Urteil des OLG Hamm, Az. 30 U 41/09

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OLG Hamm (wiedereinsetzung in den vorigen stand, zpo, wiedereinsetzung, falsche angabe, faires verfahren, behörde, verfügung, berufungsfrist, stand, berufungsschrift)

Oberlandesgericht Hamm, 30 U 41/09

Datum:

12.08.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

30. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

30 U 41/09

Vorinstanz:

Landgericht Siegen, 5 O 187/08

Tenor:

Die Anträge des Beklagten vom 30.06.2009 auf Wiedereinsetzung in

den vorigen Stand wegen der versäumten Berufungsfrist und vom

13.07.2009 auf Wiedereinset-zung in den vorigen Stand wegen

Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist werden zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Mit Urteil vom 22.01.2009 hat das Landgericht Siegen den Beklagten verurteilt, an die

Kläger 11.534,61 € nebst Zinsen zu zahlen. Das Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten

des Beklagten am 12.02.2009 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden. Mit einem

ausweislich der zeitlich leicht divergierenden Faxkennungen am 12.03.2009

(Donnerstag) gegen 14:54 Uhr bzw. 15:15 Uhr an die Faxnummer

#####/####übersandten Schriftsatz hat der Prozessbevollmächtigte gegen dieses Urteil

Berufung eingelegt. Das Schreiben ist ausweislich der aufgebrachten Stempel am

selben Tag bei der Generalstaatsanwaltschaft in Hamm und am Folgetag, dem

13.03.2009, beim Oberlandesgericht in Hamm eingegangen.

Mit einer seinem Prozessbevollmächtigten am 23.06.2009 gegen Empfangsbekenntnis

zugestellten Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 17.06.2009 ist der Beklagte darauf

hingewiesen worden, dass der Senat beabsichtige, die Berufung wegen Versäumung

der Frist zur Berufungseinlegung gem. § 517 ZPO zu verwerfen, und insoweit eine

Stellungnahmefrist von 2 Wochen einräume. Mit Schriftsatz vom 24.06.2009 hat der

Prozessbevollmächtigte des Beklagten um Fristverlängerung bis zum 17.07.2009

gebeten, da er sich vom 26.06.2009 bis zum 09.07.2009 mit dem T Anwaltsverein auf

einer Norwegenreise befinde. Mit Verfügung vom 26.06.2009 hat der Senatsvorsitzende

die Frist zur Stellungnahme, unter Hinweis darauf, dass die Wiedereinsetzungsfrist nicht

verlängert werden könne, verlängert.

Am 01.07.2009 ist beim Berufungsgericht ein Schriftsatz eingegangen, in dem der

Beklagte - durch den bestellten Vertreter seines im Urlaub befindlichen

Prozessbevollmächtigten - beantragt, ihm für die abgelaufene Berufungsfrist

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und zur Begründung Folgendes

ausführt: Die gewählte Faxnummer sei den in der Kanzlei vorhandenen Verzeichnissen

als zutreffende Faxnummer für das Oberlandesgericht Hamm entnommen worden,

weshalb man davon ausgegangen sei, dass es sich hierbei um die Nummer des

Oberlandesgerichts handele. Dass es die Nummer der Generalstaatsanwaltschaft sei,

habe man erst durch das Schreiben vom 17.06.2009 erfahren. Der

Prozessbevollmächtigte des Beklagten sei nicht in der Lage gewesen, die Korrektheit

der Faxnummer nachzuprüfen, da er sich am 12.03.2009 einer Darmspiegelung habe

unterziehen müssen. Schließlich könne es nicht zu seinen Lasten gehen, wenn die bei

der Generalstaatsanwaltschaft eingegangene Berufungsschrift nicht sofort an die

zentrale Annahmestelle des Oberlandesgerichts weitergeleitet worden sei. Die

Generalstaatsanwaltschaft sei dazu schon deshalb verpflichtet gewesen, weil aus der

Berufungsschrift ohne weiteres zu erkennen sei, dass das Urteil des Landgerichts

Siegen am 12.02.2009 zugestellt worden sei, also am 12.03.2009 die Berufungsfrist

ablaufe.

Mit einem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 13.07.2009 hat der Beklagte

erneut Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist

beantragt, wobei er zur Begründung noch Folgendes ausführt: Die Mitarbeiter der

Generalstaatsanwaltschaft seien verpflichtet, Posteingänge auf den richtigen

Adressaten zu überprüfen. Ihnen sei es ohne weiteres möglich, den Schriftsatz noch am

selben Tag an die richtige Adresse weiterzuleiten. Bei der Übersendung der

Berufungsschrift am 12.03.2009 an die Generalstaatsanwaltschaft sei die falsche

Faxnummer gewählt worden, weil die Mitarbeiterin seines Prozessbevollmächtigten,

Frau L2, die bislang fehlerfrei gearbeitet habe, bei der Eintragung der Faxnummer in

den Schriftsatz und bei der Kontrolle des Sendeprotokolls zweimal innerhalb des

kanzleiintern geführten Telefon- und Faxverzeichnisses in die falsche Zeile gerutscht

sei. Dass eine nach seinem Vortrag bestehende Anordnung des

Prozessbevollmächtigten, Faxnummern bei Kontakten mit den jeweiligen Behörden

noch einmal auf ihre Richtigkeit zu überprüfen, vorliegend von der Mitarbeiterin befolgt

worden wäre, trägt dieser nicht vor. Er selbst habe am 12.03.2009 gegen 15 Uhr alle

vorgelegten Schreiben unterschrieben, eine Kontrolle jedes einzelnen Schreibens sei

ihm wegen unerwarteter Beschwerden nach einer geplant durchgeführten

Darmspiegelung nicht möglich gewesen. Eine schriftliche Mitteilung des

Oberlandesgerichts vom 31.03.2009, dass die Berufung am 13.03.2009 eingegangen

ist, sei versehentlich in eine andere Akte - betreffend außergerichtlichen Schriftwechsel

zwischen den Parteien - eingeheftet und entgegen einer Anweisung des

Prozessbevollmächtigten, ihm jeglichen Posteingang vorzulegen, nicht vorgelegt

worden.

Auf einen am 17.07.2009 per Fax übermittelten Hinweis der Berichterstatterin hat der

Prozessbevollmächtigte des Beklagten mit Schriftsatz vom 21.07.2009 unter Vorlage

eines Ausdrucks eines Telefon- und Faxverzeichnisses zur Begründung eines Antrags

auf Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist noch Folgendes ausgeführt: Der

Hinweis des Senats auf die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist sei am 23.06.2009

gegen Mittag mit normaler Post dort eingegangen und nach der Mittagspause bearbeitet

worden. Er selbst sei sofort nach der Mittagspause zu einem Notartermin in L gefahren,

der gegen 14:30 Uhr stattgefunden habe. Die Mitarbeiterin L2 sei am 24.06.2009

urlaubsbedingt nicht erreichbar gewesen. Am 25.06.2009 sei er bereits vor den

Bürostunden zu einem Termin beim Amtsgericht in Siegen gefahren und habe zuvor

noch Nachlassakten einsehen müssen. Sofort nach dem Termin vor dem Amtsgericht

sei er in das Büro von Rechtsanwalt und Notar X gefahren, da er zusammen mit diesem

noch eine Anmeldung zum Vereinsregister habe beglaubigen müssen. Von dort aus sei

er zu einem auf 12:30 Uhr angesetzten Termin nach Hamm gefahren, der allerdings erst

zwischen 12:45 und 13:00 Uhr begonnen habe. Bei seiner Rückkehr in das Büro

zwischen 15:30 und 16:00 Uhr sei lediglich noch die Mitarbeiterin X2 anwesend

gewesen. Die Urlaubsreise mit dem T Anwaltsverein nach Norwegen habe am

26.06.2009 gegen 7:45 Uhr begonnen. Ihm sei es nicht zuzumuten gewesen, die Reise

zu stornieren. Eine ausführliche Stellungnahme zum Wiedereinsetzungsantrag habe

erst nach Urlaubsrückkehr erfolgen können. Zuvor habe er keine Zeit gehabt, den

Sachverhalt so zu überprüfen, dass ein Schriftsatz ohne falsche Angabe und

Mutmaßungen hätte angefertigt werden können, zumal mehrere Akten in Sachen Y

hätten überprüft werden müssen. Die gerichtliche Mitteilung vom 31.03.2009 über den

Eingang der Berufung am 13.03.2009 sei ihm erstmals vorgelegt worden, als beide

Akten Y ./. Y2 u.a. zur Prüfung des Vorfalls mit den Mitarbeiterinnen am 10.07.2009

besprochen worden seien. Auf die Angaben der Zeugin L2, sie sei zweimal in dem

Verzeichnis verrutscht, könne er sich verlassen. Die nunmehr bestehenden Probleme

hinsichtlich einer Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist wären vermieden

worden, wenn der Senat rechtzeitig und nicht erst drei Monate nach Berufungseingang

auf die Verspätung hingewiesen hätte.

Zur Glaubhaftmachung hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten mehrere

anwaltliche Versicherungen, eine ärztliche Bescheinigung über eine bei ihm am

12.03.2009 vorgenommene Darmspiegelung und einen Ausdruck eines Telefon- und

Faxverzeichnisses "Verzeichnis Gerichte" vorgelegt. Eine eidesstattliche Versicherung

der Mitarbeiterin L2 hat er für einen Zeitpunkt nach deren Urlaubsrückkehr angekündigt.

II.

Der Antrag vom 30.06.2009 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der

Versäumung der Berufungsfrist ist zurückzuweisen, da auf glaubhaft gemachter

Tatsachengrundlage nicht zu erkennen ist, dass der Beklagte ohne das ihm gem. § 85

Abs. 2 ZPO zuzurechnende Verschulden seines Prozessbevollmächtigten gehindert

war, die Notfrist zur Einlegung der Berufung (§ 517 ZPO) einzuhalten, § 233 ZPO. In der

Prüfung, ob den Prozessbevollmächtigten kein Verschulden an der Fristversäumnis trifft,

sind berufsbedingt hohe Sorgfaltsanforderungen zu stellen. Eine Fristversäumung ist

regelmäßig verschuldet, wenn sie bei Anwendung der für einen pflichtbewusst und

sorgfältig arbeitenden Rechtsanwalt gebotenen und ihm zumutbaren Sorgfalt

abzuwenden gewesen wäre (BGH, Urt. v. 22.11.1984 - VII ZR 160/84 - NJW 1985, 1710;

Zöller/Greger, 2009, § 233 ZPO Rn. 13).

Auf Grundlage des innerhalb der ab Zugang des Hinweises des Vorsitzenden vom

17.06.2009 laufenden zweiwöchigen Wiedereinsetzungsfrist (§ 234 ZPO)

vorgetragenen Sachverhalts kann der Senat nicht feststellen, dass die Versäumung der

Berufungsfrist nicht vom Prozessbevollmächtigten des Beklagten verschuldet wurde.

Sollte die bei Übersendung der Berufung vom 12.03.2009 gewählte Faxnummer

entsprechend dem ursprünglichen Vortrag in einem kanzleiinternen Verzeichnis als

Faxnummer des Oberlandesgerichts verzeichnet sein, so läge ein dem Beklagten gem.

§ 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Organisationsverschulden seines

Prozessbevollmächtigten vor, da hiernach in dessen Kanzlei kein ordnungsgemäß

geführtes Telefaxverzeichnis geführt würde. Dass es sich bei der gewählten Faxnummer

um die der Generalstaatsanwaltschaft und nicht des Oberlandesgerichts handelt, wird

vom Beklagten nicht (mehr) ernsthaft bestritten und steht nach Auskunft der

Geschäftsleiterin des Oberlandesgerichts vom 03.07.2009 fest, nach der nicht bekannt

ist, dass die gewählte Faxnummer jemals eine Faxnummer des Oberlandesgerichts war.

Dementsprechend ist die gewählte Faxnummer in dem nunmehr überreichten

"Verzeichnis Gerichte" auch der Generalstaatsanwaltschaft zugeordnet.

Die Ursächlichkeit dieses Organisationsverschuldens für die eingetretene

Fristversäumnis wird auch nicht dadurch unterbrochen, dass die Fristversäumung

dadurch verursacht worden wäre, dass die tatsächlich mit dem Telefax vom 12.03.2009

erreichte Behörde, die Generalstaatsanwaltschaft, das eingegangene Telefax nicht

pflichtgemäß weitergeleitet hätte.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts

führt der aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitende

Anspruch auf ein faires Verfahren nicht dazu, dass die unzuständige, aber tatsächlich

angegangene Behörde verpflichtet wäre, durch besondere, außerhalb des üblichen

Geschäftsgangs liegende Maßnahmen zur Heilung des fehlerhaft bei ihr erfolgten

Eingangs beizutragen. Die Abgrenzung dessen, was im Rahmen einer fairen

Verfahrensgestaltung an behördlicher/gerichtlicher Fürsorge von Verfassungs wegen

geboten ist, orientiert sich nicht nur an dem Interesse des Rechtsuchenden an einer

möglichst weitgehenden Verfahrenserleichterung, sondern muss auch berücksichtigen,

dass die Justiz im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit vor zusätzlicher Belastung

geschützt werden muss. Danach muss der Partei und ihrem Prozessbevollmächtigten

die Verantwortung für die Ermittlung des richtigen Adressaten fristgebundener

Verfahrenserklärungen - wie auch bei Übersendung per Telefax die Ermittlung des

zutreffenden Telefaxanschlusses - nicht allgemein abgenommen und auf die in der

Sache nicht zuständige Stelle verlagert werden. Bei Abwägung dieser Belange ist

zumindest das Gericht, bei dem das Verfahren anhängig gewesen ist, auf Grund einer

nachwirkenden Fürsorgepflicht zwar gehalten, bei ihm eingereichte fristgebundene

Schriftsätze für das Rechtsmittelverfahren an das zuständige Rechtsmittelgericht

weiterzuleiten. Diese Pflicht führt jedoch nur zu einer Vernachlässigung des

Verschuldens der Partei bzw. ihres Vertreters und damit zur Wiedereinsetzung in den

vorherigen Stand, wenn ein solcher Schriftsatz so zeitig eingereicht wurde, dass bei

Weiterleitung im ordentlichen Geschäftsgang ein fristgerechter Eingang beim

Rechtsmittelgericht ohne weiteres erwartet werden konnte (vgl. nur BGH, Beschl. v.

05.10.2005 - VIII ZB 125/04 - NJW 2005, 3776, 3777; BVerfG, Kammerbeschluss v.

17.01.2006 - 1 BvR 2558/05 - NJW 2006, 1579; Kammerbeschluss v. 02.09.2002 - 1

BvR 476/01 - NJW 2002, 3692).

Selbst wenn man diese Sorgfaltsmaßstäbe an die Generalstaatsanwaltschaft, die in

keiner Weise mit dem vorliegenden Zivilprozess befasst war oder befasst ist, anlegt,

wäre ein dem Beklagten zuzurechnendes Verschulden seines Prozessbevollmächtigten

an der Fristversäumung nicht ausgeschlossen. Auch wenn die am Zentralfax der

Generalstaatsanwaltschaft tätigen Mitarbeiter der dortigen Behörde sicherlich ohne

weiteres feststellen konnten, dass der ausweislich des Eintrags im Adressenfeld an das

Oberlandesgericht gerichtete Schriftsatz vom 12.03.2009 wohl versehentlich an die

Generalstaatsanwaltschaft gefaxt worden war, waren sie nicht verpflichtet, für einen

umgehenden Eingang dieses Schriftsatzes beim Oberlandesgericht zu sorgen, sondern

nur für die Weiterleitung des Schriftsatzes im üblichen Geschäftsgang. Der zentrale

Faxanschluss #####/####wird nach Auskunft der Verwaltung der

Generalstaatsanwaltschaft von der dortigen Wachtmeisterei überwacht. Nach Auskunft

des Leiters der Wachtmeisterei der Generalstaatsanwaltschaft werden im üblichen

Geschäftsgang nicht ausdrücklich als besonders eilbedürftig gekennzeichnete

Faxeingänge, die an das Oberlandesgericht adressiert sind, über das Gerichtsfach

weitergeleitet. Dieses wird einmal täglich abgetragen, und zwar nach Eingang der Post,

was zu einem Abtrag im regelmäßigen Geschäftsverkehr zwischen 9:30 und 10:00 Uhr

führt. Unabhängig von der genauen Eingangszeit der gefaxten Berufungsschrift (14:54

Uhr oder 15:15 Uhr) erfolgte der Zutrag zum Oberlandesgericht im regelmäßigen

Geschäftsverkehr erst am Folgetag.

Eine besondere Eilbedürftigkeit war dem Schriftsatz vom 12.03.2009 nach dessen

äußerer Gestaltung nicht anzusehen. Insbesondere enthält dieser keinen

ausdrücklichen Hinweis auf einen Fristablauf am 12.03.2009 oder anderweitiges

besonderes Eilbedürfnis. Ohne jegliche äußeren Anhaltspunkte oblag den

Wachtmeistern der Generalstaatsanwaltschaft keine Prüfung, ob sich nicht

gegebenenfalls aus dem Inhalt des Schriftsatzes ein besonderes Eilbedürfnis ergeben

würde. Auch ist nicht ersichtlich, dass den Wachtmeistern der

Generalstaatsanwaltschaft die Vorschriften der ZPO zur Berechnung der Berufungsfrist

bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen (vgl. zur Prüfung der Zuständigkeit

nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG durch die Geschäftsstelle des Landgerichts:

BGH, Urt. v. 05.10.2005 - VIII ZB 125/04 - NJW 2005, 3776).

Die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des

Bundesverfassungsgerichts stellt erkennbar nicht auf die subjektive Erwartungshaltung

desjenigen ab, der eine fristgebundene Erklärung einer unzuständigen Behörde zuleitet,

sondern auf eine aus der üblichen Behandlungsweise erwachsende, generalisierte

Erwartung an die Weiterleitung von Eingängen, die eine nicht zuständige Behörde

erreichen. Dieser Erwartung entspricht der bei der Generalstaatsanwaltschaft gepflegte

Geschäftsgang. Es genügt den an einen ordentlichen Geschäftsgang zu stellenden

Anforderungen, wenn nicht als eilig gekennzeichnete Faxeingänge zur Weiterleitung an

die zuständige Behörde in ein Postfach gelegt werden, das einmal täglich, und zwar

nicht zwangsläufig zum Dienstschluss, abgetragen wird. Dass nachmittags, wenn auch

vor Dienstschluss, eingehende Faxsendungen, die nicht als eilig gekennzeichnet sind,

so weitergeleitet werden, dass sie noch am selben Tag die zuständige Behörde

erreichen, ist nicht als allgemeiner Standard zu erwarten. Auch aus dem Umstand, dass

das Oberlandesgericht und die Generalstaatsanwaltschaft Räume im selben Gebäude

nutzen, folgt keine erhöhte Pflicht zum unmittelbaren Zutrag von nicht als besonders

eilbedürftig gekennzeichneten Schriftstücken. Insoweit unterscheidet sich der

vorliegende Sachverhalt von dem vom Bundesgerichtshof (Beschl. v. 23.03.2006 - IX ZB

56/05 - zitiert nach juris) entschiedenen Fall: Dort war ein Schriftsatz in einem von

mehreren Gerichten genutzten Gebäude an einen Justizwachtmeister ausgehändigt

worden mit dem Hinweis, dass es sich um einen fristgebundenen Schriftsatz für das

Oberlandesgericht handele, und der Bitte um sofortige Weiterleitung an den im Gebäude

ansässigen 8. Zivilsenat. Im hier zu entscheidenden Fall sind solche für die Mitarbeiter

der Generalstaatsanwaltschaft ohne weiteres erkennbaren Umstände, die Anlass für

einen sofortigen Zutrag geboten hätten, der vorliegenden Faxsendung - wie bereits

ausgeführt - nicht zu entnehmen.

Der ergänzende Vortrag des Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Schriftsatz vom

13.07.2009 führt nicht zum Durchdringen des ursprünglichen

Wiedereinsetzungsantrags, da der Vortrag nach Ablauf der nicht verlängerbaren

Wiedereinsetzungsfrist erfolgte und die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in

die Wiedereinsetzungsfrist nicht dargetan sind.

Innerhalb der Zweiwochenfrist des § 234 Abs. 1 ZPO müssen mit dem

Wiedereinsetzungsgesuch sämtliche Umstände vorgetragen werden, die für die Frage

der Fristversäumung und des Verschuldens von Bedeutung sind. Ein Nachschieben von

Wiedereinsetzungsgründen ist grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. nur BGH, Beschl. v.

16.08.2000 - XII ZB 136/00 - zitiert nach juris; Musielak/Grandel, 2008, § 234 ZPO Rn.

1). Ein besonderer Ausnahmefall, wie ihn der Bundesgerichtshof in einem Fall

angenommen hat, in dem die Wiedereinsetzungsfrist vom 24.12. bis zum 06.01. lief und

die Prozessbevollmächtigten während der gesamten Dauer der Frist ortsabwesend im

Urlaub waren (Urt. v. 09.11.1978 - VII ZR 145/78 - zitiert nach juris), liegt hier nicht vor.

Dem Beklagten ist auch nicht gem. § 233 ZPO Wiedereinsetzung in die

Wiedereinsetzungsfrist zu gewähren. Auch wenn man im Schriftsatz vom 13.07.2009

einen stillschweigenden Antrag auf Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist

sieht, hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten nicht dargetan, dass er ohne sein -

dem Beklagten gem. § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes - Verschulden gehindert war, die

spätestens ab dem Zugang der Verfügung des Senatsvorsitzenden am 23.06.2009

laufende Wiedereinsetzungsfrist einzuhalten.

Der Senat verkennt nicht, dass es für den Prozessbevollmächtigten des Beklagten eines

gewissen Zeit- und Organisationsaufwandes bedurft hätte, noch vor seinem Urlaub die

Umstände der Versendung der Berufungsschrift an das Zentralfax der

Generalsstaatsanwaltschaft aufzuklären. Dass er hierfür allerdings die von einem

sorgfältig arbeitenden Rechtsanwalt zu erwartenden und ihm zumutbaren Maßnahmen

unternommen hat und dass Aufklärung und eine entsprechende Begründung des

Wiedereinsetzungsantrags bei Anwendung dieser Sorgfalt nicht möglich gewesen

wären, kann der Senat nicht erkennen:

Nach Eingang der Verfügung des Vorsitzenden hätte es der anwaltlichen Sorgfalt

entsprochen, umgehend die Mitarbeiterin, die den Faxversand vorgenommen hatte, zu

eruieren und diese zur Stellungnahme dazu aufzufordern, wie es zu der Versendung an

eine unzuständige Behörde gekommen ist. Auch wenn dem Prozessbevollmächtigten

des Beklagten die Handakte mit der Verfügung des Senatsvorsitzenden nicht noch vor

seiner Abfahrt zu einem Notartermin in L vorgelegt worden sein sollte - was wohl auf

Blatt 3 des Schriftsatzes vom 21.07.2009 vorgetragen wird -, so hätte es dem

Prozessbevollmächtigten des Beklagten oblegen, nach seiner Rückkehr von dem

Notartermin, zu deren Uhrzeit keinerlei Angaben vorliegen, die erforderlichen

Überprüfungsmaßnahmen einzuleiten. Auch wenn die Mitarbeiterin L2 am 24.06.2009

urlaubsbedingt nicht erreichbar war, der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die

Mitarbeiterin L2 auch am Folgetag nicht persönlich im Büro antraf und der

Prozessbevollmächtigte selbst sich am 26.06.2009 bereits gegen 7:45 Uhr auf eine

Urlaubsreise begab, wie vorgetragen und anwaltlich versichert wird, ist nicht erkennbar,

dass eine Aufklärung des letztlich recht einfachen Sachverhalts eines doppelten

Verrutschens in der Telefaxliste nicht durch schriftliche oder telefonische Rücksprache

bei der betreffenden Mitarbeiterin möglich und auch zumutbar gewesen wäre, ohne dass

der Prozessbevollmächtigte des Beklagten gezwungen gewesen wäre, seinen Urlaub

zu stornieren. Nach einer solchen Aufklärung des Sachverhalts durch den

Prozessbevollmächtigten des Beklagten und ggf. Veranlassung einer eidesstattlichen

Versicherung durch die Mitarbeiterin L2 wäre es dem Prozessbevollmächtigten des

Beklagten oder auch dessen für die Urlaubsabwesenheit bestellten Vertreter ohne

weiteres möglich gewesen, rechtzeitig einen Wiedereinsetzungsantrag mit der zuletzt

erfolgten Begründung zu stellen.

Dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten überhaupt vor Antritt seiner

Urlaubsreise wegen der erfolgten Fristversäumung Maßnahmen unternommen hätte, die

über den am 24.06.2009 gestellten Antrag auf Verlängerung der mit Verfügung des

Vorsitzenden gesetzten Stellungnahmefrist hinausgehen würden, ist nicht erkennbar.

Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten trägt mit Schriftsatz vom 21.07.2009 selbst

vor, er habe sich beide Akten "Y ./. Y2 u.a." erstmals am 10.07.2009 vorlegen lassen.

Sollten diese erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen allein deshalb unterblieben

sein, weil der Prozessbevollmächtigte des Beklagten auf eine Fristverlängerung durch

den Senat entsprechend seinem Antrag vom 24.06.2009 vertraut hat, so könnte dies die

Fristversäumung nicht entschuldigen. Dass die Wiedereinsetzungsfrist nicht verlängert

werden kann, ist allgemeine Auffassung (vgl. nur Zöller/Greger, 2009, § 234 ZPO Rn. 2).

Ein Rechtsirrtum des Anwalts ist grundsätzlich vermeidbar und schließt somit die

Wiedereinsetzung aus (vgl. Musielak/Grandel, 2008, § 233 Rn. 44).

Dass der Senat nicht bereits unmittelbar bei Eingang der Berufung die Fristeinhaltung

überprüft und erst mit Verfügung vom 17.06.2009 auf die Fristversäumung hingewiesen

hat, kann den Beklagten bzw. dessen Prozessbevollmächtigten nicht entlasten. Einen

bestimmten Zeitpunkt im Berufungsverfahren, bis zu dem das Berufungsgericht die

Zulässigkeit der Berufung überprüfen müsste, sieht die Zivilprozessordnung nicht vor.

Vielmehr muss es die Berufung als unzulässig verwerfen, wenn es bis zum Abschluss

des Berufungsverfahrens deren Unzulässigkeit feststellt.

Nach alledem kommt es auf die Frage, ob der Senat die in den Schriftsätzen vom

13.07.2009 und 21.07.2009 vorgetragenen Umstände, die zur Versendung an den

falschen Faxanschluss geführt haben sollen, trotz der im Hinweis vom 17.07.2009

genannten Bedenken im Sinne einer Glaubhaftmachung als überwiegend

wahrscheinlich ansehen könnte, nicht mehr an, weshalb auch nicht die Übersendung

einer eidesstattlichen Versicherung der derzeit urlaubsbedingt abwesenden

Mitarbeiterin L2 abzuwarten ist.