Urteil des OLG Hamm, Az. I-21 U 163/08

OLG Hamm (herzschrittmacher, in verkehr bringen, verkehr, hersteller, körperliche unversehrtheit, zpo, zeitpunkt, gerät, verfall, sicherheit)
Oberlandesgericht Hamm, I-21 U 163/08
Datum:
26.10.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
21. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-21 U 163/08
Vorinstanz:
Landgericht Bielefeld, 18 O 14/08
Tenor:
Die Beklagte wird unter Abänderung des am 22.10.2008 verkündeten
Urteils des Landgerichts Bielefeld – AZ 18 O 14/08 - verurteilt, an die
Klägerin 5.363,23 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 26.10.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird
die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 10 % und die
Beklagte zu 90 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e :
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(ohne Tatbestand gemäß § 313 a ZPO)
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Die zulässige Berufung ist in zuerkanntem Umfang begründet.
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I.
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Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 5.363,23 € aus §
1 Abs. 1 S. 1 Produkthaftungsgesetz (ProdHaftG) i.V.m. § 116 Abs. 1 SGB X.
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1.
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Der Versicherten der Klägerin, Frau S, ist ein Anspruch auf Schadensersatz gegen die
Beklagte in Höhe der Behandlungskosten für den Austausch des Herzschrittmachers
der Marke H, Modell "H2", Seriennummer H3, in Höhe von 5.363,23 € aus § 1 Abs. 1
Satz 1 ProdHaftG entstanden.
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Dieser Anspruch richtet sich gegen die Beklagte. Gemäß § 1 Abs. 1 ProdHaftG trifft die
Haftung den Hersteller des fehlerhaften Produktes. Die Beklagte ist zwar nicht selbst
Herstellerin i.S.d. § 4 Abs. 1 ProdHaftG. Der Herzschrittmacher wird von der in den USA
ansässigen Muttergesellschaft der Beklagten, der H Corporation mit Sitz in H4
hergestellt. Die Beklagte steht aber gemäß § 4 Abs. 2 ProdHaftG dem Hersteller gleich.
Sie ist alleinige Importeurin des hier zu beurteilenden Herzschrittmachers in den
Europäischen Wirtschaftsraum. Als solche haftet sie neben dem Hersteller.
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Der Herzschrittmacher Marke H, Modell "H2", Seriennummer H3 weist auch einen
Produktfehler i.S.d. § 3 ProdHaftG auf.
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Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klägerin mit ihrer erstmals in der
Berufungsinstanz vorgetragenen Argumentation, der streitgegenständliche
Herzschrittmacher weise einen Produktfehler auf, nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO
ausgeschlossen. Denn dieser Vortrag stellt kein neues Angriffsmittel i.S.d. §§ 530, 531
ZPO dar. Der Begriff des Angriffsmittels umfasst nach § 282 Abs. 1 ZPO den
Tatsachenvortrag der Parteien (Behauptungen und Bestreiten), Einwendungen und
Einreden, sowie Beweismittel und Beweiseinreden (Musielak, ZPO, 6. Aufl., § 530 Nr.
11). Nicht zu den Angriffsmitteln gehören hingegen Rechtsausführungen, da das Gericht
das Recht ohnehin "von Amts wegen" richtig anzuwenden hat (Zöller/Grummer/Heßler,
ZPO, 27. Auflage, § 530, Rdnr. 8). Nach den vorstehenden Grundsätzen ist zwischen
dem Tatsachenvortrag, der einen Fehler i.S.d. § 1 Abs. 1, 3 ProdHaftG begründen soll,
und der rechtlichen Wertung, ob die Tatsachengrundlage für diese Annahme
ausreichend ist, zu unterscheiden. Es ist unbeachtlich i.S.d. § 531 ZPO, wenn die
Klägerin – wie im vorliegenden Fall – lediglich ihre Rechtsmeinung ändert. Die Klägerin
hat in der Berufungsinstanz ihren tatsächlichen Vortrag, der die Voraussetzungen für
das Vorliegen eines Produktfehlers betrifft, nicht geändert. Sie hat sich weiterhin auf das
berufen, was sie erstinstanzlich vorgetragen hat. So hat sie bereits erstinstanzlich unter
Bezugnahme auf das "Sicherheitsschreiben" der Beklagten vom 22.07.2005
vorgetragen, ein in dem Herzschrittmacher "verwendetes Bauteil zur hermetischen
Verriegelung unterliege möglicherweise einem sukzessiven Verfall". Außerdem hat sie
die hieraus resultierenden möglichen Folgen, wie z.B. vorzeitige Batterieerschöpfung,
Verlust der Stimulationsfunktion usw., erstinstanzlich vorgetragen. Die sich aus diesem
Tatsachenvortrag ergebende Frage, ob eine Fehlfunktion weniger Geräte die
Fehlerhaftigkeit der ganzen Serie und damit einen Produktfehler des hier zu
beurteilenden Schrittmachers begründen kann, ist hingegen eine Rechtsfrage.
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Der hier zu beurteilende Herzschrittmacher gehört zu einer Untergruppe des Modells
"H2", bei der ein Bauteil zur hermetischen Verriegelung verwendet worden ist, das
möglicherweise einem sukzessiven Verfall unterliegt, was zu einer Fehlerrate für die
noch implantierten, aktiven Herzschrittmacher von mindestens 0,17 bis 0,51 % führt (vgl.
Sicherheitsinformation der Herstellerin vom 22. Juli 2005, Bl. 518 d.A.), und die der
Hersteller in seinem veröffentlichten Informationsschreiben vom 23. Januar 2006 sogar
mit 0,31% - 0,88% angegeben hat (Anlage 2 des Gutachtens vom 07.09.2009). Hierin
liegt ein Produktfehler i.S.d. § 3 ProdHaftG.
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Ein Produkt hat gem. § 3 ProdHaftG einen Fehler, wenn es nicht die Sicherheit bietet,
die der Verkehr unter Berücksichtigung aller Umstände im Zeitpunkt des In-Verkehr-
Bringens erwarten kann. Grundsätzlich muss ein Produkt daher bezüglich der
Konstruktion, der Fabrikation und Instruktion so beschaffen sein, dass es die körperliche
Unversehrtheit nicht beeinträchtigt. Maßstab sind hier die berechtigten Erwartungen, die
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ein Endverbraucher nach der Verkehrsauffassung an die Sicherheit des Produkts stellen
kann (Sprau in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 3 ProdHaftG, Rdnr. 2, 3). Diese
Sicherheitserwartungen, die der Verkehr berechtigterweise an einen bestimmten
Gegenstand richtet, sind nach einem objektiven Maßstab zu bestimmen. Entscheidend
sind die Erwartungen, die die Allgemeinheit und insbesondere die an der Herstellung,
dem Verkauf und dem Gebrauch beteiligten Verkehrskreise haben. Demgegenüber
spielen die subjektiven Sicherheitserwartungen des jeweiligen Benutzers keine Rolle.
(MüKo-BGB/Wagner, 5. Auflage 2009, § 3 ProdHaftG Rdnr. 2). Die Erwartungen müssen
berechtigt sein, denn die Allgemeinheit kann nicht von jedem Produkt in jeder Situation
totale Sicherheit erwarten (Palandt/Sprau, 68. Auflage, § 3 ProdHaftG, Rdnr. 3).
Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass das Herstellungsverfahren des
Herzschrittmachers so kompliziert sei, dass es störanfällig sei. Diese Störanfälligkeit hat
dazu geführt, dass in bestimmten Geräten identifizierter Modelluntergruppen ein Fehler
am Bauteil zur hermetischen Verriegelung aufgetreten ist, so dass dieses Bauteil einem
sukzessiven Verfall unterlag. Damit liegt ein Produktfehler vor. Es konnte zwar nicht
festgestellt werden, dass speziell auch das in dem hier zu beurteilenden
Herzschrittmacher verwendete Bauteil zur hermetischen Verriegelung dem sukzessiven
Verfall unterlag und zu einem Funktionsausfall gerade desjenigen Herzschrittmachers
geführt hätte, der der Versicherten der Beklagten implantiert war. Darauf kommt es aber
auch nicht an. Denn es genügt, dass der zu beurteilende Herzschrittmacher zu einer
Modelluntergruppe gehört, die eine nicht zu vertretende Fehlerhäufigkeit aufweist.
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Der Sachverständige hat überzeugend festgestellt, der implantierte Herzschrittmacher
habe aufgrund der prognostizierten Fehlerwahrscheinlichkeit in jedem Fall vorzeitig
ausgetauscht werden müssen, selbst wenn das zu beurteilende Gerät in Ordnung
gewesen sein sollte. Denn die Wahrscheinlichkeit eines Ausfalls des Dichtelements bei
der Modelluntergruppe, zu der der hier zu beurteilende Herzschrittmacher gehöre, sei 17
– 20mal höher als bei Herzschrittmachern üblich. (Bl. 534 d. A.). Damit bieten die
Herzschrittmacher dieser Modelluntergruppe nicht die Sicherheit, die der Verkehr unter
Berücksichtigung aller Umstände im Zeitpunkt des In-Verkehr-Bringens erwarten kann.
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Dem steht nicht entgegen, dass es voraussichtlich lediglich in einer geringen Anzahl
von Fällen bei Herzschrittmachern dieser Modelluntergruppe zu einem Ausfall des
Gerätes kommen wird. Die berechtigten Erwartungen, die ein Endverbraucher nach der
Verkehrsauffassung an die Sicherheit des Produktes stellen kann, sind sehr hoch.
Ausschlaggebend ist dabei, dass der Herzschrittmacher nach der Art des Gebrauchs
regelmäßig im menschlichen Körper eingesetzt wird. Der Nutzer kann den Gebrauch
des Produktes nicht einfach einstellen. Aufgrund der Verwendung im menschlichen
Körper ist eine Wartung des Produktes bzw. ein nachträglicher Austausch fehlerhafter
Komponenten nur mit erheblichem Aufwand möglich. Beides ist für den Nutzer
zwingend mit einer Operation verbunden. Eine Fehlfunktion des Herzschrittmachers ist
für den Nutzer nicht ohne weiteres erkennbar. Entscheidend ist, dass die Folgen des
Versagens des Produktes in der Regel gravierend sind: Sie führen – insbesondere
wenn der Nutzer, wie die Versicherte der Beklagten, "herzschrittmacherabhängig" ist –
zu einer schwerwiegenden Gesundheitsschädigung bis zum Tod. Unter
Berücksichtigung dieser Sicherheitserwartungen ist eine Wahrscheinlichkeit des
Ausfalls des Dichtelementes, die der Hersteller in seinem veröffentlichten
Informationsschreiben vom 23. Januar 2006 mit 0,31% - 0,88% angegeben hat, nicht
akzeptabel. Zu dieser Wertung ist auch der Sachverständige überzeugend in seinem
Gutachten vom 07.09.2009 (Bl. 26 d.A.) gelangt.
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Der Sachverständige hat weiter überzeugend ausgeführt, dass das innerhalb der
identifizierten Modelluntergruppen eingebaute "Bauteil zur hermetischen Versiegelung"
nicht den im Jahre 1999 geltenden und notwendigen Sicherheitsstandards entsprochen
habe. Es hätte vielmehr unter Berücksichtigung des Stands der Technik im Jahr 1999 so
konstruiert und produziert werden können, dass der "sukzessive Verfall" des Bauteils
auszuschließen gewesen wäre. Dies ergibt sich insbesondere schon allein daraus,
dass die Herzschrittmacher der übrigen Modelluntergruppen desselben Herstellers die
vorgenannte statistische Fehlerwahrscheinlichkeit nicht aufwiesen.
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Die Angriffe der Beklagten gegen das Sachverständigengutachten überzeugen nicht.
Soweit sie beanstandet, dass der Sachverständige seine Informationen zur
Fehlerhäufigkeit aus den Informationsschreiben der Herstellerin bezieht, stehen keine
anderen Informationsquellen zur Verfügung. Nur die Herstellerin hat Kenntnis darüber,
wie häufig einzelne der von ihr hergestellten Geräte ausgefallen sind. Es gibt keinen
Anlass, an der von ihr mitgeteilten Fehlerhäufigkeit zu zweifeln. Außerdem hat die
Beklagte die Richtigkeit der Information der Herstellerin zur Fehlerhäufigkeit in den
Modelluntergruppen nicht bestritten. Soweit die Beklagte geltend macht, der
Sachverständige habe aus prozessualen Gründen nicht auf Unterlagen der Herstellerin,
nämlich die Anlagen 1 und 2 zum Gutachten, zurückgreifen dürfen, verkennt sie, dass es
sich um Pressemitteilungen handelt, die allgemein zugänglich sein dürften und auf die
die Beklagte sich selbst mit Schriftsatz vom 20. Mai 2008 (Bl. 41 d.A.) bezieht.
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Auch der Einwand der Beklagten, der Sachverständige begehe einen schweren
Rückschaufehler, indem er von der jetzigen Wahrscheinlichkeit des Fehlereintritts
ausgehe und nicht auf das Jahr 1999 abstelle, überzeugt nicht. Die
Fehlerwahrscheinlichkeit, die sich jetzt zeigt, war bereits im Jahr der Herstellung
angelegt und kann nur errechnet werden anhand der Fehler, die dann auch zu Tage
getreten sind. Soweit die Beklagte geltend macht, dass für einen im Jahr 2009 in
Verkehr gebrachten Herzschrittmacher andere Standards und Sicherheitserwartungen
gelten würden als für den hier zu beurteilenden Herzschrittmacher, der im Jahr 1999 in
Verkehr gebracht worden sei, übersieht sie, dass die Geräte der anderen
Modelluntergruppen im gleichen Jahr in Verkehr gebracht wurden, aber die hier
aufgetretene Fehlerwahrscheinlichkeit nicht aufweisen.
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Dass der Sachverständige keine Untersuchungen an dem konkret in Rede stehenden
Herzschrittmacher durchgeführt hat und hierzu keine Aussagen getroffen hat, steht der
Überzeugungskraft des Gutachtens entgegen der Ansicht der Beklagten nicht entgegen.
Denn der Produktfehler liegt in der abstrakten Fehlerwahrscheinlichkeit für dieses Gerät,
nicht darin, dass dieses Gerät einen Funktionsausfall erlitten hat oder erleiden würde.
Die Argumentation der Beklagten, der Hersteller habe im Jahr 1999 kein besseres Gerät
in Verkehr bringen können, weil die Konstruktion auch aus der Sicht des
Sachverständigen fehlerfrei sei, wird bereits dadurch widerlegt, dass der Hersteller
Herzschrittmacher produziert hat, die nicht in die identifizierten Produktuntergruppen
fallen und deren nichtakzeptable Fehlerwahrscheinlichkeit nicht aufgewiesen haben.
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Die Angriffe der Beklagten gegen die Qualifikation des Sachverständigen und seine
Arbeitsweise überzeugen nicht. Insoweit ergeht sich die Beklagte in Mutmaßungen. Der
Sachverständige hat zu seiner Qualifikation und zu seiner Erfahrung in der
Untersuchung von Herzschrittmachern ausführlich Stellung genommen. Der
Sachverständige ist Diplom-Ingenieur der Elektrotechnik und als solcher seit 30 Jahren
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im Bereich der Medizintechnik tätig. Insbesondere hat er fünf Modelle von
Herzschrittmachern geprüft, und schon mehrere hundert Herzschrittmacher im Einzelnen
überprüft. Er verfügt also sowohl über die erforderlichen theoretischen Kenntnisse als
auch über die erforderliche praktische Erfahrung zur Beurteilung der hier vorliegenden
Fragestellung.
Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es auch nicht auf die von dem Hersteller im
Voraus errechnete Fehlereintrittswahrscheinlichkeit an. Entscheidend ist, in welcher
Häufigkeit später tatsächlich Fehler aufgetreten sind. Auch aus der von der Beklagten
aufgeworfenen Frage, welche DIN-Normen Anwendung finden, ergibt sich nichts für den
hier zu entscheidenden Fall. Selbst wenn – wie die Beklagte argumentiert – in einer
Studie vom 16. September 2005 eine tatsächliche durchschnittliche Fehlerrate für alle
Herzschrittmacher von 0,15 % pro Jahr festgestellt worden ist, so ändert das nichts
daran, dass in den vom Hersteller identifizierten Modelluntergruppen eine
Fehlerwahrscheinlichkeit festgestellt worden ist, die über der vergleichbarer
Herzschrittmacher liegt. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es auch nicht auf
die Sicherheitserwartung des behandelnden Arztes, sondern auf die des Patienten an.
Denn dieser ist Verwender des Herzschrittmachers, ihm wird das Gerät implantiert.
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Auch die Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten, die sich auf das
Herstellungsverfahren, die rechtliche Stellung der ####, erfolgte Zertifizierungen und
Definitionen beziehen, spielen für die hier zu beurteilende Fragestellung keine Rolle.
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Nach alledem sind die Ausführungen des Sachverständigen überzeugend, wonach die
Fehlereintrittswahrscheinlichkeit als häufig zu bewerten sei, der Schweregrad der zu
erwartenden Beeinträchtigung des Verwenders, nämlich des Patienten, hingegen als
katastrophal, was zu einem nicht akzeptablen Ergebnis hinsichtlich der
Sicherheitserwartungen führe. Hierin liegt der Produktfehler aller Herzschrittmacher aus
den identifizierten Modelluntergruppen, zu denen auch der hier zu beurteilende
Herzschrittmacher gehört.
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Die Haftung ist nicht nach § 1 Abs. 2 ProdHaftG ausgeschlossen. Insbesondere liegt der
Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 5 ProdHaftG nicht vor. Die Beklagte hat nicht
dargelegt, dass zum Zeitpunkt des In-Verkehr-Bringens des Herzschrittmachers im Jahr
1999 nach dem damaligen Stand von Wissenschaft und Technik, das Risiko, dass die
hier entscheidende Dichtung "einem Zerfall unterliegen könnte", nicht erkennbar
gewesen sei. Soweit die Beklagte hierzu vorträgt, im Jahr 1999 sei nicht erkennbar
gewesen, dass die in den Sicherheitsschreiben genannte
Fehlereintrittswahrscheinlichkeit vorliege, kommt es darauf nicht an. Die
Fehlereintrittswahrscheinlichkeit kann immer nur ex post beurteilt werden, nämlich
nachdem Fehler bereits aufgetreten sind. Entscheidend ist aber, ob Fehler an den
Dichtungen objektiv nicht erkennbar gewesen wären. Dafür liegen keine Anhaltspunkte
vor. Darlegungs- und Beweispflichtig dafür, dass der Fehler nach dem Stand der
Wissenschaft und Technik in dem Zeitpunkt des In-Verkehr-Bringens nicht erkannt
werden konnte, ist die Beklagte. Diese hat hierfür aber nichts vorgetragen. Der Hinweis
der Beklagten auf die Einführung eines Qualitätsmanagementsystems nach der
europäischen Richtlinie 90/385/EWG reicht hierfür nicht aus. Sie kann sich im Rahmen
des § 1 Abs. 2 Nr. 5 ProdHaftG nicht darauf zurückziehen, zu der Ursache des
sukzessiven Zerfalls der Dichtung zu schweigen und auf das
Qualitätsmanagementsystem des Herstellers zu verweisen.
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Der Produktfehler hat auch adäquat kausal zu einer Körperverletzung der Versicherten
geführt. Diese musste zum Zwecke der vorzeitigen Explantation des Herzschrittmachers
operiert werden.
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Durch die durch den Produktfehler verursachte Körperverletzung ist der Versicherten ein
Schaden in Höhe der Behandlungskosten entstanden. In diesem Zusammenhang kann
die Beklagte nicht damit gehört werden, dass ein Austausch des Herzschrittmachers
wegen der begrenzten Lebensdauer ohnehin hätte erfolgen müssen, wenn auch später
("Sowieso-Kosten"). Zwar ist anerkannt, dass bei Vorliegen einer sogenannten
Schadenanlage, die auch ohne das schadenstiftende Ereignis in nicht allzu ferner
Zukunft ohnehin zum gleichen Schaden geführt hätte, die Schadensersatzpflicht auf die
Nachteile beschränkt ist, die durch den früheren Schadeneintritt bedingt sind (BGH,
Urteil vom 23.10.1984 – VI ZR 24/83, NJW 1985, 676). Eine solche "Schadenanlage"
liegt hier jedoch nicht vor. Der jetzt eingetretene Umstand der Notwendigkeit einer
Operation beruht auf anderen Gründen, als es – unter dem Gesichtspunkt eines
hypothetischen Kausalverlaufs - am Ende der Lebensdauer des Herzschrittmachers der
Fall gewesen wäre. Der Herzschrittmacher ist eben nicht wegen seiner abgelaufenen
Nutzungszeit, sondern wegen der Gefahr einer Fehlfunktion ausgetauscht worden.
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Der Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten ist auch nicht nach den Grundsätzen des
Abzugs neu für alt gemindert. Eine Vorteilsanrechnung ist bereits nicht zumutbar. Bei
Gegenständen, auf die der Geschädigte zwingend angewiesen ist, und die er am – oder
wie hier sogar im – Körper trägt, wird ein Vorteilsausgleich allgemein als unzumutbar
abgelehnt (Beck, OK-BGB/Schubert, Edition 12, § 249 BGB, Rdnr. 139 m.w.N.)
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Der bei der Klägerin versicherten Frau S ist damit ein Anspruch gegen die Beklagte auf
Schadensersatz auf § 1 ProdHaftG in Höhe Behandlungskosten von 5.363,23 €
entstanden.
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2.
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Dieser Schadensersatzanspruch ist auch aufgrund § 116 SGB X auf die Beklagte als
Sozialversicherungsträgerin übergegangen, weil diese aufgrund des
Schadensereignisses als Träger der gesetzlichen Krankenversicherung
Sozialleistungen zu erbringen hatte, die der Behebung des Schadens dienten und sich
auf denselben Zeitraum wie der vom Schädiger zu leistende Schadensersatz bezogen.
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3.
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Die Berufung war teilweise zurückzuweisen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf
Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus § 280, 286 BGB, weil nicht
ersichtlich ist, dass die Beklagte sich im Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts
in Verzug befunden hat. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte bereits vor dem
Schreiben vom 01.10.2007 (Bl. 24 d.A.) zur Zahlung aufgefordert wäre oder aber sie
gegenüber der Klägerin die Leistung "ernsthaft und endgültig" i.S.d. § 286 Abs. 2 Nr. 3
BGB verweigert hätte. Erst das Schreiben vom 01.10.2007 war verzugsbegründend, Zu
diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin ihre Anwältin aber bereits beauftragt. Die
Rechtsanwaltskosten waren damit im Zeitpunkt des Verzugseintritts entstanden.
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II.
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Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 2 BGB.
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III.
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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711,
713, 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.
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