Urteil des OLG Hamm vom 02.03.2010, 15 Wx 148/09

Aktenzeichen: 15 Wx 148/09

OLG Hamm (gerichtlicher vergleich, elterliche sorge, erklärung, vergleich, kind, einwilligung, gesetzliche grundlage, beschwerde, beurkundung, widerruf)

Oberlandesgericht Hamm, 15 Wx 148/09

Datum: 02.03.2010

Gericht: Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper: 15. Zivilsenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 15 Wx 148/09

Vorinstanz: Landgericht Bochum, 7 T 401/08

Tenor: Die sofortige weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten zu 1) und 2) haben die dem Beteiligten zu 3) im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Gegenstandswert des Verfahrens dritter Instanz wird auf 3.000,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e : 1

I. 2

3Die Beteiligten zu 1) und 3) sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des am 08.06.1999 geborenen Kindes Q. Bereits vor der Geburt des Kindes hat der Beteiligte zu 3) zu Urkunde des Jugendamtes vom 21.01.1999 die Vaterschaft anerkannt. In einer weiteren Urkunde des Jugendamtes vom selben Tag haben beide Elternteile die Erklärung abgegeben, das Sorgerecht für das Kind gemeinsam übernehmen zu wollen 1626a Abs.1 BGB). Das Kind hat den damals von der Beteiligten zu 1) geführten Geburtsnamen X2 erhalten.

4Die Beteiligten zu 1) und 2) haben am 19.06.2005 die Ehe geschlossen und führen den gemeinsamen Ehenamen N. Das betroffene Kind lebt in ihrem Haushalt. Die Beteiligten zu 1) und 2) haben durch Erklärung zur Niederschrift des Standesamtes T vom 23.06.2006 dem Kind ihren Ehenamen erteilt. Ferner hat die Beteiligte zu 1) als gesetzliche Vertreterin des Kindes in die Namenserteilung eingewilligt. Parallel dazu hat die Beteiligte zu 1) bei dem Familiengericht die Ersetzung der Einwilligung des Beteiligten zu 3) in die Namenserteilung beantragt 1618 S. 4 BGB), nachdem dieser seine Einwilligung versagt hatte. Das Familiengericht Hattingen hat durch Beschluss vom 08.06.2006 antragsgemäß die Einwilligung des Beteiligten zu 3) ersetzt. Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 3) Beschwerde eingelegt. In dem

Beschwerdeverfahren hat der 12. Familiensenat des Oberlandesgerichts Hamm die Beteiligten in der Sitzung vom 10.01.2007 angehört (12 UF 187/06). In der Sitzungsniederschrift heißt es nach Aufnahme der erschienenen Verfahrensbeteiligten:

5"Rechtsanwalt O der Beteiligten zu 1)> erklärte, er stelle nunmehr den Antrag, dass das Kind den Namen X2-N führen solle. Seinen weitergehenden Antrag nimmt Rechtsanwalt O zurück.

Vorgespielt und genehmigt. 6

Der Kindesvater erklärte: 7

Ich bin damit einverstanden, dass mein Sohn Paul den Familiennamen X2-N führt. 8

Vorgespielt und genehmigt." 9

10Im Anschluss daran wurde der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben. Die Beteiligten haben das Verfahren für erledigt erklärt. Ferner wurde eine Kostenentscheidung verkündet.

11Der Beteiligte zu 3) hat sein im Termin 10.01.2007 erklärtes Einverständnis mit einem am selben Tag bei dem Standesamt X eingegangenen Schreiben widerrufen. Die Beteiligte zu 1) hat am 14.01.2008 eine von dem Urkundsbeamten des Oberlandesgerichts beglaubigte Kopie der Sitzungsniederschrift vom 10.01.2007 bei dem Standesamt X eingereicht.

12Das Standesamt X hat mit Schreiben vom 15.01.2008 die Sache dem Amtsgericht zur Entscheidung darüber vorgelegt, ob dem Geburtseintrag des Kindes ein Randvermerk über die erfolgte Erteilung des Familiennamens X2-N beizuschreiben sei. Im Hinblick auf den Widerruf des Beteiligten zu 3) sei zweifelhaft, ob die Voraussetzungen für die Eintragung eines entsprechenden Randvermerks vorlägen.

13Die Beteiligte zu 1) und der Beteiligte zu 4) haben die Auffassung vertreten, der Beteiligte zu 3) sei an die im Termin vor dem Oberlandesgericht vom 10.01.2007 erzielte Kompromisslösung zur Namensführung des Kindes gebunden.

14Der Beteiligte zu 3) hat seinen Widerruf damit begründet, die Bindung des Kindes an einen Doppelnamen entspreche nicht seinen Interessen. Der Widerruf sei rechtswirksam. Insbesondere sei im Termin vom 10.01.2007 ein gerichtlicher Vergleich im Sinne des § 127a BGB nicht geschlossen worden.

15Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 04.11.2008 den Standesbeamten angewiesen, die Eintragung des Familiennamens X2-N nicht deshalb abzulehnen, weil keine wirksame Zustimmung des Beteiligten zu 3) vorliege. Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 3) mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 18.11.2008 rechtzeitig sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat durch Beschluss vom 11.05.2009 in Abänderung der amtsgerichtlichen Entscheidung das Standesamt angewiesen, von der Folgebeurkundung des Familiennamens X2-N abzusehen.

16Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten zu 1) und 2) mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 28.05.2009 sofortige weitere Beschwerde eingelegt, der der Beteiligte zu 3) entgegentritt.

II. 17

Die sofortige weitere Beschwerde ist nach den §§ 53 Abs. 1, 51 Abs. 1 PStG, 27, 29 FGG, Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) und 2) folgt daraus, dass das Landgericht die Entscheidung des Amtsgerichts zu ihrem rechtlichen Nachteil abgeändert hat. Denn sie nehmen beide das Recht in Anspruch, dem betroffenen Kind bereits wirksam den Familiennamen X2-N erteilt zu haben.

19In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts ist zwar nicht in allen Punkten rechtsfehlerfrei, erweist sich jedoch aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig (§§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG, 561 ZPO).

20In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen sofortigen Erstbeschwerde des Beteiligten zu 3) ausgegangen. Gegenstand der nunmehr nach § 49 Abs. 2 S. 1 PStG n.F. zu beurteilenden Zweifelsvorlage des Standesamtes ist die Frage, ob der Geburtseintrag des betroffenen Kindes im Hinblick darauf fortzuführen ist 27 Abs. 3 Nr. 1 PStG n.F.), dass die Beteiligten zu 1) und 2) ihm den Namen X2-N erteilen haben.

21Gesetzliche Grundlage für eine solche Namensänderung des Kindes ist § 1618 BGB. Nach S. 1 der Vorschrift können der Elternteil, dem die elterliche Sorge für ein unverheiratetes Kind gemeinsam mit dem anderen Elternteil zusteht - hier die Beteiligte zu 1) - und sein Ehegatte, der nicht Elternteil des Kindes ist hier der Beteiligte zu 2) dem Kind ihren Ehenamen hier also N erteilen. Die Vorinstanzen haben sich nur mit der Frage befasst, ob die dazu nach § 1618 S. 3 BGB erforderliche Einwilligung des Beteiligten zu 3) als des anderen Elternteils des Kindes wirksam erteilt ist. Der Senat hat die Entscheidung des Landgerichts dazu mit dem nachfolgend dargestellten Ergebnis überprüft. Es besteht darüber hinaus Anlass zu dem Hinweis, dass nach dem derzeitigen Akteninhalt für die Eintragung einer Einbenennung darüber hinaus folgende Erklärungen fehlen:

22Die Beteiligten zu 1) und 2) wollen zwischenzeitlich abweichend von ihrer ursprünglichen Erklärung vom 23.06.2006 auf der Grundlage des § 1618 S. 2 BGB dem erteilten Ehenamen N den von dem Kind derzeit geführten Namen X2 voranstellen. Dazu bedarf es nach § 1618 S. 5 BGB einer entsprechenden Erklärung in öffentlichbeglaubigter Form, die gegenüber dem Standesamt X abzugeben ist. Ob eine solche Erklärung abgegeben worden ist, lässt sich der Zweifelsvorlage des Beteiligten zu 5) nicht entnehmen.

23

Das betroffene Kind hat bereits seit dem 08.06.2004 das 5. Lebensjahr vollendet. Deshalb bedarf nach § 1618 S. 5 in Verbindung mit § 1617c Abs. 1 S. 1 BGB die Namenserteilung, und zwar in der jetzt von den Beteiligten zu 1) und 2) angestrebten Form, auch der Einwilligung des Kindes. Den Verfahrensakten entnommen werden kann bislang nur eine Einwilligung, die die Beteiligte zu 1) als gesetzliche Vertreterin des Kindes zu der ursprünglich beabsichtigten Form der Namenserteilung am 23.06.2006 abgegeben hat. Nach dem bisherigen Vorbringen der Beteiligten steht die 18

elterliche Sorge für das betroffene Kind aufgrund der Sorgeerklärung vom 21.01.1999 den Beteiligten zu 1) und 3) gemeinschaftlich zu. Dann aber kann gem. § 1629 Abs. 1 S. 2 BGB die Einwilligung nur von beiden Eltern gemeinschaftlich als gesetzliche Vertreter des Kindes abgegeben werden, solange nicht das Familiengericht gem. § 1628 S. 1 BGB die Entscheidung in dieser Angelegenheit einem Elternteil allein überträgt.

Die Entscheidung hängt hier davon ab, ob die protokollierte Erklärung des Beteiligten zu 3) im Termin vor dem 12. Familiensenat des Oberlandesgerichts Hamm vom 10.01.2007, durch die er seine Einwilligung zu der modifizierten Namenserteilung an das Kind erteilt hat, wirksam geworden und weiterhin bindend ist.

25Sämtliche nach § 1618 BGB erforderlichen Erklärungen einschließlich der Einwilligung des anderen Elternteils müssen nach S. 5 und 6 der Vorschrift in Verbindung mit § 1617c Abs. 1 S. 3 BGB öffentlich beglaubigt und gegenüber dem Standesamt abgegeben werden. Die öffentliche Beglaubigung einer Erklärung ist nach § 129 Abs. 1 S. 1 BGB den Notaren vorbehalten, soweit nicht durch Sondervorschriften auch eine andere Stelle dazu berufen ist. Dazu rechnet die Vorschrift des § 45 Abs. 1 PStG, die bei Erklärungen zur Namensführung des Kindes, u.a. (Nr. 6) in den Fällen des § 1618 BGB, die Möglichkeit der Beglaubigung oder Beurkundung sämtlicher erforderlicher Erklärungen auch durch den Standesbeamten zulässt. Eine Zuständigkeit des Gerichts zur Beglaubigung oder Beurkundung einer solchen Erklärung besteht demgegenüber nicht, nachdem die bis dahin aufgrund des § 128 BGB a.F. bestehende Zuständigkeit des Gerichts durch das BeurkG beseitigt worden ist. Dies gilt auch im Rahmen des familiengerichtlichen Verfahrens nach § 1618 S. 4 BGB, das die Ersetzung der Einwilligung des anderen Elternteils zum Gegenstand hat. Ob es praxisgerecht ist, das Familiengericht von der Beglaubigung oder Beurkundung einer solchen Erklärung auszuschließen, wenn diese nach dem Ergebnis des Verfahrens von dem anderen Elternteil schließlich doch erteilt wird, mag zweifelhaft sein. Die Gesetzeslage ist jedoch eindeutig, zumal in anderen Sondervorschriften ausdrücklich eine Beurkundungszuständigkeit des Gerichts beschränkt auf den Gegenstand der dort behandelten Verfahren begründet worden ist (vgl. insbesondere § 180 FamFG hinsichtlich der Erklärungen in Statusverfahren).

26Formwirksam kann die Erklärung des Beteiligten zu 3) deshalb nur sein, wenn sie im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs abgegeben worden ist. Denn nach § 127a BGB wird bei einem gerichtlichen Vergleich die notarielle Beurkundung durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll ersetzt. Die notarielle Beurkundung ersetzt ihrerseits gem. § 129 Abs. 2 BGB die öffentliche Beglaubigung der Erklärung. Das Landgericht hat ausdrücklich dahin stehen lassen, ob die im Protokoll der Sitzung des 12. Familiensenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 10.01.2007 wiedergegebenen Erklärungen der Beteiligten als gerichtlicher Vergleich zu qualifizieren seien. Denn der Beteiligte zu 3) habe jedenfalls seine Erklärung durch sein am selben Tag bei dem Beteiligten zu 5) eingegangenes Schreiben vom 08.06.2007 wirksam widerrufen 130 Abs. 1 S. 2 BGB). Auf diese Weise sei sein Widerruf bei dem Standesamt eingegangen, bevor die Beteiligte zu 1) am 14.01.2008 ihrerseits dem Standesamt eine beglaubigte Kopie des Protokolls der Sitzung des 12. Familiensenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 10.01.2007 vorgelegt habe.

27

Dieser Auffassung kann sich der Senat nicht anschließen. Die Vorschrift des § 130 Abs. 1 BGB hat dispositiven Charakter. Dementsprechend ist anerkannt, dass auch das 24

Widerrufsrecht nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB verzichtbar ist (vgl. etwa MK/BGB-Einsele, 5. Aufl., § 130, Rdnr. 40). Wird mit dem Landgericht unterstellt, dass es sich bei den Erklärungen der Beteiligten im Termin vom 10.01.2007 um einen gerichtlichen Vergleich handelt, so müsste dieser auch ohne ausdrückliche Regelung dahin ausgelegt werden, dass er einen Verzicht des Beteiligten zu 3) auf ein Recht zum Widerruf umfasst. Denn der (angenommene) Vergleich wäre dann gerade darauf gerichtet, dass der Streit der Beteiligten darüber beigelegt wird, dass der Beteiligte zu 3) eine Willenserklärung gegenüber einem Dritten, hier nämlich gegenüber dem Standesamt 1617c Abs. 1 S. 3 BGB), abgibt. Wenn aber durch einen Vergleich der Streit der Beteiligten abschließend beigelegt werden sollte, sollte dem Beteiligten zu 3) ersichtlich die Möglichkeit genommen werden, dem Wirksamwerden seiner Erklärung durch deren Zugang bei dem Standesamt durch einen Widerruf seiner Erklärung gem. § 130 Abs. 1 S. 2 BGB entgegenwirken und sich auf diese Weise von dem Vergleich lösen zu können.

28Die Entscheidung des Landgerichts erweist sich jedoch aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig. Denn der Senat kann nicht feststellen, dass die Beteiligten im Termin vom 10.01.2007 einen gerichtlichen Vergleich geschlossen haben. Gerichtlicher Vergleich ist nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ein Vertrag, der zwischen den Parteien vor einem deutschen Gericht zur teilweisen oder vollständigen Beilegung des Rechtsstreites geschlossen wird. Der gerichtliche Vergleich ist danach seinem Rechtscharakter nach sowohl privatrechtliches Rechtsgeschäft als auch im Hinblick auf seine prozessbeendende Wirkung Prozesshandlung (BGH NJW 2005, 3576). Die Wirksamkeit als privatrechtlicher Vergleich im Sinne des § 779 BGB setzt die Dispositionsbefugnis der Beteiligten über den Regelungsgegenstand sowie ein gegenseitiges Nachgeben voraus. Das Protokoll vom 10.01.2007 lässt erkennen, dass die Verfahrensbeteiligten eine tatsächliche Verständigung erzielt haben: Die Beteiligte zu 1) hat ihr weitergehendes Verfahrensziel der Erteilung nur des Ehenamens N an das Kind nicht weiterverfolgt, während der Beteiligte zu 3) sein Einverständnis mit der Namenserteilung unter Voranstellung des bisherigen Familiennamens X2 erklärt hat. Die Dipositionsbefugnis der Beteiligten ergibt sich unmittelbar aus § 1618 BGB. Der Gesichtspunkt, dass die Beteiligten eine tatsächliche Verständigung erzielt haben, kann jedoch nicht ausreichen, um die Annahme eines Prozessvergleichs zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass die Verfahrensbeteiligten mit rechtsgeschäftlicher Bindungswirkung einen Vertrag geschlossen haben, der sich aus den dargestellten Gründen sowohl auf die materiell-rechtliche Regelung als auch auf die Prozessbeendigung erstreckt. Gerade dies lässt sich jedoch den im Sitzungsprotokoll wiedergegebenen Erklärungen der Beteiligten nicht entnehmen. Erstes Indiz dafür ist bereits, dass die Erklärungen der Beteiligten nicht als Vergleich bezeichnet sind. Es spricht nichts dafür, dass den Beteiligten die Beurkundung einer als Vergleich bezeichneten Vereinbarung versagt worden wäre, wenn deren Abschluss von ihnen gewollt gewesen wäre. Die Beteiligten waren auch keineswegs gezwungen, die erzielte tatsächliche Verständigung durch den Abschluss eines förmlichen gerichtlichen Vergleichs umzusetzen, sondern konnten sich auch auf die Abgabe einseitiger Erklärungen beschränken, die sodann zur Verfahrensbeendigung durch Eintritt der Erledigung der Hauptsache führte. Es handelt sich dabei um eine Verfahrensweise, die in der Form der Teilrücknahme eines weitergehenden Antrags und einem Teilanerkenntnis bzw. einer Rechtsmittelrücknahme vielfach praktiziert wird. Für die Überzeugungsbildung des Senats ist von tragender Bedeutung, dass die Beteiligten gerade den letztgenannten Weg eingeschlagen haben: Die Beteiligte zu 1) hat ihren verfahrenseinleitenden Antrag teilweise zurückgenommen, diesen jedoch aufrechterhalten mit der Maßgabe der modifizierten Namensführung durch

Voranstellung des bisherigen Namens des Kindes. Der Beteiligte zu 3) hat seinerseits sein Einverständnis mit dieser geänderten Namensführung des Kindes erklärt. Von ausschlaggebender Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass beide Erklärungen unabhängig voneinander abgegeben und jeweils genehmigt worden sind. Insbesondere hat die Beteiligte zu 1) die Teilrücknahme ihres verfahrenseinleitenden Antrags nicht davon abhängig gemacht, dass der Beteiligte zu 3) seinerseits sein Einverständnis mit der nunmehr modifizierten Namensführung erteilte. Die Beteiligte zu 1) hätte also nach Abgabe ihrer Erklärung die verfahrensrechtlichen Wirkungen der erfolgten Teilrücknahme ihres Antrags auch dann hinnehmen müssen, wenn der Beteiligte zu 3) seine Einverständniserklärung entgegen einer erzielten tatsächlichen Verständigung nicht erteilt hätte. Denn eine vertragliche Bindung war er nicht eingegangen. Die gegenseitige Abhängigkeit des beiderseitigen Nachgebens als das charakteristische Merkmal des Abschlusses eines Vergleichs kann danach nicht festgestellt werden. Aus den genannten Gründen kann der Senat der Auffassung von Kissner (StAZ 2005, 212) nicht folgen, dass bereits das in einem Anhörungstermin erklärte Einverständnis des anderen Elternteils und die nachfolgende Rücknahme des Antrags auf Ersetzung der Einwilligung ohne Weiteres als gerichtlicher Vergleich im Sinne des § 127a BGB zu bewerten sei.

29Das gerichtliche Sitzungsprotokoll kann die in § 127a BGB vorgesehene Wirkung der Ersetzung der notariellen Beurkundung oder Beglaubigung nur entfalten, wenn sich der Abschluss eines Vergleichs unmittelbar aus dem Inhalt der Niederschrift selbst erschließt. Eine ergänzende Beweisaufnahme über die in der gerichtlichen Verhandlung abgegebenen Erklärungen ist in diesem Zusammenhang ausgeschlossen. Dies folgt aus beurkundungsrechtlichen Grundsätzen, die in Ansehung der ersetzenden Wirkung des § 127a BGB auf die gerichtliche Sitzungsniederschrift entsprechende Anwendung finden. Bei der Protokollierung eines Vergleichs übt das Gericht eine ihm zustehenden Beurkundungsfunktion aus. Für den Rechtsverkehr ist eine solche Urkunde aber nur geeignet, wenn aus ihrem Inhalt unmittelbar hervorgeht, dass das Gericht von seiner Beurkundungsfunktion auch tatsächlich Gebrauch machen, also einen Vergleichsabschluss beurkunden wollte. Der Familiensenat hat sich in der Sitzungsniederschrift vom 10.01.2007 auf die Wiedergabe jeweils einseitiger Erklärungen der Verfahrensbeteiligten beschränkt, die zu einer im Nachhinein wohl nur scheinbaren - Verfahrensbeendigung geführt haben. Die Vorstellung der Beteiligten zu 1), die erzielte tatsächliche Verständigung habe zu einem gerichtlichen Vergleich geführt, kann nichts daran ändern, dass ein solcher nicht beurkundet worden ist.

30Die Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde folgt aus der zwingenden Vorschrift des § 13a Abs. 1 S. 2 FGG. Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 und 3 KostO.

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