Urteil des OLG Hamm, Az. 4 U 112/09

OLG Hamm (einstweilige verfügung, versprechen, polizei, anlage, fax, verfügung, antrag, uwg, gegenleistung, kenntnis)
Oberlandesgericht Hamm, 4 U 112/09
Datum:
29.10.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
4. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 U 112/09
Vorinstanz:
Landgericht Bochum, 17 O 61/09
Tenor:
Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 22. April 2009
verkündete Urteil der 17. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen -
des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand:
1
Die Parteien verlegen Publikationen, die polizeirelevante Themen behandeln und durch
Inserate finanziert werden.
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Am 5. Dezember 2008 rief Herr G als selbständiger Handelsvertreter der
Antragsgegnerin Herrn B unter einem Telefonanschluss der O GmbH ohne dessen
Einverständnis an. Er bot die Veröffentlichung eines Inserates an. Ferner schickte er
Herrn B anschließend ein Fax und ein Schreiben mit dem Briefkopf des Landesbezirks
M und zusammen mit einem Anschreiben des Landesbezirks noch einige Aufkleber der
H zu.
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Wegen dieses Verhaltens hat die Antragstellerin fünf Verbotsanträge gestellt. Nach
einer entsprechenden strafbewehrten Unterlassungserklärung der Antragsgegnerin
haben die Parteien die Anträge zu 1. und 2. in der Hauptsache übereinstimmend für
erledigt erklärt. Die Antragstellerin hat den Verbotsantrag zu Ziffer 3. zurückgenommen,
so dass es nur noch um die Anträge zu 4. und 5. geht.
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Dazu hat die Antragstellerin behauptet, beim Telefonat vom 5. Dezember 2008 habe
Herr G zu den Aufklebern der H Folgendes erklärt: Wenn Herr B falsch parke oder in
eine Polizeikontrolle komme und die Polizeibeamten den Aufkleber sähen, würde er
keinen Strafzettel bekommen. Er würde auch bei Verkehrskontrollen nicht behelligt.
Sollte dies im Einzelfall nicht klappen, könne sich Herr B mit ihm in Verbindung setzen.
Er würde die Sache dann mit den Kollegen von der Polizei regeln.
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Zur Glaubhaftmachung hat sich die Antragstellerin auf die eidesstattlichen
Versicherungen des Herrn B und des Herrn L bezogen.
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Die Antragstellerin hat beantragt,
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der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln aufzugeben, es zu
unterlassen,
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4.
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dem Angerufenen im Zusammenhang mit der Inseratswerbung durch Mitarbeiter
und/oder Beauftragte die Zusendung von Aufklebern der H in der
Erscheinungsform der Anlage 2 als Teil der Gegenleistung zu versprechen mit dem
Hinweis, dass der Angerufene davon ausgehen kann, bei Parkverstößen oder
Polizeikontrollen wegen dieses Aufklebers nicht von der Polizei behelligt zu
werden;
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5.
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durch Anzeigenwerber oder sonstige Beauftragte gegenüber dem Angerufenen
behaupten zu lassen, dass für den Fall, dass der Angerufene trotz Verwendung des
Aufklebers in der Erscheinungsform der Anlage 2 polizeilich in Anspruch
genommen werden sollte, er den Anrufer oder die H oder den VERLAG E2 GmbH
Anzeigenverwaltung nur anzurufen brauche, damit die Angelegenheit dann von
dort mit den "Kollegen" für den Anrufer geregelt werde.
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Die Antragsgegnerin hat beantragt,
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die verbliebenen Verbotsanträge zurückzuweisen.
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Die Antragsgegnerin hat behauptet, bei dem Telefonat vom 5. Dezember 2008 habe
sich Herr B von sich aus an Aufklebern der H interessiert gezeigt. Herr B habe selbst
gemeint, die Aufkleber könnten ihm bei Polizeikontrollen helfen. Zur Glaubhaftmachung
hat sich die Antragsgegnerin auf die eidesstattliche Versicherung des Herrn G bezogen.
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Das Landgericht hat durch Urteil vom 22. April 2009 die verbliebenen Verbotsanträge zu
4. und 5. als unbegründet zurückgewiesen. Es hat gemeint, die Antragstellerin habe den
von ihr behaupteten Gesprächsverlauf nicht glaubhaft machen können.
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Wegen des Inhaltes des Urteiles im Einzelnen wird auf Blatt 130 ff der Akten verwiesen.
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Gegen dieses Urteil hat die Antragstellerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit
der sie ihr verbliebenes Verbotsbegehren zu Ziffer 4. und 5. weiterverfolgt.
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Unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages greift die
Antragstellerin vor allem die Beweiswürdigung des Landgerichts an.
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Die Antragstellerin beantragt, wie folgt zu erkennen:
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Das Urteil des Landgerichtes Bochum vom 22.04.2009 wird abgeändert und nach
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den Schlussanträgen der Verfügungsklägerin erkannt, nämlich
der Antragsgegnerin bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom
Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € und für den Fall,
dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an den Geschäftsführern der
Antragsgegnerin, aufgegeben, es zu unterlassen,
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1.
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Angerufenen Personen im Zusammenhang mit einer Inseratswerbung durch
Mitarbeiter und / oder Beauftragte die Zusendung von Aufklebern der H in der
Erscheinungsform der Anlage 2 als Teil der Gegenleistung zu versprechen mit
dem Hinweis, dass der Angerufene davon ausgehen kann, bei Parkverstößen
oder Polizeikontrollen wegen dieses Aufklebers nicht von der Polizei behelligt
zu werden;
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2.
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Durch Anzeigenwerber oder sonstige Beauftragte gegenüber dem Angerufenen
behaupten zu lassen, dass für den Fall, dass der Angerufene trotz Verwendung
des Aufklebers in der Erscheinungsform der Anlage 2 polizeilich in Anspruch
genommen werden sollte, er den Anrufer oder die H oder den VERLAG E2
GMBH Anzeigenverwaltung nur anzurufen brauche, damit die Angelegenheit
dann von dort mit den "Kollegen" für den Anrufer geregelt werde.
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Die Antragsgegnerin beantragt unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen
Vortrages,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Mit Schriftsatz vom 7. Juli 2009 hat die Antragstellerin, per Fax eingegangen am 7. Juli
2009, beantragt, wegen erheblicher Arbeits- und Terminsauslastung sowie
vordringlicher Bearbeitung von Fristensachen zu beschließen:
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Die Berufungsbegründungsfrist der Klägerin und Berufungsklägerin wird gem.
§ 520 Abs. 2 S. 2 + 3 ZPO erstmalig um 1 Monat bis zum 14.08.2009 verlängert.
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Diesem Verlängerungsantrag hat der Vorsitzende des Senates durch Verfügung vom
8. Juli 2009 stattgegeben.
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Am 13. August 2009 ist die Berufungsbegründung vom selben Tage per Fax bei Gericht
eingegangen. Daraufhin ist unter dem Datum des 17. August 2009 Termin zur
mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf den 8. Oktober 2009 bestimmt worden.
Gleichzeitig ist die Antragstellerin darauf hingewiesen worden, dass die Vermutung der
Dringlichkeit durch den Antrag, die Berufungsbegründungsfrist zu verlängern, widerlegt
sein dürfte, und zwar unter Hinweis auf die Fundstelle bei Rezer in Harte-
Bavendamm/Henning-Bodewig UWG § 12 Rz. 329 und auf die Fundstelle bei Köhler in
Hefermehl/Köhler/Bornkamm UWG § 12 Rz. 3.16. Damit fehle es am Verfügungsgrund.
Insoweit werde angefragt, ob das Rechtsmittel durchgeführt werden solle. Daraufhin hat
die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 19. August 2009, per Fax am selben Tage bei
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Gericht eingegangen, beantragt, den Verhandlungstermin von Donnerstag, den
8. Oktober 2009 12.30 Uhr aufzuheben, da der Prozessvertreter der Antragstellerin an
der Terminswahrnehmung durch einen bereits früher anberaumten Termin vor dem
Landgericht Rostock, dort am 8. Oktober 2009 um 14.00 Uhr, verhindert sei. Die Ladung
des Landgerichts Rostock datiere vom 10. August 2009 und sei am 12. August 2009
beim Prozessvertreter der Antragstellerin eingegangen, terminlich daher vorrangig. Mit
Schriftsatz vom 19. August 2009, eingegangen bei Gericht am 20. August 2009 hat der
Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin ebenfalls um Terminsverlegung gebeten,
da er als sachbearbeitender Anwalt am Terminstag bereits zwei seit längerer Zeit
anberaumte Termine vor dem Landgericht Düsseldorf wahrzunehmen habe, von denen
ein Termin bereits einmal verlegt worden sei.
Durch Verfügung vom 20. August 2009 hat der Senatsvorsitzende daraufhin den
Senatstermin vom 8. Oktober 2009 wegen Verhinderung der Prozessbevollmächtigten
der Parteien auf Donnerstag, den 29. Oktober 2009 12.30 Uhr verlegt.
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Wegen des Inhaltes der Parteivorträge im Einzelnen wird auf die gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
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Entscheidungsgründe:
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Die Berufung der Antragstellerin ist unbegründet.
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Es geht nur noch um die Anträge zu 4. und 5., durch die der Antragsgegnerin verboten
werden soll, Aufkleber der Polizei als Gegenleistung für Inserate zu versprechen, die bei
Polizeikontrollen Vergünstigungen bewirken sollen, sowie wie im Falle des
Nichterfolges der Aufkleber Hilfe zu versprechen.
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Diese Staffelung der beiden Anträge ist insoweit unglücklich, als der Antrag zu 4. zwar
selbständig gestellt werden kann, der Antrag zu 5. aber für sich allein keinen Sinn
macht, weil er zunächst ein Versprechen nach Ziffer 4. voraussetzt.
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Letztlich kann die zweckgerechte Antragsfassung hier aber dahingestellt bleiben. Denn
das Verbotsbegehren der Antragstellerin hat schon deshalb keinen Erfolg, weil es am
Verfügungsgrund fehlt, das noch im Streit befindliche Verbotsbegehren mithin bereits
als unzulässig abzuweisen ist.
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Zwar ist die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG hier noch nicht aufgrund langen
Zuwartens der Antragstellerin widerlegt, obwohl zwischen der Tat vom 5. Dezember
2008, nämlich dem Anruf des Herrn G bei Herrn B, und dem Eingang der
Verbotsanträge bei Gericht am 2. April 2009 nahezu vier Monate liegen. Die
Antragstellerin hat sich aber insoweit unwiderlegt dahingehend eingelassen, dass sie
erst durch eine anderweitige Abmahnung der Antragsgegnerin vom 19. März 2009 vom
hier in Rede stehenden Vorfall Kenntnis erlangt habe. Mithin ist die vom Senat
regelmäßig beachtete sog. "Monatsfrist" hier noch nicht verstrichen gewesen, die sich
nach der Zeitspanne zwischen der Kenntnis des Gläubigers vom beanstandeten Vorfall
und dem Nachsuchen nach gerichtlichem Schutz bemisst.
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Die zu vermutende Dringlichkeit des Verbotsbegehrens hat die Antragstellerin hier aber
im Laufe der Berufungsinstanz durch ihr prozessuales Verhalten widerlegt, indem sie
zum einen trotz fehlender Absicherung durch eine Beschlussverfügung die
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Berufungsbegründungsfrist sich hat verlängern lassen, sowie zusätzlich noch um
Terminsverlegung gebeten hat (Bernecke, Die einstweilige Verfügung in
Wettbewerbssachen Rz. 87 ff; Ahrens Der Wettbewerbsprozess Kap. 45 Rz. 49 ff jeweils
m.w.N.). Gerade weil der fragliche Vorfall erst so spät zur Kenntnis der Antragstellerin
gelangt ist, müsste es ihr nun mit der Verfügung besonders dringlich sein, wo die
Antragsgegnerin ihr beanstandetes Tun nun schon so lange unbehelligt hätte fortsetzen
können.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Ziff. 10 ZPO.
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