geltend machen, da die Feststellung zur Konkurstabelle den

Kommanditisten nicht bindet.

aa)

Dabei ist der Vertrag mit der R KG schon nach § 181 BGB unwirksam, weil ein

unzulässiges Insichgeschäft vorliegt. Zwar haben hier auf den beiden Seiten des

Vertrages zwei verschiedene Personen Erklärungen abgegeben, nämlich Herr L und

Herr F , wobei aber Herr F im Namen des Herrn L , also als dessen Untervertreter

gehandelt hat. In einem solchen Fall ist § 181 BGB nach seinem Normzweck analog

anwendbar (vgl. Palandt-Heinrichs, § 181 BGB Rn. 12 m.w.N.). Allerdings heißt es in

dem Vertrag, daß Herr L von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sei. Das ist

indes so nicht zutreffend:

Nach dem Gesellschaftsvertrag der Gemeinschuldnerin ist deren Komplementärin nur

für Geschäfte mit der Gemeinschuldnerin selbst befreit, § 4 Abs. 3. Für Geschäfte mit

Dritten wie der R KG bleibt es danach bei der Regelung des § 181 BGB. Und auch als

Vertreter der Komplementärin der Gemeinschuldnerin war Herr L im Zeitpunkt des

Vertragsschlusses nicht wirksam von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Der

Gesellschaftsvertrag der Komplementärin (in Anlage 3 zum Schriftsatz der Beklagten

vom 06.08.1998) enthält selbst in § 10 keine Befreiung von den Beschränkungen des §

181 BGB, sondern nur die Befugnis der Gesellschafterversammlung, eine solche

Befreiung zu erteilen. Eine solche nachträgliche Befreiung wird aber erst mit der

Eintragung in das Handelsregister wirksam (vgl. K. Schmidt, a.a.O., § 10 II 3 d m.w.N. in

Fußnote 62). Diese Eintragung ist hier aber erst am 26.06.1990 und damit nach

Vertragsschluß erfolgt.

bb)

Der Vertrag mit der R KG ist zudem ebenso wie der Vertrag mit der F GmbH deshalb

unwirksam, weil die Verträge nach ihrem vorgetragenen Inhalt gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 3

i.V.m. § 5 des Gesellschaftsvertrages der Gemeinschuldnerin der Zustimmung der

Gesellschafterversammlung bedurft hätten und es einen solchen Beschluß unstreitig nie

gegeben hat.

Allerdings ist eine derartige Beschränkung der Vertretungsmacht im Außenverhältnis

gegenüber Dritten grundsätzlich unwirksam, § 161 Abs. 2, 126 Abs. 2 HGB. Anders ist

das jedoch bei einem Mißbrauch der Vertretungsmacht, der auf das Außenverhältnis

durchschlägt (vgl. dazu Baumbach/Hopt, § 126 HGB Rdn. 11; K. Schmidt, a.a.O., § 10 II

2 insbesondere zu c). Ein solcher Fall liegt hier vor.

Nach BGH NJW 1968, 1379 (dort zur Prokura) muß sich der Dritte den Mißbrauch dann

entgegenhalten lassen, wenn der Vertreter bewußt zum Nachteil des Geschäftsinhabers

gehandelt hat und der Dritte dies bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt

erkennen mußte. Der Mißbrauch muß also aus seiner Perspektive evident gewesen

sein.

Auf seiten des Vertreters liegt Mißbrauch unter anderem dann vor, wenn das Geschäft

seinem Inhalt nach die Interessen des Vertretenen verletzt oder wenn es unter

tatsächlichen Voraussetzungen abgeschlossen wurde, deren Kenntnis den Vertretenen

vom Vertragsschluß abgehalten hätte, wobei der BGH in seiner neueren

Rechtsprechung das Erfordernis bewußten Handelns zum Nachteil des Vertretenen

aufgegeben hat und nur noch auf die objektive Pflichtwidrigkeit abstellt (K. Schmidt

a.a.O., mit Nachweisen aus der Rechtsprechung in Fußnote 41).

Daß nach diesen Maßstäben hier ein Mißbrauch der im Innenverhältnis beschränkten

Vertretungsmacht vorliegt, ergibt sich zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) aus

einer Gesamtschau der nachfolgenden Umstände:

(1)

Die Höhe der Vergütungen liegt hier insgesamt deutlich über den senatsbekannten

üblichen Geschäftsführervergütungen. Immerhin hat die Gemeinschuldnerin, die sich

1990 schon in der Abwicklungsphase befand, damit eine für längere Zeit unkündbare

Vergütungspflicht von 38.000,00 DM monatlich übernommen, obwohl der Umfang der

durchzuführenden Tätigkeit absehbar begrenzt war.

(2)

Dabei ist weder ersichtlich, warum es der Zwischenschaltung zusätzlicher

Gesellschaften bedurfte, die von den Geschäftsführern der Gemeinschuldnerin

beherrscht wurden, noch warum zusätzlich zur Geschäftsführung eine

Unternehmensberatung mit diesem Aufwand erforderlich sein sollte. Der

Tätigkeitsbericht Blatt 124 ff. GA von Herrn F selbst zeigt im Grunde genommen, daß die

wesentliche anfallende Tätigkeit auf die ersten Monate nach Übernahme der

Geschäftsführung entfiel und es danach fast nur darum ging, Steuererklärungen und

Abschlüsse zu erstellen sowie langfristige Verbindlichkeiten zu lösen. Die aktive Firma

war bereits am 16.07.1990 verkauft worden. Daneben gab es noch

Auseinandersetzungen mit Gesellschaftern, die aber mit dem Vergleich vor dem OLG C

ebenfalls ihr Ende fanden. Irgendeine operative Tätigkeit fand nicht mehr statt. Die

Kumulation eines schon recht hoch vergüteten Geschäftsführungsvertrags mit einer

zusätzlichen Unternehmensberatung ist danach objektiv nicht verständlich.

(3)

Weiter auffallend ist die wechselseitige Vertretung der Herren L und F beim Abschluß

der Verträge, die somit keinen anderen Personen als den Begünstigten zur Kenntnis

gebracht wurden.

(4)

In dem Vertrag mit der R KG ist ferner unstreitig die Erklärung enthalten, daß der

Aufsichtsrat der Gemeinschuldnerin (sofern vorhanden) bzw. die Hauptgesellschafterin

der K GmbH dem Abschluß dieses Vertrages "hiermit" zustimme; das deutet auf ein

bewußtes Umgehen der Herbeiführung eines entsprechenden Beschlusses der

Gesellschafterversammlung hin.

(5)

Ein weiteres Indiz dafür, daß die Herren L und F den Inhalt der geschlossenen Verträge

bewußt vor der Gesellschafterversammlung verheimlichten, ist der Umstand, daß der

von Herrn L bevollmächtigte Rechtsanwalt in der Gesellschafterversammlung vom

09.07.1990 auf die Frage eines Minderheitkommanditisten, wieviel Gelder auf Grund

des beschlossenen Finanzplans an Gesellschaften der Geschäftsführer geflossen

seien, erklärt hat, dies nicht beantworten zu können (Blatt 116 GA). Ebenfalls dazu paßt

die Erklärung von Herrn L in der Gesellschafterversammlung vom 10.09.1990, er könne

die Liquidationskosten nicht beziffern, wolle aber nach Durcharbeiten der Unterlagen

noch eine konkrete Zahl für ein Pauschalhonorar nennen. Außerdem hat er in dieser

Versammlung ausweislich Seite 5 des Protokolls (Anlage K6) bei der auf ausdrückliche

Frage erfolgten Auflistung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft diese Verträge

ebenfalls nicht erwähnt. Dies alles deutet auf ein gezieltes Verheimlichen der

vereinbarten Verträge hin.

Zugleich ist damit wegen der Identität der handelnden Personen die Bösgläubigkeit auf

Seiten der Vertragspartner gegeben.

cc)

Schließlich kann von einer konkludenten Genehmigung der Verträge nicht

ausgegangen werden.

Sie liegt zunächst nicht in der Genehmigung des Finanzplans Blatt 123 GA. Diesem

Plan läßt sich nämlich nicht entnehmen, daß die dort in der Tat betragsmäßig

ausgewiesenen Kosten für Geschäftsführung und Unternehmensberatung auf Verträgen

beruhen, die die Herren L und F mit von ihnen selbst vertretenen und beherrschten

Drittgesellschaften ohne die erforderliche Zustimmung abgeschlossen haben. Schon

deshalb kann von einem Willen zur Genehmigung solcher Verträge bei den übrigen

Gesellschaftern außer der Beklagten nicht ausgegangen werden.

Eine Genehmigung der Gesellschafterversammlung läßt sich aber auch nicht damit

begründen, daß jedenfalls die Beklagte als Mehrheitsgesellschafterin dem Finanzplan

zugestimmt habe. Denn eine Genehmigung durch schlüssiges Handeln setzt voraus,

daß der Genehmigende die mögliche Deutung seines Handelns als Genehmigung hätte

erkennen können (BGHZ 109, 177). Dazu gehört die Kenntnis der maßgeblichen

tatsächlichen Umstände. Die Kenntnis eines Gesellschafters, auch eines

Mehrheitsgesellschafters ist aber nicht mit der Kenntnis der Gesellschafterversammlung

gleichzusetzen. Die durch Zeugnis der Herren L und F unter Beweis gestellte

Behauptung des Klägers, alle Gesellschafter hätten Kenntnis von Abschluß und Inhalt

dieser Verträge gehabt, ist in dieser pauschalen Form unsubstantiiert. Auch auf Hinweis

ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht dargelegt worden, auf welche

Weise diese Kenntnis verschafft worden bzw. erlangt sein soll.

Danach kann es dahinstehen, ob ein wegen Mißbrauchs der Vertretungsmacht

unwirksames Geschäft überhaupt nach § 177 ff. BGB in der Weise genehmigt werden

kann, daß wiederum der zunächst rechtsmißbräuchlich handelnde Vertreter

irgendwelche Erklärungen für den Vertretenen abgibt und damit letztlich sein eigenes

Handeln genehmigt.

II.

Dem Kläger steht auch kein Anspruch gemäß § 812 BGB i.V.m. § 6 KO zu. Abgesehen

davon, daß es bei einer bereicherungsrechtlichen Betrachtung bereits an einer

unmittelbaren Leistungsbeziehung im Verhältnis von Gemeinschuldnerin und Beklagter

fehlt, trägt der vor dem OLG C geschlossene Vergleich den Rechtsgrund in sich. Der

Rechtsgrund für alle in Erfüllung des Vergleichs geschlossenen Zahlungen und

sonstigen Leistungen liegt in dem wirksamen Vergleichsvertrag selbst. Dessen

Wirksamkeit im Außenverhältnis folgt unabhängig von allen etwaigen internen

Beschränkungen und Zustimmungserfordernissen aus der gemäß § 81 ZPO

umfassenden Prozeßvollmacht der Rechtsanwälte, die den Vergleich geschlossen

haben. Auf das vom Kläger gerügte Fehlen eines legitimierenden Beschlusses der

Gesellschafterversammlung kommt es nicht an.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10,

711 ZPO.

Die Festsetzung der Beschwer beruht auf § 546 Abs. 2 ZPO.