Urteil des OLG Hamm, Az. 17 U 65/02

OLG Hamm: firma, provision, nichtigkeit, unternehmen, bonus, abrechnung, ware, widerklage, vergütung, rückzahlung
Oberlandesgericht Hamm, 17 U 65/02
Datum:
24.07.2003
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
17. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Grund- und Teilurteil
Aktenzeichen:
17 U 65/02
Vorinstanz:
Landgericht Dortmund, 12 O 325/01
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des
Rechtsmittels im übrigen - das am 26.02.2002 verkündete Urteil der 12.
Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert und
teilweise aufgehoben.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 1.010,34 € nebst 4 %
Zinsen seit dem 05.02.2000 zu zahlen.
In Höhe eines Betrages von 1.535,36 € nebst Zinsen wird die Klage
abgewiesen.
In Höhe eines Betrages von 25.694,65 € nebst Zinsen ist die Klage
gegen die Beklagte zu 1) nach teilweiser Erledigungserklärung durch
die Klägerin dem Grunde nach gerechtfertigt. Insoweit werden das
klageabweisende Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit an das
Landgericht zur weiteren Verhandlung und Entscheidung - auch über die
übrigen Kosten des Berufungsverfahrens - zurückverwiesen.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) in der
Berufungsinstanz werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1) kann die
Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von
1.200,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Beschwer der Beklagten zu 1) übersteigt 20.000,00 €; die Beschwer
der Klägerin übersteigt 20.000,00 € nicht.
Tatbestand:
1
I.
2
Die im Bereich Marketing und Werbung tätig gewesene Klägerin verlangt - nach
Rücknahme der Berufung gegenüber dem Beklagten zu 2) - nur noch von der Beklagten
zu 1), die Inhaberin der Firma Q ist, die Product-Placement für Film- und
Fernsehproduktionen vermittelt das ist Vermittlung von Sponsoring für Filmaufnahmen ,
die Bezahlung von restlichen Provisionen in Höhe von zuletzt 55.233,32 DM brutto; das
sind 28.240,35 €.
3
II.
4
Die Klägerin war in der Zeit vom 10.08.1998 bis zum 15.06.1999 für die Firma der
Beklagten zu 1) (im folgenden: Beklagte) als Vermittlerin tätig. Zu ihren Aufgaben
gehörte die Anforderung und die Auswertung von Drehbüchern, ob Werbung von
Markenartikeln in Filmproduktionen plaziert werden konnte. Zusätzlich war die Klägerin
für das Finden von Unternehmen zuständig, die bereit waren, sich gegen ein Entgelt
vermarkten zu lassen. Einen von beiden Parteien unterschriebenen Vertrag gibt es
nicht. Die Klägerin hatte zwar eine schriftliche Vereinbarung entworfen, in der die
Vertragsleistungen beschrieben worden sind und in der es weiter heißt, daß für die
Vergütung die jeweils gültige Preisliste des Auftragnehmers (Klägerin) zugrundegelegt
wird. Die Vereinbarung ist jedoch nur von dem früheren Beklagten zu 2) unterschrieben
worden. Eine Preisliste gibt es unstreitig nicht. Ein von der Beklagten vorgesehener und
der Klägerin unter dem 20.11.1998 übermittelter schriftlicher Handelsvertretervertrag ist
von keiner der Parteien unterzeichnet worden.
5
1.
6
Unstreitig hat die Klägerin von ihr geschuldete Leistungen erbracht. Darüber hat sie der
Beklagten eine Vielzahl von Rechnungen erteilt, worauf auch Zahlungen erfolgt sind.
Mittels Schreiben vom 14.06.1999 kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis mit
sofortiger Wirkung. Grund dafür war die Absicht der Klägerin, sich in einem eigenen
Büro auf Marketing und Werbung zu konzentrieren. Weiter teilte sie der Beklagten mit,
eine Endabrechnung der noch offenen Honorare ab August 1998 gesondert zu erstellen.
Bei dieser Ankündigung ist es geblieben. Nach ihrem Ausscheiden war die Klägerin
zeitweise auch für eine Firma D2, einer Filmproduktionsgesellschaft, tätig.
7
2.
8
Mit der vorliegenden, zum Arbeitsgericht Dortmund erhobenen Klage hat die Klägerin
von beiden Beklagten zunächst die Bezahlung von restlichen Honoraransprüchen in
Höhe von 45.961,99 DM netto begehrt. Dazu hat sie mit der Klageschrift eine
Zusammenstellung über ihre vermeintlichen Ansprüche vorgelegt (Bl. 8 - 11). Zur
Begründung der Höhe von Provisionen und Bonuszahlungen hat sie zusätzlich ein nicht
unterschriebenes Schriftstück überreicht, dessen Inhalt von der Beklagten jedoch als
richtig anerkannt worden ist.
9
Gemäß diesen Unterlagen hat die Klägerin ihren restlichen Vergütungsanspruch so
berechnet:
10
Provisionen 56.187,96 DM
11
Bonuszahlungen 15.503,39 DM
12
Fixum (unstreitig) 24.600,00 DM
13
Summe 96.291,35 DM
14
./. Zahlungen der Beklagten 50.329,36 DM
15
noch offener Anspruch (= Klageforderung) 45.961,99 DM
16
16 % Mehrwertsteuer darauf (= 7.353,92 DM) hat die Klägerin wegen des zunächst nicht
geklärten Vertragsverhältnisses im Hinblick auf die Klage zum Arbeitsgericht nicht
geltend gemacht.
17
3.
18
Während des Rechtsstreits hat die Klägerin ihren Zahlungsanspruch um eine
Stufenklage erweitert auf Auskunft über fünf Projekte, die sie nach ihrer Behauptung
begonnen, bis zu ihrem Ausscheiden bei der Beklagten noch nicht beendet gehabt
hatte, sowie auf Zahlung eines (weiteren) Honorars nach Erteilung der Auskunft.
19
Die Klägerin hat beantragt,
20
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
21
1.
22
an sie 45.961,99 DM nebst Zinsen in Höhe von 5,4 % für die Zeit vom 16.06.1999
bis zum 30.04.2000 und in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem
01.05.2000 zu zahlen,
23
2.
24
ihr Auskunft zu erteilen, ob und wann die Kunden der Beklagten für die folgenden
Projekte die Honorare der Beklagten gezahlt haben und
25
3.
26
ihr die verdienten Honorare nach Maßgabe der erteilten Auskunft auszuzahlen:
27
- Projekt "'#1", plazierte Ware "W-TV"
28
- Projekt "#2", plazierte Ware "W-TV"
29
- Projekt "#3", plazierte Ware "W-TV"
30
- Projekt "#4", plazierte Ware "W-TV"
31
- Projekt "#4", plazierte Ware "X".
32
Die Beklagten haben neben der Klageabweisung im Wege der Widerklage beantragt,
33
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 32.104,72 DM nebst 5 % Zinsen seit
Rechtshängigkeit zu zahlen.
34
III.
35
Zur Begründung ihrer Anträge haben die Beklagten vorgetragen:
36
1.
37
Der Beklagte zu 2) sei nicht passivlegitimiert. Vertragspartner der Klägerin sei allein die
Beklagte als Inhaberin der Firma Q gewesen.
38
2.
39
Aber auch gegen die Beklagte habe die Klägerin materiell keinen weiteren
Vergütungsanspruch gemäß der von ihr mit der Klageschrift überreichten Aufstellung.
Die Klägerin sei teilweise ihren vertraglichen Pflichten nicht nachgekommen und habe
somit Provisionen nicht verdient; teilweise sei ein Provisionsanspruch wieder entfallen,
weil die Plazierung des Produktes in Filmen nicht erfolgt sei.
40
a)
41
Wegen Nichterfüllung ihrer Vertragspflichten habe die Klägerin behauptete Honorare in
Höhe eines Betrages von insgesamt 58.546,48 DM sowie weiterer 500,00 DM (#6) nicht
verdient.
42
Ausgehend von der Zusammenstellung der Klägerin, die sich an Provisionen insgesamt
56.187,96 DM errechnet habe, sowie von noch offenen Projekten, die zwar nicht im
Zahlungsantrag enthalten, aber mit 9.637,50 DM angegeben worden seien, belaufe sich
der Provisionsanspruch der Klägerin rechnerisch auf insgesamt 65.825,46 DM. Davon
in Abzug zu bringen seien die nicht verdienten Provisionen von 58.456,48 DM und
500,00 DM; somit verbleibe ein Betrag von 6.778,98 DM.
43
b)
44
Einen Anspruch auf Bonuszahlungen, die mündlich zwar vereinbart worden seien, habe
die Klägerin nicht; durch die vorzeitige Beendigung der Zusammenarbeit seien die
Bedingungen für Bonushonorare nicht erfüllt worden.
45
c)
46
Verdient habe die Klägerin noch ein Fixum in der von ihr angegebenen Höhe von
24.600,00 DM. Zuzüglich des tatsächlichen Provisionsanspruches von 6.778,98 DM
belaufe sich die Honorarforderung der Klägerin auf insgesamt 31.378,98 DM.
47
d)
48
An Zahlungen habe die Beklagte während der Vertragslaufzeit 63.483,70 DM geleistet.
Dagegen stehe ein Vergütungsanspruch der Klägerin von nur 31.378,98 DM. Somit sei
die Klägerin in Höhe eines Betrages von 32.104,72 DM überzahlt. Dieser werde mit der
49
Widerklage zurückverlangt.
3.
50
Ein Anspruch der Klägerin entfalle überhaupt, weil die von ihr vermittelten
Kundenverträge sittenwidrig und damit nichtig seien. Dazu werde auf ein Urteil des LG
Saarbrücken vom 04.07.2001 (9 O 397/00) verwiesen. Die Nichtigkeit ergreife auch das
Beschäftigungsverhältnis zwischen den Parteien, weil diesem die gemeinsame
Vorstellung und Zielsetzung zugrundegelegen habe, daß die Klägerin wirksame
Verträge habe vermitteln und deren Ausführung habe betreuen sollen.
51
4.
52
Ergänzend haben die Beklagten im Schriftsatz vom 20.01.2002 (Bl. 385 f.) vorgetragen:
53
a)
54
Die Klägerin habe bei ihrer Provisionsabrechnung lediglich die seinerzeit
zugrundegelegten und von der Beklagten zu erwartenden eigenen Provisionen
berücksichtigt. Nicht berücksichtigt worden seien Rückbelastungen, die die Klägerin
nicht gekannt habe. Eine vollständige Abrechnung der Provisionen unter
Berücksichtigung der Rückbelastungen werde als Anlage 1 (Bl. 388 f.) beigefügt.
Insgesamt ergebe sich ein Provisionsanspruch der Klägerin von 33.186,01 DM.
55
b)
56
Nach den Angaben der Klägerin habe ein Anspruch auf einen Bonus nur ab einem
Umsatz von 100.000,00 DM bestanden, so daß allenfalls für das Jahr 1999 ein Bonus
anfallen würde. Wegen der Kündigung in diesem Jahr stehe der Klägerin nach
allgemeinem Handelsbrauch daher auch für dieses Jahr ein Bonus nicht zu. Die
Anlage 2 (Bl. 390) berücksichtige gleichwohl einen Bonus für das Jahr 1999 und
addiere die Forderungen der Klägerin auf insgesamt (Grundgehalt zzgl. Provision zzgl.
Bonus). Es errechne sich ein Gesamtanspruch von 65.459,75 DM, worauf die Beklagte
(richtig) 63.483,70 DM gezahlt habe. Es verbleibe daher ein Restanspruch von nicht
einmal 2.000,00 DM.
57
5.
58
Hilfsweise haben die Beklagten die Aufrechnung erklärt mit Schadensersatzansprüchen
gegen die Klägerin:
59
a)
60
Die Klägerin habe wettbewerbswidrig in Bezug auf sie (Beklagten) gegenüber der Firma
D unwahre Tatsachen behauptet, wonach sie nicht befugt seien, für Produktionen der
Firma D2 weitere Product-Placement Aufträge zu akquirieren. Dadurch sei ein Auftrag
nicht zustandegekommen, was zu einem Gewinnverlust von mindestens 60.000,00 DM
geführt habe.
61
b)
62
Die Klägerin habe ihnen wettbewerbswidrig die Firma U als ihren Kunden
"ausgespannt". Hierdurch sei ihr ein Umsatzverlust von 5.000,00 DM entstanden.
63
c)
64
Die Klägerin habe in 1998 die Präsentation von V AG in dem Kinofilm #5 mangelhaft
betreut. Das Produkt sei lediglich 1/10 der vereinbarten Zeit im Bild erschienen.
Dadurch sähen sie sich einer Rückforderung von 30.120,00 DM ausgesetzt.
65
d)
66
Auch gegenüber dem Kunden J habe die Klägerin ihre vertraglichen Pflichten nicht
erfüllt. Dies habe dazu geführt, daß die Beklagte durch Urteil des LG Dortmund vom
25.01.2001 (7 O 534/00) zur Rückforderung von Provisionen in Höhe von 52.200,00 DM
verurteilt worden sei.
67
IV.
68
Die Klägerin ist dem Vorbringen der Beklagten entgegengetreten und hat beantragt,
69
die Widerklage abzuweisen.
70
V.
71
Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen und dazu ausgeführt:
72
1.
73
Der Beklagte zu 2) sei nicht passivlegitimiert. Allein deshalb sei die gegen ihn gerichtete
Klage abzuweisen.
74
2.
75
Die Klage gegen die Beklagte sei gleichfalls unbegründet. Inhalt der Tätigkeit der
Klägerin sei nach der Vereinbarung der Parteien gemäß dem Inhalt der allein von dem
Beklagten zu 2) unter dem 10.08.1998 unterzeichneten Urkunde ein sog. Product-
Placement gewesen. So etwas sei darauf gerichtet, Schleichwerbung in Fernsehfilmen
und Kinofilmen einzufügen. Damit hätten die Parteien gegen § 7 Abs. 5 des
Rundfunkstaatsvertrages wie auch gegen § 1 UWG verstoßen. Die Vereinbarung der
Parteien sei somit nichtig.
76
Ein Anspruch der Klägerin aus § 812 BGB sei nicht gegeben, da die Beklagten
Provisionszahlungen von ihren Kunden und nicht von der Klägerin erhalten hätten.
77
3.
78
Die auf noch abzuwickelnde Product-Placements gerichtete Auskunfts- und Stufenklage
der Klägerin sei aus vorgenannten Gründen gleichfalls unbegründet.
79
4.
80
Die Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung bereits gezahlter Provisionen an die
Klägerin habe keinen Erfolg; zum einen hätten die Beklagten die für einen
Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin behauptete Verletzung von
Pflichten bei der Überwachung des Einbaus der Werbung, was diese bestreite, nicht mit
Substanz dargetan, so daß die dafür benannten Zeugen nicht hätten vernommen
werden dürfen; zum anderen stehe dem Anspruch § 817 S. 2 BGB entgegen.
81
5.
82
Zur Hilfsaufrechnung der Beklagten brauche nicht ausgeführt zu werden, da bereits eine
Forderung der Klägerin nicht bestehe.
83
VI.
84
Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin zunächst gegen die Rechtsauffassung des
Landgerichts zur Nichtigkeit der Vereinbarung der Parteien.
85
1.
86
Der Vertrag sei nicht gemäß § 134 BGB i.V.m. § 7 Abs. 5 (a.F.) bzw. § 7 Abs. 6 (n.F.) des
Rundfunkstaatsvertrages nichtig. Ein Verstoß gegen diese Bestimmungen liege nicht
vor. Die Parteien seien nicht Normadressat dieser im übrigen nicht auf Kinofilme
anwendbaren Vorschrift, welche sich allein an die Rundfunkanstalten richte und nicht
an die Produzenten später auch im Fernsehen gesendeter Filme. Product-Placement
senke die Produktionskosten und sei durch die Berufs- und Kunstfreiheit
verfassungsrechtlich gewährleistet. Die Medienanstalten sähen Product-Placement
allenfalls als unzulässige Schleichwerbung an, wenn in einer übertriebenen, nicht vom
Handlungsstrang und dessen künstlerischer Umsetzung geforderten Weise aufdringlich
Produktwerbung betrieben werde, was lediglich in krassen Ausnahmefällen in Betracht
komme.
87
Gleichfalls werde das Persönlichkeitsrecht des Zuschauers nicht berührt, wenn
Markenartikel als Requisite Verwendung fänden, wobei es nicht darauf ankomme, ob
das betreffende Unternehmen die Ware lediglich kostenlos zur Verfügung stelle oder
zusätzliche Zahlungen leiste, so daß von einer Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG
oder des § 138 BGB ebenfalls nicht ausgegangen werden könne.
88
2.
89
Zumindest stehe ihr unter Bereicherungsgesichtspunkten ein Anspruch auf Wertersatz
für die erbrachten Dienstleistungen zu. Es widerspreche der Billigkeit, der Beklagten
den Vorteil aus ihrer der Klägerin Tätigkeit unentgeltlich zu belassen (§ 817 S. 2 BGB).
90
3.
91
Mit ihren ursprünglichen Berufungsanträgen hat die Klägerin die in erster Instanz zuletzt
gestellten Anträge zunächst weiterverfolgt.
92
Auf der Grundlage der Abrechnung der Beklagten in erster Instanz (Bl. 388 - 391) und
unter Berücksichtigung eines vor dem Oberlandesgericht Saarbrücken geschlossenen
Vergleichs vom 10.04.2002 in Sachen Firma Q ./. Firma W2 mbH, mit dem vier der mit
93
der Stufenklage geltend gemachten Projekte zwischen der Beklagten und dem
Werbeunternehmen erledigt wurden, hat die Klägerin im Schriftsatz vom 04.06.2003
(Bl. 623 ff.) eine Neuberechnung ihrer restlichen Vergütung vorgenommen. Sie
errechnet sich dabei einen Betrag von 55.233,32 DM (= 28.240,35 €), wobei sie von
folgenden Zahlen ausgeht:
Provisionen (für Produktionen 1 - 23) 56.493,75 DM
94
weitere provisionsauslösende Tätigkeiten (Nr. 1 bis 8 g) 2.588,71 DM
95
Bonus 12.536,84 DM
96
Fixum 24.600,00 DM
97
Provision von 15 % auf den Betrag des Vergleichs vor
98
dem OLG Saarbrücken über 11.500,00 DM 1.725,00 DM
99
Summe 97.944,30 DM
100
zzgl. 16 % Mehrwertsteuer 15.671,08 DM
101
Gesamtforderung 113.615,38 DM
102
abzgl. Zahlungen 58.382,06 DM
103
Restforderung 55.233,32 DM
104
4.
105
Hinsichtlich der Höhe der Zahlungen der Beklagten ist die Klägerin der Auffassung, daß
die von dieser vorgelegten Buchhaltungsunterlagen für die Jahre 1998/1999 nicht
nachvollziehbar seien. Beispielsweise sei der im Dezember 1998 in der Summen- und
Saldenliste (Bl. 182) genannte Betrag von 16.884,22 DM nicht an sie gezahlt worden,
sondern ein deutlich geringerer Betrag. Zahlungen seien regelmäßig durch Barschecks,
in Einzelfällen auch in bar erfolgt, so daß die Beklagte entsprechende Unterlagen der
einlösenden Bank oder Quittungen vorlegen müsse.
106
5.
107
Die Klägerin hat die Berufung gegen den Beklagten zu 2) zurückgenommen, die
Anträge zu 2) und 3) aus der Berufungsbegründung (Stufenklage auf Auskunft und
Zahlung) für erledigt erklärt und beantragt,
108
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,
an sie 28.240,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5,4 % für den Zeitraum vom
16.06.1999 bis zum 30.04.2000 und in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit
dem 01.05.2000 zu zahlen;
109
hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten
Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Dortmund zurückzuverweisen.
110
Die Beklagte - die in der Berufungsinstanz ihre Widerklage nicht weiterverfolgt - hat
einer Klageänderung widersprochen und beantragt,
111
die Berufung zurückzuweisen.
112
VII.
113
Die Beklagte hat zur Begründung ausgeführt:
114
1.
115
Die von ihr erstinstanzlich zur Akte gereichte Abrechnung sei bezüglich der Berechnung
des Bonus für 1999 fehlerhaft. Unzutreffenderweise sei zugunsten der Klägerin ein
Betrag von 7.673,74 DM und nicht nur ein solcher von 2.673,74 DM eingestellt worden.
Es sei nicht der gesamte, sondern nur der über 100.000,00 DM hinausgehende Umsatz
berücksichtigungsfähig. Sie habe die Berechnung vorgenommen, um deutlich zu
machen, daß der Klägerin selbst bei Zugrundelegung ihrer eigenen Angaben nur eine
geringe Restforderung zustehe. In der Berufungsinstanz sei sie mit ihren objektiv
richtigen Einwendungen gegen ihre eigene Abrechnung nicht ausgeschlossen.
116
2.
117
Soweit die Klägerin Provision auf die im Verfahren vor dem Oberlandesgericht
Saarbrücken ausgehandelte Vergleichssumme verlange, stehe dieser kein Anspruch
zu, da die angefallenen Prozeßkosten als Abzugsposten bei der Provisionsberechnung
berücksichtigt werden müßten. Im übrigen habe die Klägerin die für die Zahlung einer
Provision erforderlichen Leistungen nicht erbracht. Es sei nicht ausreichend, daß eine
Kontaktaufnahme und der Vertragsschluß mit dem Kunden erfolgten. Die Klägerin hätte
darüber hinaus auch dafür Sorge tragen müssen, daß die Produkte des Kunden zur
Verfügung gestellt würden, und zudem durch telefonische und persönliche Kontrolle bei
den Dreharbeiten überwachen müssen, daß die mit dem Kunden getroffene
Vereinbarung auch umgesetzt werde. Diese Tätigkeit habe die Klägerin wegen der Mitte
Juni 1999 erfolgten Kündigung nicht mehr erbracht. Allenfalls stehe der Klägerin auf
diesen Betrag eine Provision in Höhe von 10 % zu, da sie im Jahr des
Vergleichsschlusses (2002) keinen über 100.000,00 DM hinausgehenden Umsatz für
sie erzielt habe.
118
3.
119
Die erstinstanzlich erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen bleibe aufrechterhalten,
wobei drei Sachverhalte von besonderer Bedeutung seien:
120
a)
121
Die Klägerin habe ihr im Rahmen ihres Wechsels zur Firma D2 den Kunden U
ausgespannt. Ein durch die Klägerin im Zeitraum ihrer Tätigkeit eingeleitetes und
praktisch abschlußreifes Geschäft sei nicht zustandegekommen, weil die Klägerin
diesen Vorteil ihrem neuen Vertragspartner unmittelbar habe zuführen wollen. Es sei
unrichtig, daß die Firma D2 bereits zuvor an diesen Kunden herangetreten sei. Ihr sei
durch den Nichtabschluß dieses Geschäftes ein Betrag von 10.000,00 DM entgangen;
122
denn zu diesem Entgelt sei das Product-Placement später tatsächlich durchgeführt
worden.
b)
123
Ein weiterer Schaden in Höhe von 26.520,00 DM sei ihr durch die Rückzahlung an die
Firma Semper idem V AG entstanden, was sich aus dem Inhalt des Schreibens der
Rechtsanwälte Dr. N vom 24.08.1999 (Bl. 191, 192) ergebe. Dies sei darauf
zurückzuführen, daß die Klägerin ihren Pflichten zur Überwachung des
zugrundeliegenden Product-Placements nicht nachgekommen sei.
124
c)
125
Schließlich sei ihr ein Schaden von 52.000,00 DM entstanden. Diesen Betrag habe sie
aufgrund eines Urteils des Landgerichts Dortmund vom 25.01.2001 (Bl. 407 bis 413) an
die J GmbH & Co. OHG zurückzahlen müssen. Hintergrund dieser Entscheidung sei
gewesen, daß mangels vollständiger Erfüllung von der Klägerin obliegenden
Verpflichtungen das vereinbarte Product-Placement nicht umgesetzt worden sei.
126
VIII.
127
Die Klägerin wendet sich gegen die von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung
gestellten Schadensersatzforderungen.
128
Der Vortrag der Beklagten zum Ausspannen des Kunden U und der Schaden in Höhe
von 10.000,00 DM werde bestritten. Die Firma D2 habe bereits vor ihrem Wechsel dahin
eine eigene Product-Placement Abteilung gehabt und diese sei bereits vor der
Beklagten mit dem Kunden in Kontakt getreten. Hinsichtlich der
Schadensersatzansprüche betreffend die Unternehmen V AG und J GmbH & Co. OHG
werde die Rückzahlung der Beträge an diese Unternehmen ebenso bestritten wie ein
Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit für die Beklagte.
129
IX.
130
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der beigezogenen Akten LG Saarbrücken
9 O 397/00 Bezug genommen.
131
Entscheidungsgründe:
132
A.)
133
Die Berufung der Klägerin ist mit dem geänderten Klageantrag zulässig. Zwar hat die
Beklagte der Klageänderung widersprochen; der Senat hält diese jedoch für
sachdienlich (§§ 263, 533 Nr. 1 ZPO).
134
Die Klägerin hat ihren neuen Antrag lediglich den mit Schriftsatz der Beklagten vom
28.01.2002 überreichten Anlagen sowie dem vor dem Oberlandesgericht Saarbrücken
abgeschlossenen Vergleich der Beklagten mit der Firma W mbH angepaßt und den
gegenständlichen Rechtsstreit im Umfang der Stufenklage für erledigt erklärt.
135
B.)
136
Die Berufung ist in Höhe eines sich aus der erstinstanzlichen neuen Abrechnung der
Beklagten ergebenden Teilbetrages von 1.010,34 € nebst Zinsen begründet und in
Höhe eines weiteren Teilbetrages von 1.535,36 € wegen zusätzlicher
provisionsauslösenden Tätigkeiten unbegründet. Im übrigen waren auf den Hilfsantrag
der Klägerin gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO der in Höhe von 25.694,65 € geltend
gemachte restliche Vergütungsanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären
und der Rechtsstreit zur streitigen Höhe dieses Anspruchs an das Landgericht
zurückzuverweisen.
137
I.
138
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in Höhe von 1.010,34 €
(= 1.976,05 DM) aus einem im Schriftsatz vom 28.01.2002 (Bl. 385 - 387) von der
Beklagten abgegebenen deklaratorischen Schuldanerkenntnis zu. Als Anlagen zu
diesem Schriftsatz haben die Beklagten eine eigene Neuberechnung der
Provisionsforderung der Klägerin unter Berücksichtigung angeblich zwischenzeitlich
erfolgter Rückbelastungen vorgelegt. In Erläuterung dieser zugunsten der Klägerin mit
einem Betrag von 1.976,05 DM abschließenden Aufstellung heißt es in dem Schriftsatz
wörtlich: "Es verbleibt daher ein Restanspruch von nicht einmal 2.000,00 DM". Der
Senat wertet diese Erklärung wie im Termin eingehend erörtert worden ist zusammen
mit der eingereichten Berechnung als Anerkenntnis und nicht lediglich als ein
gerichtliches Geständnis gemäß § 288 ZPO. Eine Forderung der Klägerin in Höhe des
dort genannten Betrages sollte damit bestätigend anerkannt und dem Streit der Parteien
entzogen werden (BGH NJW 95, 3311). Einen anderen Sinn kann dem Vorbringen der
Beklagten unter Beifügung von eigenen Berechnungen nicht beigemessen werden. Das
ist auch mehr als ein gerichtliches Geständnis im Sinne von § 288 ZPO dahin, daß von
der Klägerin behauptete Tatsachen insoweit keines Beweises mehr bedurften. Denn
eine dahingehende Behauptung hatte die Klägerin bis dahin nicht konkret aufgestellt.
139
Es kann dahinstehen, ob sich die Beklagte bei Abgabe dieses Anerkenntnisses in
einem Irrtum über die Höhe der Bonuszahlungen für das Jahr 1999 (7.673,74 DM anstatt
nur 2.673,74 DM) befunden und deshalb in Abweichung der getroffenen Vereinbarung
zugunsten der Klägerin den höheren der beiden Beträge in die Abrechnung eingestellt
hat. Jedenfalls hat sie diesen Irrtum spätestens im Rahmen der Vorbereitung der
Berufungserwiderung vom 12.05.2003 bemerkt, dies jedoch nicht zum Anlaß für eine
unverzügliche Anfechtung gemäß §§ 119, 121 BGB genommen.
140
II.
141
Der Klägerin steht der für die weiteren provisionsauslösenden Tätigkeiten, die im Teil 2
des Schriftsatzes vom 04.06.2003 im einzelnen aufgeführt sind, geltend gemachte
Vergütungsanspruch in Höhe von 1.323,59 € netto (= 1.535,36 € brutto) nicht zu. Eine
Anspruchsgrundlage für diese zusätzliche Provision ist nicht ersichtlich. Die
Vereinbarung der Parteien auf der Grundlage der Urkunde vom 10.08.1998 enthält dazu
keine Regelung. Die Klägerin begehrt in diesem Zusammenhang die Zahlung einer
Provision für Tätigkeiten, die nicht im Plazieren von Markenprodukten bestanden haben,
sondern darauf beruhen, daß von dem jeweiligen Unternehmen für die Dreharbeiten
Gegenstände oder Getränke geliefert bzw. Schilder mit Werbeaufdrucken der Artikel
142
hergestellt worden sind. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 04.06.2003 behauptet,
sie habe "vereinbarungsgemäß" für diese weiteren Tätigkeiten ebenfalls eine Provision
erhalten sollen, ist dieses Vorbringen nicht genügend substantiiert. Die Klägerin hat
nicht dargelegt, mit wem und zu welchem Zeitpunkt sie eine derartige Vereinbarung
geschlossen hat. Beweis ist auch nicht angetreten worden, obwohl die Beklagte bereits
erstinstanzlich darauf hingewiesen hatte, daß es sich bei diesen Positionen nicht um
provisionsauslösende Zahlungen ihrer Kunden, sondern um Auslagen gehandelt habe,
die sie für ihre Kunden getätigt habe und die diesen ohne Aufschlag weiterberechnet
worden seien.
III.
143
Auf den Hilfsantrag waren der restliche, von der Klägerin geltend gemachte
Vergütungsanspruch in Höhe von 25.694,65 € dem Grunde nach für gerechtfertigt zu
erklären und der Rechtsstreit zur Höhe an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 538
Abs. 2 Nr. 4 ZPO). Den für eine Zurückverweisung des Rechtsstreits erforderlichen
Antrag hat die Klägerin im Senatstermin gestellt.
144
1.
145
Die Voraussetzungen für eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und eine
Zurückverweisung insgesamt wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers gemäß
§ 538 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen jedoch nicht vor. Das Landgericht hat entgegen der
Auffassung der Klägerin seine Hinweispflichten gemäß § 139 ZPO nicht verletzt. Die
erstmals mit Schriftsatz der Beklagten vom 15.01.2002 aufgeworfene Frage einer
etwaigen Nichtigkeit der Vereinbarung aufgrund Sittenwidrigkeit ist vom Landgericht
ausweislich des Protokolls im Verhandlungstermin am 29.01.2002 erörtert worden.
Einen Antrag auf Einräumung einer Schriftsatzfrist gemäß § 283 ZPO a.F. hat die
Klägerin nicht gestellt. Im übrigen hat sie bis zu dem anberaumten Verkündungstermin
am 26.02.2002 weder zur Frage der Nichtigkeit der Vereinbarung noch zu etwaigen
Bereicherungsansprüchen Stellung genommen.
146
2.
147
Der Klägerin steht für ihre Tätigkeit für die Beklagte in der Zeit vom 10.08.1998 bis zum
15.06.1999 dem Grunde nach eine restliche Vergütung gemäß § 612 BGB zu. Nach den
mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts ist zwischen den
Parteien eine Vereinbarung mit dem sich aus der Urkunde vom 10.08.1998 (Bl. 176)
ergebenden Inhalt zustandegekommen. Es kann offen bleiben, ob dieses
Vertragsverhältnis als selbständiger Geschäftsbesorgungsvertrag aus § 675 BGB oder
als "reiner" Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff. BGB anzusehen ist; denn im Rahmen
der Vergütung auch bei Annahme eines Geschäftsbesorgungsvertrages ist die
Regelung des § 612 BGB ergänzend heranzuziehen (Palandt-Sprau, § 675 BGB,
Rdn. 7, 8).
148
3.
149
Die Vereinbarung der Parteien vom 10.08.1998 ist weder wegen Verstoßes gegen ein
gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) noch wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) nichtig.
150
a)
151
Eine Nichtigkeit ergibt sich nicht aus der Regelung des § 134 BGB i.V.m. § 1 UWG.
Nach Auffassung des Landgerichts verstößt die Vereinbarung der Parteien gegen § 1
UWG. Die Praktiken der Schleichwerbung in Film- und Fernsehproduktionen seien
wegen Irreführung und grob unsachlicher Beeinflussung des Zuschauers sittenwidrig.
Der Umworbene werde in der Regel getäuscht, weil er den Werbecharakter des
Product-Placements nicht erkennen könne. Auch wenn er eine Markenware im
Fernsehprogramm oder im Film wahrnehme, könne ein nicht unerheblicher Teil der
Zuschauer annehmen, ihre Verwendung diene redaktionellen, künstlerischen oder
dramaturgischen Zwecken. Die Nichtigkeit des vermittelten Hauptvertrages ergreife
dabei auch das Vermittlungsgeschäft.
152
Diese Ausführungen des Landgerichts überzeugen nicht. Das Landgericht
berücksichtigt nicht genügend, daß die in Bezug genommene Entscheidung BGHZ 130,
205 (Feuer, Eis & Dynamit I) in einer Wettbewerbssache ergangen ist. Im Streitfall geht
es aber nicht um wettbewerbsrechtliche Belange, sondern ausschließlich um den
Vertrag zwischen den Parteien, die beide mit der Vermarktung von Werbeanteilen Geld
verdienen wollen.
153
Im übrigen führt nicht jeder Verstoß gegen § 1 UWG über § 134 BGB zu einer Nichtigkeit
des Vertrages. § 1 UWG erfaßt regelmäßig nur die Art des Zustandekommens, nicht
aber den Inhalt des Rechtsgeschäftes (Palandt-Heinrichs, § 134 BGB, Rdn. 24). Gemäß
§ 134 BGB können Verträge nichtig sein, die zur Begehung unlauteren Wettbewerbs
verpflichten. Voraussetzung ist jedoch, daß der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung
selbst das wettbewerbswidrige Verhalten innewohnt (BGH NJW 91, 287, 291; NJW 98,
2531, 2533). Daß sich die Klägerin gegenüber der Beklagten verpflichtet hat, durch
Marktbeobachtung und Akquisitionstätigkeit Product-Placements zu vermitteln, stellt
nach Auffassung des Senats kein wettbewerbswidriges Verhalten, sondern ein
wertneutrales Hilfsgeschäft dar.
154
b)
155
Eine Nichtigkeit der Vereinbarung folgt auch nicht aus § 134 BGB i.V.m. § 7 Abs. 6 des
Rundfunkstaatsvertrages. Die Regelungen im Rundfunkstaatsvertrag richten sich an die
Veranstalter von Rundfunk- und Fernsehsendungen und damit gerade nicht an die
Parteien dieses Rechtsstreits. Betroffen wären also Verträge zwischen Veranstaltern
von Rundfunk und Fernsehen einerseits und werbenden Unternehmen andererseits. Bei
der Vereinbarung zwischen den Parteien geht es lediglich um die Akquisition von
Unternehmen, die werbend in Filmen jeglicher Art tätig werden wollen. Hierbei handelt
es sich nach den obigen Ausführungen um ein wertneutrales Hilfsgeschäft.
156
c)
157
Eine Nichtigkeit der Vereinbarung vom 10.08.1998 läßt sich auch nicht mit einer
Anwendung des § 138 BGB begründen. Der Rechtsbegriff der guten Sitten in § 138
BGB stimmt nicht mit demjenigen des § 1 UWG überein (BGH NJW 1998, 2531). Ein
Rechtsgeschäft ist nicht schon gemäß § 138 BGB nichtig, weil es unter dem Einfluß
eines sittenwidrigen Wettbewerbs zustandegekommen ist (Palandt-Heinrichs, § 138
BGB, Rdn. 18). Für die Beurteilung als sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB ist
maßgebend, ob das Rechtsgeschäft seinem Inhalt nach mit grundlegenden Wertungen
der Rechts- oder Sittenordnung unvereinbar ist. Der für das Wettbewerbsrecht
158
bedeutsame Grundsatz der Trennung von Werbung und Programm der Medien, mit dem
die Sittenwidrigkeit von Product-Placement in erster Linie begründet wird (vgl.
Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG, Rdn. 43), gehört nicht zu den grundlegenden
Wertmaßstäben der Sitten- und Rechtsordnung des gesellschaftlichen
Zusammenlebens (BGH NJW 1998, 2531, 2532).
4.
159
Die Höhe des der Klägerin zustehenden Vergütungsanspruchs und teilweise etwa
hinsichtlich der Bonuszahlungen auch die Berechnungsgrundlage sind zwischen den
Parteien streitig. Unstreitig ist mit 24.600,00 DM allein die Höhe des Fixums für die
gesamte Dauer des Vertrages vom 10.08.1998 bis zum 15.06.1999.
160
Nachdem die Klägerin sich in der Klageschrift zunächst einer restlichen Vergütung in
Höhe von 45.961,00 DM (netto) berühmt hatte und die Beklagte in ihrer Aufstellung zu
einem restlichen Honoraranspruch von 1.976,05 DM gelangt ist, hat die Klägerin auf
dieser Grundlage im Schriftsatz vom 04.06.2003 (Bl. 623 ff.) eine vollständige
Neuberechnung ihrer Ansprüche vorgenommen. Dieses Vorbringen kann der Senat
nicht als verspätet zurückweisen, da insoweit keine Nachlässigkeit der Klägerin im
Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO vorliegt. Wenn das Landgericht die Vereinbarung
vom 10.08.1998 als wirksam angesehen hätte, hätte es der Klägerin die im
Berufungsverfahren mit dem Prozeßkostenhilfebeschluß vom 13.03.2003 erteilten
Hinweise gemäß § 139 ZPO bereits in erster Instanz erteilen müssen. Der Senat geht
mangels abweichender Anhaltspunkte davon aus, daß die Klägerin sodann in gleicher
Weise dazu Stellung genommen hätte, wie dies jetzt im Schriftsatz vom 04.06.2003
geschehen ist. Der Rechtsstreit ist zur Höhe nicht endgültig entscheidungsreif. Die
Beklagte konnte sich zu dem umfangreichen und teilweise neuen Vorbringen noch nicht
äußern. Einzelne Tatsachenbehauptungen sind allerdings schon in erster Instanz
bestritten worden und hinsichtlich weiterer Punkte liegt nach dem Inhalt der
erstinstanzlichen Abrechnung ein Bestreiten nahe, so daß im weiteren Verlauf des
Rechtsstreits die Durchführung einer umfangreichen Beweisaufnahme erforderlich
werden wird. Die Beklagte wird nach Zurückverweisung des Rechtsstreits insbesondere
Gelegenheit haben, zu den einzelnen streitigen Abrechnungspositionen entsprechende
Unterlagen zur Akte zu reichen oder Zeugen zu benennen.
161
5.
162
Zu dem teilweise neuen Vorbringen der Klägerin in dem Schriftsatz vom 04.06.2003
brauchte der Beklagten jetzt keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu werden,
da die Entscheidung des Senats, soweit er durch Teilurteil (§ 301 ZPO) dem
Klageanspruch endgültig stattgegeben hat, den Inhalt dieses Schriftsatzes nicht
zulasten der Beklagten berücksichtigt hat.
163
6.
164
Für die Entscheidung über den Grund des Anspruchs der Klägerin, soweit darüber nicht
teilweise stattgebend, teilweise abweisend endgültig geurteilt worden ist, hat sich der
Senat u.a. von folgenden Erwägungen leiten lassen (§ 304 ZPO):
165
a)
166
Die Klägerin ist wahrscheinlich berechtigt, auf die verlangten Nettobeträge jeweils die
gesetzliche Mehrwertsteuer zu beanspruchen. Sie hat im Senatstermin nachvollziehbar
dargelegt, daß dies bei Klageerhebung zum Arbeitsgericht zunächst wegen ihrer
behaupteten Arbeitnehmereigenschaft unterblieben ist. Die vorgelegten Rechnungen
weisen jeweils den Mehrwertsteueranteil aus. Im übrigen sind von der Beklagten auch
die Bruttobeträge gezahlt worden, wie ein Vergleich der Rechnungsbeträge mit den aus
den Berufungsunterlagen (Bl. 183) ersichtlichen Zahlungen ergibt.
167
b)
168
Der Klägerin dürfte ein Provisionsanspruch in Höhe von 1.725,00 DM netto zustehen auf
den von der W mbH an die Beklagte aufgrund des vor dem Oberlandesgericht
Saarbrücken abgeschlossenen Vergleichs gezahlten Betrag von 11.500,00 DM. Der
Einwand der Beklagten, mit diesem Geld seien die Kosten des Rechtsstreits bezahlt
worden, ist unerheblich. Es macht für die Klägerin keinen Unterschied, ob die Beklagte
ihre Provision aufgrund einer freiwilligen Zahlung oder aufgrund eines Rechtsstreits
erhält. Maßgeblich ist allein, daß die Beklagte infolge der Tätigkeit der Klägerin diesen
Betrag bekommen hat. Die Höhe der Provision der Klägerin beträgt 15 % der gezahlten
Vergleichssumme. Der Einwand der Beklagten, bis zu einem Umsatz von
100.000,00 DM seien nur 10 % zu zahlen, ist unzutreffend. Die Umsatzzahlen sind nur
für die Bonusberechnung bedeutsam. Hier macht die Klägerin jedoch keine
Bonuszahlung, sondern einen davon unabhängigen Provisionsanspruch geltend. Der
weitere Einwand der Beklagten, die Klägerin könne die Provision nicht beanspruchen,
weil sie ihre Arbeit nicht vollständig erbracht habe, ist bisher ohne Substanz. Die
Beklagte legt nicht hinreichend dar, inwieweit die Klägerin die Überwachung der
jeweiligen Product-Placements telefonisch oder direkt bei den Dreharbeiten nicht
ausreichend überwacht habe, unabhängig davon, woraus sich eine derartige
Beobachtungspflicht der Klägerin überhaupt ergeben soll.
169
c)
170
Soweit die Beklagte die Zahlung eines höheren als von der Klägerin eingeräumten
Betrages von 50.329,36 DM netto (= 58.382,06 DM brutto) behauptet, ist sie darlegungs-
und beweisbelastet. Die vorgelegten Buchhaltungsunterlagen (Bl. 182, 183) reichen
nicht aus. Insbesondere lassen sich daraus die im Jahre 1998 erfolgten einzelnen
Zahlungen an die Klägerin nicht nachvollziehen.
171
IV.
172
Der aufgrund des Anerkenntnisses bestehende Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe
von 1.010,34 € ist nicht gemäß §§ 387, 389 BGB durch die von der Beklagten erklärte
Hilfsaufrechnung erloschen. Der Beklagten stehen die zur Aufrechnung gestellten
Schadensersatzansprüche nicht zu.
173
1.
174
Es ist zweifelhaft, ob der in erster Instanz im Wege der hilfsweisen Aufrechnung geltend
gemachte Schadensersatzanspruch gemäß § 14 UWG wegen einer "Anschwärzung"
der Beklagten durch die Klägerin gegenüber der Firma D durch Behauptung unwahrer
Tatsachen Gegenstand des Berufungsverfahrens ist. Die in der Berufungserwiderung
erfolgte pauschale Bezugnahme auf den gesamten erstinstanzlichen Vortrag zu den
175
Gegenansprüchen reicht ohne nähere zumindest schlagwortartige Eingrenzung für
einen ordnungsgemäßen Sachvortrag in zweiter Instanz nicht aus. Davon abgesehen
fehlt es dem von der Klägerin bestrittenen Vorbringen der Beklagten in erster Instanz an
der erforderlichen Substanz. Beweis ist nicht angetreten worden.
2.
176
Maßgebend sind daher die drei in der Berufungserwiderung konkret angesprochenen
Sachverhalte.
177
a)
178
Der von der Beklagten gegen die Klägerin erhobene Vorwurf, im Zusammenhang mit
ihrem Wechsel zum Unternehmen D2 den Abschluß des quasi unterschriftsreifen
Vertrages mit dem Kunden U absichtlich so lange herausgezögert zu haben, daß dieser
letztlich von der Firma D2 selbst abgeschlossen werden konnte, begründet keinen
Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 1 UWG wegen sittenwidrigen Ausspannens
eines Kunden. Es ist schon nicht nachvollziehbar, daß die Beklagte sich für ihre
Behauptung auf den Zeugen H (Mitarbeiter der Firma U) beruft, obwohl dessen
handschriftlicher Vermerk vom 07.07.1999 auf dem Brief des Mitarbeiters der Beklagten
Weigt vom 05.07.1999 (Bl. 188) inhaltlich das Gegenteil besagt, nämlich daß die Firma
D2 bereits etwas früher an den Kunden herangetreten ist. Im übrigen ist der Vortrag der
Beklagten zum Umfang des Schadens nicht hinreichend bestimmt. Erstinstanzlich hat
die Beklagte ihren Schaden noch auf 5.000,00 DM beziffert mit der Begründung, daß die
Firma U üblicherweise diese Summe für eine erfolgreiche Plazierung ihrer Produkte
zahle. Nunmehr wird ein Schaden von 10.000,00 DM geltend gemacht mit der
Behauptung, daß zu diesem Preis das Product-Placement unmittelbar zwischen der
Firma U und der Firma D2 durchgeführt worden sei. Woher die Beklagte diese
Erkenntnisse hat, wird nicht mitgeteilt. Zudem sagt die Höhe der Zahlung durch die
Firma U an die Produktionsfirma nichts darüber aus, wie hoch die entgangene Provision
der Beklagten tatsächlich ist. Üblicherweise wird von der Zahlung eines Kunden
zumindest ein Teilbetrag an die Produktionsfirma weitergeleitet. Die Beklagte hat aber
nicht dargetan, daß der Betrag von 10.000,00 DM allein der Provisionsanteil gewesen
ist.
179
b)
180
Die Beklagte hat keinen Schadensersatzanspruch in Höhe von 26.520,00 DM
(= 13.559,46 €) wegen einer behaupteten, von der Klägerin jedoch bestrittenen nicht
ordnungsgemäßen Betreuung des Filmprojektes "#5" im Hinblick auf die
Produktsichtbarkeit des Whiskys "H1" der Firma V (nur 2 Sekunden statt vereinbarter
20 Sekunden).
181
Das Bestehen eines solchen Anspruchs ist nicht mit Substanz vorgetragen. Das
Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil bereits zutreffend ausgeführt, daß die
Beklagte das Bestehen einer der Klägerin obliegenden Überwachungspflicht nicht
hinreichend dargelegt habe. Auch die Berufungserwiderung enthält keinen
ergänzenden Vortrag zu einer konkreten vertraglichen Vereinbarung, wonach die
Klägerin die Pflicht zur Beobachtung des verabredeten Product-Placements traf.
182
Davon abgesehen bestehen überhaupt Zweifel, ob eine Pflichtverletzung der Klägerin
183
vorliegt. Aus dem überreichten Anwaltsschreiben vom 24.08.1999 (Bl. 191, 192) ergibt
sich nicht, daß eine Produktsichtbarkeit von mindestens 20 Sekunden vereinbart war.
Es sollte nur für jede Sekunde ein Betrag von 1.500,00 DM gezahlt werden, höchstens
für 20 Sekunden. Ebenso trägt die Beklagte nicht vor, was die Klägerin konkret
unterlassen haben soll, so daß die Dauer von 20 Sekunden nicht erreicht worden ist.
Schließlich ist auch die Darlegung des Schadens nicht hinreichend substantiiert. Weder
die behauptete Schadenshöhe von 26.520,00 DM noch die Tatsache der Rückzahlung
dieses Betrages an die Firma V AG werden durch das Anwaltsschreiben belegt.
Außerdem erwähnt die Beklagte in ihrer erstinstanzlich zur Akte gereichten Aufstellung
keinen an die V AG zurückgezahlten Betrag.
c)
184
Desgleichen steht der Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen einer
behaupteten Verletzung einer Überwachungspflicht der Klägerin im Zusammenhang mit
einem beabsichtigten Product-Placement der Firma J GmbH & Co. OHG zu. Die
Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des Landgerichts Dortmund
vom 25.01.2001 (Bl. 407 ff.), wonach sie einen Betrag von (richtig) 52.200,00 DM
(= 26.689,44 €) an die Firma zurückzuzahlen hat, und führt weiter aus, die Klägerin habe
es versäumt, sich um das vereinbarte Product-Placement weiter zu kümmern, so daß
dieses letztlich nicht umgesetzt worden sei.
185
Auch insoweit hat die Beklagte das Bestehen einer Beobachtungspflicht und deren
Verletzung durch die Klägerin nicht mit Substanz dargelegt. Zudem ergibt sich aus dem
Urteil des Landgerichts Dortmund, daß der Rückforderung dieses Betrages durch die J
zahlreiche Nachfragen im Frühjahr 2000 vorausgegangen sind und daß es diesem
Unternehmen nach Ansicht des Landgerichts nicht habe zugemutet werden können, den
Vertrag auf unabsehbare Zeit in der Schwebe zu halten. Die Klägerin ist jedoch bereits
Mitte Juni 1999 aus den Diensten der Beklagten ausgeschieden und kann daher für
Fehler der Beklagten im Jahr 2000 nicht mehr verantwortlich gemacht werden.
Jedenfalls hätte es näheren Sachvortrags dazu bedurft, warum ausgerechnet ein Fehler
der Klägerin im Frühjahr 1999 die Rückforderung dieses Betrages fast ein Jahr später
ausgelöst haben soll. Ferner hat die Beklagte lediglich einen Schaden behauptet, die
tatsächlich erfolgte Rückzahlung des Geldes jedoch nicht unter Beweis gestellt.
186
V.
187
Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 288, 291 BGB a.F. Zinsen auf den ausgeurteilten
Teilbetrag kann die Klägerin erst seit Rechtshängigkeit der Klage (05.02.2000) in Höhe
des damaligen gesetzlichen Zinssatzes von 4 % beanspruchen. Ein früherer Verzug der
Beklagten ist nicht dargetan. Wegen der weitergehenden Zinsforderung war die Klage
abzuweisen. Mit der überreichten Zinsbescheinigung der Stadtsparkasse E vom
05.08.1999 (Bl. 88) ist nicht belegt, daß die Klägerin tatsächlich Bankkredit zu einem
höheren Zinssatz in Anspruch nimmt. Die Erhöhung des gesetzlichen Zinssatzes seit
dem 01.05.2000 gilt für zu diesem Zeitpunkt bereits fällige Forderungen nicht (Art. 229
§ 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB).
188
C.)
189
Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des
Beklagten zu 2) in der Berufungsinstanz die mit Schriftsatz vom 06.05.2002 auch gegen
190
den Beklagten zu 2) eingelegte Berufung hat die Klägerin im Senatstermin (vorsorglich)
zurückgenommen auf § 516 Abs. 3 ZPO. Im übrigen ist die Kostenentscheidung dem
Landgericht vorzubehalten. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlaßt; die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2
ZPO liegen nicht vor.
191