Urteil des OLG Hamm, Az. 15 Wx 148/09

OLG Hamm (gerichtlicher vergleich, elterliche sorge, erklärung, vergleich, kind, einwilligung, gesetzliche grundlage, beschwerde, beurkundung, widerruf)
Oberlandesgericht Hamm, 15 Wx 148/09
Datum:
02.03.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
15. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
15 Wx 148/09
Vorinstanz:
Landgericht Bochum, 7 T 401/08
Tenor:
Die sofortige weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Beteiligten zu 1) und 2) haben die dem Beteiligten zu 3) im
Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde entstandenen
außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Der Gegenstandswert des Verfahrens dritter Instanz wird auf 3.000,00
Euro festgesetzt.
G r ü n d e :
1
I.
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Die Beteiligten zu 1) und 3) sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des am
08.06.1999 geborenen Kindes Q. Bereits vor der Geburt des Kindes hat der Beteiligte
zu 3) zu Urkunde des Jugendamtes vom 21.01.1999 die Vaterschaft anerkannt. In einer
weiteren Urkunde des Jugendamtes vom selben Tag haben beide Elternteile die
Erklärung abgegeben, das Sorgerecht für das Kind gemeinsam übernehmen zu wollen
(§ 1626a Abs.1 BGB). Das Kind hat den damals von der Beteiligten zu 1) geführten
Geburtsnamen X2 erhalten.
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Die Beteiligten zu 1) und 2) haben am 19.06.2005 die Ehe geschlossen und führen den
gemeinsamen Ehenamen N. Das betroffene Kind lebt in ihrem Haushalt. Die Beteiligten
zu 1) und 2) haben durch Erklärung zur Niederschrift des Standesamtes T vom
23.06.2006 dem Kind ihren Ehenamen erteilt. Ferner hat die Beteiligte zu 1) als
gesetzliche Vertreterin des Kindes in die Namenserteilung eingewilligt. Parallel dazu
hat die Beteiligte zu 1) bei dem Familiengericht die Ersetzung der Einwilligung des
Beteiligten zu 3) in die Namenserteilung beantragt (§ 1618 S. 4 BGB), nachdem dieser
seine Einwilligung versagt hatte. Das Familiengericht Hattingen hat durch Beschluss
vom 08.06.2006 antragsgemäß die Einwilligung des Beteiligten zu 3) ersetzt. Gegen
diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 3) Beschwerde eingelegt. In dem
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Beschwerdeverfahren hat der 12. Familiensenat des Oberlandesgerichts Hamm die
Beteiligten in der Sitzung vom 10.01.2007 angehört (12 UF 187/06). In der
Sitzungsniederschrift heißt es nach Aufnahme der erschienenen Verfahrensbeteiligten:
"Rechtsanwalt O erklärte, er
stelle nunmehr den Antrag, dass das Kind den Namen X2-N führen solle.
Seinen weitergehenden Antrag nimmt Rechtsanwalt O zurück.
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Vorgespielt und genehmigt.
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Der Kindesvater erklärte:
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Ich bin damit einverstanden, dass mein Sohn Paul den Familiennamen X2-N
führt.
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Vorgespielt und genehmigt."
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Im Anschluss daran wurde der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben.
Die Beteiligten haben das Verfahren für erledigt erklärt. Ferner wurde eine
Kostenentscheidung verkündet.
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Der Beteiligte zu 3) hat sein im Termin 10.01.2007 erklärtes Einverständnis mit einem
am selben Tag bei dem Standesamt X eingegangenen Schreiben widerrufen. Die
Beteiligte zu 1) hat am 14.01.2008 eine von dem Urkundsbeamten des
Oberlandesgerichts beglaubigte Kopie der Sitzungsniederschrift vom 10.01.2007 bei
dem Standesamt X eingereicht.
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Das Standesamt X hat mit Schreiben vom 15.01.2008 die Sache dem Amtsgericht zur
Entscheidung darüber vorgelegt, ob dem Geburtseintrag des Kindes ein Randvermerk
über die erfolgte Erteilung des Familiennamens X2-N beizuschreiben sei. Im Hinblick
auf den Widerruf des Beteiligten zu 3) sei zweifelhaft, ob die Voraussetzungen für die
Eintragung eines entsprechenden Randvermerks vorlägen.
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Die Beteiligte zu 1) und der Beteiligte zu 4) haben die Auffassung vertreten, der
Beteiligte zu 3) sei an die im Termin vor dem Oberlandesgericht vom 10.01.2007 erzielte
Kompromisslösung zur Namensführung des Kindes gebunden.
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Der Beteiligte zu 3) hat seinen Widerruf damit begründet, die Bindung des Kindes an
einen Doppelnamen entspreche nicht seinen Interessen. Der Widerruf sei
rechtswirksam. Insbesondere sei im Termin vom 10.01.2007 ein gerichtlicher Vergleich
im Sinne des § 127a BGB nicht geschlossen worden.
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Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 04.11.2008 den Standesbeamten
angewiesen, die Eintragung des Familiennamens X2-N nicht deshalb abzulehnen, weil
keine wirksame Zustimmung des Beteiligten zu 3) vorliege. Gegen diesen Beschluss
hat der Beteiligte zu 3) mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom
18.11.2008 rechtzeitig sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat durch
Beschluss vom 11.05.2009 in Abänderung der amtsgerichtlichen Entscheidung das
Standesamt angewiesen, von der Folgebeurkundung des Familiennamens X2-N
abzusehen.
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Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten zu 1) und 2) mit Schriftsatz ihrer
Verfahrensbevollmächtigten vom 28.05.2009 sofortige weitere Beschwerde eingelegt,
der der Beteiligte zu 3) entgegentritt.
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II.
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Die sofortige weitere Beschwerde ist nach den §§ 53 Abs. 1, 51 Abs. 1 PStG, 27, 29
FGG, Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Die
Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) und 2) folgt daraus, dass das Landgericht die
Entscheidung des Amtsgerichts zu ihrem rechtlichen Nachteil abgeändert hat. Denn sie
nehmen beide das Recht in Anspruch, dem betroffenen Kind bereits wirksam den
Familiennamen X2-N erteilt zu haben.
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In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts ist
zwar nicht in allen Punkten rechtsfehlerfrei, erweist sich jedoch aus anderen Gründen
als im Ergebnis richtig (§§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG, 561 ZPO).
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In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen
sofortigen Erstbeschwerde des Beteiligten zu 3) ausgegangen. Gegenstand der
nunmehr nach § 49 Abs. 2 S. 1 PStG n.F. zu beurteilenden Zweifelsvorlage des
Standesamtes ist die Frage, ob der Geburtseintrag des betroffenen Kindes im Hinblick
darauf fortzuführen ist (§ 27 Abs. 3 Nr. 1 PStG n.F.), dass die Beteiligten zu 1) und 2) ihm
den Namen X2-N erteilen haben.
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Gesetzliche Grundlage für eine solche Namensänderung des Kindes ist § 1618 BGB.
Nach S. 1 der Vorschrift können der Elternteil, dem die elterliche Sorge für ein
unverheiratetes Kind gemeinsam mit dem anderen Elternteil zusteht - hier die Beteiligte
zu 1) - und sein Ehegatte, der nicht Elternteil des Kindes ist – hier der Beteiligte zu 2) –
dem Kind ihren Ehenamen – hier also N – erteilen. Die Vorinstanzen haben sich nur mit
der Frage befasst, ob die dazu nach § 1618 S. 3 BGB erforderliche Einwilligung des
Beteiligten zu 3) als des anderen Elternteils des Kindes wirksam erteilt ist. Der Senat hat
die Entscheidung des Landgerichts dazu mit dem nachfolgend dargestellten Ergebnis
überprüft. Es besteht darüber hinaus Anlass zu dem Hinweis, dass nach dem
derzeitigen Akteninhalt für die Eintragung einer Einbenennung darüber hinaus folgende
Erklärungen fehlen:
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Die Beteiligten zu 1) und 2) wollen zwischenzeitlich abweichend von ihrer
ursprünglichen Erklärung vom 23.06.2006 auf der Grundlage des § 1618 S. 2 BGB dem
erteilten Ehenamen N den von dem Kind derzeit geführten Namen X2 voranstellen.
Dazu bedarf es nach § 1618 S. 5 BGB einer entsprechenden Erklärung in öffentlich-
beglaubigter Form, die gegenüber dem Standesamt X abzugeben ist. Ob eine solche
Erklärung abgegeben worden ist, lässt sich der Zweifelsvorlage des Beteiligten zu 5)
nicht entnehmen.
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Das betroffene Kind hat bereits seit dem 08.06.2004 das 5. Lebensjahr vollendet.
Deshalb bedarf nach § 1618 S. 5 in Verbindung mit § 1617c Abs. 1 S. 1 BGB die
Namenserteilung, und zwar in der jetzt von den Beteiligten zu 1) und 2) angestrebten
Form, auch der Einwilligung des Kindes. Den Verfahrensakten entnommen werden
kann bislang nur eine Einwilligung, die die Beteiligte zu 1) als gesetzliche Vertreterin
des Kindes zu der ursprünglich beabsichtigten Form der Namenserteilung am
23.06.2006 abgegeben hat. Nach dem bisherigen Vorbringen der Beteiligten steht die
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elterliche Sorge für das betroffene Kind aufgrund der Sorgeerklärung vom 21.01.1999
den Beteiligten zu 1) und 3) gemeinschaftlich zu. Dann aber kann gem. § 1629 Abs. 1
S. 2 BGB die Einwilligung nur von beiden Eltern gemeinschaftlich als gesetzliche
Vertreter des Kindes abgegeben werden, solange nicht das Familiengericht gem.
§ 1628 S. 1 BGB die Entscheidung in dieser Angelegenheit einem Elternteil allein
überträgt.
Die Entscheidung hängt hier davon ab, ob die protokollierte Erklärung des Beteiligten zu
3) im Termin vor dem 12. Familiensenat des Oberlandesgerichts Hamm vom
10.01.2007, durch die er seine Einwilligung zu der modifizierten Namenserteilung an
das Kind erteilt hat, wirksam geworden und weiterhin bindend ist.
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Sämtliche nach § 1618 BGB erforderlichen Erklärungen einschließlich der Einwilligung
des anderen Elternteils müssen nach S. 5 und 6 der Vorschrift in Verbindung mit
§ 1617c Abs. 1 S. 3 BGB öffentlich beglaubigt und gegenüber dem Standesamt
abgegeben werden. Die öffentliche Beglaubigung einer Erklärung ist nach § 129 Abs. 1
S. 1 BGB den Notaren vorbehalten, soweit nicht durch Sondervorschriften auch eine
andere Stelle dazu berufen ist. Dazu rechnet die Vorschrift des § 45 Abs. 1 PStG, die bei
Erklärungen zur Namensführung des Kindes, u.a. (Nr. 6) in den Fällen des § 1618 BGB,
die Möglichkeit der Beglaubigung oder Beurkundung sämtlicher erforderlicher
Erklärungen auch durch den Standesbeamten zulässt. Eine Zuständigkeit des Gerichts
zur Beglaubigung oder Beurkundung einer solchen Erklärung besteht demgegenüber
nicht, nachdem die bis dahin aufgrund des § 128 BGB a.F. bestehende Zuständigkeit
des Gerichts durch das BeurkG beseitigt worden ist. Dies gilt auch im Rahmen des
familiengerichtlichen Verfahrens nach § 1618 S. 4 BGB, das die Ersetzung der
Einwilligung des anderen Elternteils zum Gegenstand hat. Ob es praxisgerecht ist, das
Familiengericht von der Beglaubigung oder Beurkundung einer solchen Erklärung
auszuschließen, wenn diese nach dem Ergebnis des Verfahrens von dem anderen
Elternteil schließlich doch erteilt wird, mag zweifelhaft sein. Die Gesetzeslage ist jedoch
eindeutig, zumal in anderen Sondervorschriften ausdrücklich eine
Beurkundungszuständigkeit des Gerichts beschränkt auf den Gegenstand der dort
behandelten Verfahren begründet worden ist (vgl. insbesondere § 180 FamFG
hinsichtlich der Erklärungen in Statusverfahren).
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Formwirksam kann die Erklärung des Beteiligten zu 3) deshalb nur sein, wenn sie im
Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs abgegeben worden ist. Denn nach § 127a BGB
wird bei einem gerichtlichen Vergleich die notarielle Beurkundung durch die Aufnahme
der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll ersetzt. Die
notarielle Beurkundung ersetzt ihrerseits gem. § 129 Abs. 2 BGB die öffentliche
Beglaubigung der Erklärung. Das Landgericht hat ausdrücklich dahin stehen lassen, ob
die im Protokoll der Sitzung des 12. Familiensenats des Oberlandesgerichts Hamm vom
10.01.2007 wiedergegebenen Erklärungen der Beteiligten als gerichtlicher Vergleich zu
qualifizieren seien. Denn der Beteiligte zu 3) habe jedenfalls seine Erklärung durch sein
am selben Tag bei dem Beteiligten zu 5) eingegangenes Schreiben vom 08.06.2007
wirksam widerrufen (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB). Auf diese Weise sei sein Widerruf bei dem
Standesamt eingegangen, bevor die Beteiligte zu 1) am 14.01.2008 ihrerseits dem
Standesamt eine beglaubigte Kopie des Protokolls der Sitzung des 12. Familiensenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 10.01.2007 vorgelegt habe.
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Dieser Auffassung kann sich der Senat nicht anschließen. Die Vorschrift des § 130
Abs. 1 BGB hat dispositiven Charakter. Dementsprechend ist anerkannt, dass auch das
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Widerrufsrecht nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB verzichtbar ist (vgl. etwa MK/BGB-Einsele,
5. Aufl., § 130, Rdnr. 40). Wird mit dem Landgericht unterstellt, dass es sich bei den
Erklärungen der Beteiligten im Termin vom 10.01.2007 um einen gerichtlichen Vergleich
handelt, so müsste dieser auch ohne ausdrückliche Regelung dahin ausgelegt werden,
dass er einen Verzicht des Beteiligten zu 3) auf ein Recht zum Widerruf umfasst. Denn
der (angenommene) Vergleich wäre dann gerade darauf gerichtet, dass der Streit der
Beteiligten darüber beigelegt wird, dass der Beteiligte zu 3) eine Willenserklärung
gegenüber einem Dritten, hier nämlich gegenüber dem Standesamt (§ 1617c Abs. 1 S. 3
BGB), abgibt. Wenn aber durch einen Vergleich der Streit der Beteiligten abschließend
beigelegt werden sollte, sollte dem Beteiligten zu 3) ersichtlich die Möglichkeit
genommen werden, dem Wirksamwerden seiner Erklärung durch deren Zugang bei
dem Standesamt durch einen Widerruf seiner Erklärung gem. § 130 Abs. 1 S. 2 BGB
entgegenwirken und sich auf diese Weise von dem Vergleich lösen zu können.
Die Entscheidung des Landgerichts erweist sich jedoch aus anderen Gründen als im
Ergebnis richtig. Denn der Senat kann nicht feststellen, dass die Beteiligten im Termin
vom 10.01.2007 einen gerichtlichen Vergleich geschlossen haben. Gerichtlicher
Vergleich ist nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ein Vertrag, der zwischen den Parteien vor
einem deutschen Gericht zur teilweisen oder vollständigen Beilegung des
Rechtsstreites geschlossen wird. Der gerichtliche Vergleich ist danach seinem
Rechtscharakter nach sowohl privatrechtliches Rechtsgeschäft als auch im Hinblick auf
seine prozessbeendende Wirkung Prozesshandlung (BGH NJW 2005, 3576). Die
Wirksamkeit als privatrechtlicher Vergleich im Sinne des § 779 BGB setzt die
Dispositionsbefugnis der Beteiligten über den Regelungsgegenstand sowie ein
gegenseitiges Nachgeben voraus. Das Protokoll vom 10.01.2007 lässt erkennen, dass
die Verfahrensbeteiligten eine tatsächliche Verständigung erzielt haben: Die Beteiligte
zu 1) hat ihr weitergehendes Verfahrensziel der Erteilung nur des Ehenamens N an das
Kind nicht weiterverfolgt, während der Beteiligte zu 3) sein Einverständnis mit der
Namenserteilung unter Voranstellung des bisherigen Familiennamens X2 erklärt hat.
Die Dipositionsbefugnis der Beteiligten ergibt sich unmittelbar aus § 1618 BGB. Der
Gesichtspunkt, dass die Beteiligten eine tatsächliche Verständigung erzielt haben, kann
jedoch nicht ausreichen, um die Annahme eines Prozessvergleichs zu rechtfertigen.
Erforderlich ist vielmehr, dass die Verfahrensbeteiligten mit rechtsgeschäftlicher
Bindungswirkung einen Vertrag geschlossen haben, der sich aus den dargestellten
Gründen sowohl auf die materiell-rechtliche Regelung als auch auf die
Prozessbeendigung erstreckt. Gerade dies lässt sich jedoch den im Sitzungsprotokoll
wiedergegebenen Erklärungen der Beteiligten nicht entnehmen. Erstes Indiz dafür ist
bereits, dass die Erklärungen der Beteiligten nicht als Vergleich bezeichnet sind. Es
spricht nichts dafür, dass den Beteiligten die Beurkundung einer als Vergleich
bezeichneten Vereinbarung versagt worden wäre, wenn deren Abschluss von ihnen
gewollt gewesen wäre. Die Beteiligten waren auch keineswegs gezwungen, die erzielte
tatsächliche Verständigung durch den Abschluss eines förmlichen gerichtlichen
Vergleichs umzusetzen, sondern konnten sich auch auf die Abgabe einseitiger
Erklärungen beschränken, die sodann zur Verfahrensbeendigung durch Eintritt der
Erledigung der Hauptsache führte. Es handelt sich dabei um eine Verfahrensweise, die
in der Form der Teilrücknahme eines weitergehenden Antrags und einem
Teilanerkenntnis bzw. einer Rechtsmittelrücknahme vielfach praktiziert wird. Für die
Überzeugungsbildung des Senats ist von tragender Bedeutung, dass die Beteiligten
gerade den letztgenannten Weg eingeschlagen haben: Die Beteiligte zu 1) hat ihren
verfahrenseinleitenden Antrag teilweise zurückgenommen, diesen jedoch
aufrechterhalten mit der Maßgabe der modifizierten Namensführung durch
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Voranstellung des bisherigen Namens des Kindes. Der Beteiligte zu 3) hat seinerseits
sein Einverständnis mit dieser geänderten Namensführung des Kindes erklärt. Von
ausschlaggebender Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass beide Erklärungen
unabhängig voneinander abgegeben und jeweils genehmigt worden sind. Insbesondere
hat die Beteiligte zu 1) die Teilrücknahme ihres verfahrenseinleitenden Antrags nicht
davon abhängig gemacht, dass der Beteiligte zu 3) seinerseits sein Einverständnis mit
der nunmehr modifizierten Namensführung erteilte. Die Beteiligte zu 1) hätte also nach
Abgabe ihrer Erklärung die verfahrensrechtlichen Wirkungen der erfolgten
Teilrücknahme ihres Antrags auch dann hinnehmen müssen, wenn der Beteiligte zu 3)
seine Einverständniserklärung entgegen einer erzielten tatsächlichen Verständigung
nicht erteilt hätte. Denn eine vertragliche Bindung war er nicht eingegangen. Die
gegenseitige Abhängigkeit des beiderseitigen Nachgebens als das charakteristische
Merkmal des Abschlusses eines Vergleichs kann danach nicht festgestellt werden. Aus
den genannten Gründen kann der Senat der Auffassung von Kissner (StAZ 2005, 212)
nicht folgen, dass bereits das in einem Anhörungstermin erklärte Einverständnis des
anderen Elternteils und die nachfolgende Rücknahme des Antrags auf Ersetzung der
Einwilligung ohne Weiteres als gerichtlicher Vergleich im Sinne des § 127a BGB zu
bewerten sei.
Das gerichtliche Sitzungsprotokoll kann die in § 127a BGB vorgesehene Wirkung der
Ersetzung der notariellen Beurkundung oder Beglaubigung nur entfalten, wenn sich der
Abschluss eines Vergleichs unmittelbar aus dem Inhalt der Niederschrift selbst
erschließt. Eine ergänzende Beweisaufnahme über die in der gerichtlichen
Verhandlung abgegebenen Erklärungen ist in diesem Zusammenhang ausgeschlossen.
Dies folgt aus beurkundungsrechtlichen Grundsätzen, die in Ansehung der ersetzenden
Wirkung des § 127a BGB auf die gerichtliche Sitzungsniederschrift entsprechende
Anwendung finden. Bei der Protokollierung eines Vergleichs übt das Gericht eine ihm
zustehenden Beurkundungsfunktion aus. Für den Rechtsverkehr ist eine solche
Urkunde aber nur geeignet, wenn aus ihrem Inhalt unmittelbar hervorgeht, dass das
Gericht von seiner Beurkundungsfunktion auch tatsächlich Gebrauch machen, also
einen Vergleichsabschluss beurkunden wollte. Der Familiensenat hat sich in der
Sitzungsniederschrift vom 10.01.2007 auf die Wiedergabe jeweils einseitiger
Erklärungen der Verfahrensbeteiligten beschränkt, die zu einer – im Nachhinein wohl
nur scheinbaren - Verfahrensbeendigung geführt haben. Die Vorstellung der Beteiligten
zu 1), die erzielte tatsächliche Verständigung habe zu einem gerichtlichen Vergleich
geführt, kann nichts daran ändern, dass ein solcher nicht beurkundet worden ist.
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Die Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des
Verfahrens der weiteren Beschwerde folgt aus der zwingenden Vorschrift des § 13a
Abs. 1 S. 2 FGG. Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 und 3
KostO.
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