Urteil des OLG Hamm vom 18.10.2005

OLG Hamm: rechtliches gehör, aufrechnung, materielle rechtskraft, neues vorbringen, einlage, zwangsvollstreckung, wiedereröffnung, teilklage, gegenforderung, abweisung

Oberlandesgericht Hamm, 4 U 92/05

Datum:

18.10.2005

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

4. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 U 92/05

Vorinstanz:

Landgericht Essen, 18 O 315/04

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 24. Mai 2005 verkündete Urteil

der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils

beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger verlangte in einem früheren Rechtsstreit von der Beklagten Schadensersatz

wegen der vermeintlichen Verletzung von Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag,

zumindest aus einem Anlagevermittlungsvertrag, hilfsweise aus einem

Vermögensverwaltungsvertrag. Der Kläger begehrte damals die Rückzahlung der von

ihm geleisteten Einlage nebst Agio abzüglich der in der Zeit vom April 1992 bis Mai

1998 erhaltenen Liquiditätsausschüttungen in Höhe von insgesamt 63.400,00 DM Zug

um Zug gegen Übertragung der Anlage auf die Beklagte.

Der Senat wies durch Urteil vom 23. März 2004 die Berufung des Klägers gegen das

Urteil des Landgerichts Essen zurück, durch das die Klage abgewiesen worden war; der

Bundesgerichtshof wies die Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss vom

22. Dezember 2004 zurück (18 O 37/02 LG Essen = 4 U 19/04 OLG Hamm =

III ZR 235/04).

Über eine Verfassungsbeschwerde des Klägers gegen das Urteil dieses Senats

gestützt auf die Verletzung rechtlichen Gehörs ist noch nicht entschieden.

Die Beklagte erwirkte am 9. September 2002 und am 21. Juni 2004

Kostenfestsetzungsbeschlüsse über insgesamt 6.758,53 € (2.571,82 € und 4.186,71 €).

Der Kläger hält die Vollstreckung aus diesen Kostenfestsetzungsbeschlüssen wegen

des Einwands der Aufrechnung für unzulässig.

Er hat dazu in erster Instanz ausgeführt, die Beklagte habe ihm wegen pflichtwidriger

Vermittlungstätigkeit die entgangenen Zinsen aus anderweitigen Anlagemöglichkeiten

hinsichtlich der Einlage als Schaden zu ersetzen, den er zwar vorprozessual, nicht aber

in dem Rechtsstreit geltend gemacht habe. Der Schaden belaufe sich bei einer

angenommenen Verzinsung von 6 % pro Jahr auf 76.447,34 €. Diesem zur Aufrechnung

gestellten Anspruch stehe die Rechtskraft des Urteils dieses Senats nicht entgegen.

Dort habe der Senat seinen Schadensersatzanspruch nicht grundsätzlich abgelehnt,

sondern nur erkannt, er habe nicht dargelegt, dass der Prospektfehler die fehlende

Angabe der Innenprovision für seine Anlage ursächlich gewesen sei. Diesen Vortrag

hole er nach. Insoweit hat der Kläger behauptet, er hätte die Anlage nicht gewählt, wenn

er gewusst hätte, dass 27 % des eingezahlten Kapitals im Strukturvertrieb versickerten.

Der Kläger hat beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus den Kostenfestsetzungsbeschlüssen des

Landgerichts Essen (18 O 37/02) vom 9. September 2002 und 21. Juni 2004 für

unzulässig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat u.a. ausgeführt, dem Begehren des Klägers stehe die materielle Rechtskraft des

genannten Senatsurteils entgegen, da dort dessen Schadensersatzanspruch

schlechterdings abgewiesen worden sei. Im Übrigen bestehe die Forderung des

Klägers nicht. Insoweit hat sie bestritten, dass ihm überhaupt ein Schaden entstanden

ist und er den geltend gemachten Zins bei einer anderen Anlage erzielt hätte.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 5. April 2005 das schriftliche Verfahren

angeordnet, den Parteien Vorbringungsfristen bis zum 8. Mai 2005 gesetzt und den

Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 24. Mai 2005 bestimmt.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 20. Mai 2005 mitgeteilt, er wolle "in der

anzuberaumenden mündlichen Verhandlung" weiter beantragen, die

Zwangsvollstreckung aus zwei weiteren Kostenfestsetzungsbeschlüssen in Höhe von

2.215,66 € und 6.760,00 € des Landgerichts Essen vom 24. März 2005 für unzulässig zu

erklären. Hilfsweise wolle er sämtliche Anträge auf eine weitere Aufrechnung stützen.

Insoweit macht der Kläger aus abgetretenem Recht eines weiteren von der Beklagten

vermittelten Anlegers namens V Schadensersatzansprüche ebenfalls wegen

entgangener Zinsen in Höhe von 15.997,20 € geltend. Nach der Anzeige vom 18. Mai

2005 ist die Abtretung an diesem Tag erfolgt.

Das Landgericht hat diesen Schriftsatz der Beklagten nicht zugestellt.

Es hat sodann die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die

Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung sein Begehren, die Unzulässigkeit der

Zwangsvollstreckung aus den Kostenfestsetzungsbeschlüssen festzustellen, weiter,

erweitert um die beiden Kostenfestsetzungsbeschlüsse vom 24. März 2005. Hilfsweise

regt er an, das Verfahren und das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das

Landgericht Essen zurückzuverweisen.

Er führt dazu aus, sein Vorbringen in dem Schriftsatz vom 20. Mai 2005 sei gem. § 531

Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen, da das Landgericht verfahrensfehlerhaft die mündliche

Verhandlung nicht wiedereröffnet habe. Dabei habe es die Voraussetzungen des § 156

Abs. 1 ZPO im Hinblick darauf verkannt, dass es sich um neue Tatsachen handele. Das

Landgericht habe des weiteren verkannt, dass ein Anlass zu einer weiteren mündlichen

Verhandlung nach den §§ 128 Abs. 1 und 2, 301 Abs. 1 ZPO bestanden habe. Dabei sei

von dem Landgericht übersehen worden, dass die Gefahr widersprüchlicher

Entscheidungen bei seinem Vorgehen drohe, so dass es nicht durch Teilurteil über den

ursprünglichen Klageantrag habe entscheiden dürfen. Außerdem habe das neue

Angriffsmittel wegen besonderer Eigenheiten nur in einer mündlichen Verhandlung

erörtert werden können.

Soweit das Landgericht die ursprünglich erhobene Klage abgewiesen habe, habe es

sich zu Unrecht gem. § 322 ZPO an die Entscheidung des Senats gebunden gesehen.

Die im Senatsurteil entschiedene Rechtsfolge sei keine Vorfrage dafür, ob ihm

Anlagezinsen entgangen seien. Die entgangenen Anlagezinsen könnten neben dem

Ersatz der verlorenen Einlage geltend gemacht werden. Das Senatsurteil habe über

eine offene Teilklage entschieden, da er ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass er

den entgangenen Gewinn noch nicht geltend mache. Die rechtskräftige Entscheidung

über eine Teilklage entfalte aber keine Bindungswirkung für den anderen Teil. Die

Feststellung, dass die Beklagte ihre Vertragspflichten ihm gegenüber nicht verletzt

habe, sei kein präjudizieller Streitgegenstand, sondern lediglich eine gemeinsame

Vorfrage, die nicht mit Bindungswirkung entschieden sei.

In einer Hilfserwägung hält der Kläger eine Rechtskrafterstreckung auch deshalb nicht

für möglich, weil der Senat in dem genannten Urteil mit seiner Hilfsbegründung zur

Ursächlichkeit des Prospektmangels für seine Anlageentscheidung sein Recht auf

rechtliches Gehör verletzt habe, wie er in seiner Verfassungsbeschwerde im einzelnen

ausgeführt habe. Mangels eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises sei es ihm

nicht möglich gewesen klarzustellen, dass und warum er seine Anlageentscheidung von

dem Prospektmangel abhängig gemacht hätte. Dieser Verfahrensverstoß sei entgegen

der Ansicht des Landgerichts nicht geheilt worden, da er mit der

Nichtzulassungsbeschwerde nicht mehr durch Tatsachenvortrag und Rechtsansichten

auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs habe Einfluss nehmen können, da dieser

die Frage der Kausalität nicht als revisibel angesehen habe.

Der Kläger begründet des weiteren seinen Schadensersatzanspruch, indem er von

einem Auskunftsvertrag zwischen den Parteien ausgeht und an Prospektmängeln

herausstellt, dass die Innenprovision von 27 % nicht offengelegt und keine Klarheit über

die sog. weichen Kosten geschaffen worden sei, die insoweit unzureichend nur in einer

Gesamtsumme von 11.116.500,00 DM dargestellt worden seien. Er bestreitet, einen

Prospektprüfungsbericht erhalten zu haben, in dem die Innenprovision offengelegt

worden sei. Er behauptet, er hätte die Anlage nicht gezeichnet, wenn er die exorbitant

hohe Innenprovision gekannt hätte. Dem stehe, wie er näher ausführt, seine Kenntnis

von der Gesamtsumme der sog. weichen Kosten nicht entgegen. Er könne sich auf die

in ständiger Rechtsprechung bestätigte Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens

berufen. Die Beklagte habe nicht dargetan, dass die tatsächliche Vermutung hier

widerlegt sei. Er habe im Erstprozess von der Beklagten unbestritten ausgeführt, dass

für seine Anlageentscheidung die Lage der Immobilie und keinesfalls der Aspekt der

Steuerersparnis relevant gewesen sei. Die Behauptung der Beklagten, es sei ihm in

erster Linie auf die Steuerersparnis angekommen, sei frei erfunden, da er weder vorher

noch nachher eine Beteiligung mit Verlustzuweisung gezeichnet habe, obwohl er in den

Folgejahren zum Teil ein wesentlich höheres Einkommen erzielt habe (Beweis: Zeugnis

der S).

Mit näheren Ausführungen vertieft er sein Vorbringen zu seiner Schadensberechnung

und dem abgetretenen Anspruch des Zedenten V.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Zwangsvollstreckung aus den

Kostenfestsetzungsbeschlüssen des Landgerichts Essen 18 O 37/02 vom

9. September 2002, vom 21. Juni 2004 und aus zwei weiteren vom 24. März 2005

für unzulässig zu erklären;

hilfsweise, das Verfahren und das angefochtene Urteil aufzuheben und den

Rechtsstreit an das Landgericht Essen zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt u.a. aus, das Landgericht habe sich zu Recht an das genannte Senatsurteil

gebunden gesehen. In jenem Rechtsstreit sei es um die Rückgabe einer

Kommanditbeteiligung gegen Ersatz des Vertrauensschadens gegangen. Der Anspruch

auf Schadensersatz lasse sich nicht von dem Anspruch auf Rücknahme der Beteiligung

trennen. Er sei nicht teilbar, da es um die Rückabwicklung eines Geschäftsverhältnisses

gehe. Der Kläger sei weiterhin Kommanditist. Nur wenn er nicht Kommanditist

geworden wäre, hätte er sein Geld anderweitig anlegen können. Selbst wenn man dem

nicht folge, erstrecke sich die Rechtskraft des die Klageabweisung bestätigenden

Senatsurteils auf den vom Kläger geltend gemachten Anspruch, da hier ein einheitliches

Rechtsverhältnis vorliege.

Das Senatsurteil entfalte auch nicht nur eine eingeschränkte Rechtskraft, da dort der

Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nicht verletzt worden sei.

Mit näheren Ausführungen stellt sie einen Prospektmangel auch im Hinblick auf die

Frage nach der Innenprovision in Abrede. Dazu behauptet sie, ihr sei lediglich eine

Innenprovision von 12 % zugeflossen (Beweis: Zeugnis des Geschäftsführers der

Beklagten N; Sachverständigengutachten).

Selbst wenn ein Prospektmangel unterstellt werde, so sei ein solcher für die

Anlageentscheidung des Klägers nicht kausal gewesen. Zudem sei dem Kläger kein

Schaden entstanden. So habe er nicht plausibel machen können, dass er die Einlage

anderweitig fest verzinslich angelegt hätte, da er sich ausdrücklich an einem

Bauherrenmodell habe beteiligen wollen. Im Übrigen bestreitet die Beklagte die vom

Kläger angeführte Höhe der Zinsen. Dieser habe sich auch die erhaltenen Beträge und

Steuervorteile anrechnen lassen müssen.

Schließlich sei ein unterstellter Anspruch des Klägers verwirkt, da er von 1986 bis 1999

geschwiegen habe.

Das Landgericht habe sein Ermessen nicht fehlerhaft ausgeübt, indem es sich gegen

eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung entschieden habe. Ein Fall einer

notwendigen Wiedereröffnung habe nicht vorgelegen. Die Erwägungen des

Landgerichts zur Prozessökonomie seien zutreffend. Die Klage bezüglich der

Kostenfestsetzungsbeschlüsse vom 24. März 2005 sei vor Schluss der Verhandlung

nicht rechtshängig geworden. Das Vorbringen sei auch nicht zuzulassen, wobei sie rein

vorsorglich zu dem Anspruch des Zedenten V im einzelnen Stellung nimmt.

Der Kläger hat u.a. erwidert, hinsichtlich des entgangenen Gewinns komme eine

Vorteilsausgleichung nicht in Betracht.

Der Hinweis der Beklagten auf den Prospektprüfungsbericht gehe schon deshalb fehl,

weil der vom 12. Dezember 1986 datiere, also nach der Zeichnung der Anlage durch

ihn. Seinen Anteil an dem Bauherrenmodell habe er bei Freistellung von

Rückzahlungsansprüchen an den Mitgesellschafter U verkauft. Die Ausschüttungen

seien ebenso wie die erzielten Steuerersparnisse aus tatsächlichen und rechtlichen

Gründen nicht auf die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung anzurechnen. Anfang

2004 sei er zur Rückzahlung der Ausschüttungen in Anspruch genommen worden.

Steuervorteile seien bei der Ermittlung des Schadens nicht zu berücksichtigen, da der

Kommanditist den erlangten Schaden wieder versteuern müsse und er durch den

Verkauf der Beteiligung die erlangten Steuervorteile wieder versteuert habe (Beweis:

Zeugnis S).

Dem Senat haben die Akten 18 O 37/02 LG Essen = 4 U 19/04 OLG Hamm zur

Information vorgelegen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

Entgegen der Auffassung des Klägers kommt eine Zurückverweisung der Sache an das

Landgericht schon deshalb nicht in Betracht, weil das Verfahren im ersten Rechtszug

nicht an einem wesentlichen Mangel leidet (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Soweit das Landgericht die angefochtene Entscheidung von den Parteien

unbeanstandet ohne mündliche Verhandlung gem. § 128 Abs. 2 ZPO getroffen hat, liegt

darin kein wesentlicher Verfahrensmangel. Zwar haben die Parteien die Zustimmung zu

dem schriftlichen Verfahren weder in der mündlichen Verhandlung noch schriftlich erteilt

(vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 128 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/

Hefermehl, ZPO, 60. Aufl., § 128 Rdn. 18 - 21). Gleichwohl erweist sich die Anordnung

des Landgerichts aber nicht als fehlerhaft.

Nach dem Vermerk des Einzelrichters vom 29. März 2005 (Bl. 85 R d.A.) regte der

Beklagtenvertreter fernmündlich an, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden. Diesem

Verfahren stimmten die Klägervertreter lt. Vermerk vom 5. April 2005 (Bl. 89 d.A.)

aufgrund einer telefonischen Rücksprache zu.

Dieses Vorgehen reicht aus, um von einer wirksamen Zustimmung der Parteien

auszugehen, da an dem Inhalt ihrer telefonischen Erklärungen, den die Parteien auch

nicht in Frage gestellt haben, nicht der geringste Zweifel besteht (vgl. dazu BVerwG

NJW 1981, 1853). Da die Schriftform für die Zustimmung nach § 128 Abs. 2 ZPO nicht

ausdrücklich vorgeschrieben ist, ist entscheidend für die Form der Erklärung die

allgemein an Prozesshandlungen zu stellende Anforderung, dass durch sie in einer

jeden Zweifel ausschließenden Form die Feststellung gewährleistet ist, welche Person

die Erklärung abgibt und dass sie klar und vorbehaltlos erfolgt. Das ist vorliegend

gegeben.

Entgegen der Auffassung des Klägers liegt auch kein Verfahrensmangel darin, dass das

Landgericht auf dessen Schriftsatz vom 20. Mai 2005 hin die Verhandlung nicht gem.

§ 156 ZPO wiedereröffnet hat.

Der Fall einer notwendigen Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 2 ZPO hat ersichtlich nicht

vorgelegen.

Im Rahmen seines Ermessens nach § 156 Abs. 1 ZPO ist das Landgericht zutreffend

davon ausgegangen, dass keine Veranlassung bestanden hat, die Verhandlung

wiederzueröffnen. Denn der bisherige Rechtsstreit war nach Ansicht des Landgerichts

entscheidungsreif und der Kläger war nicht gehindert, sich mit einer weiteren

Vollstreckungsgegenklage gegen die Kostenfestsetzungsbeschlüsse vom 24. März

2005 zu wehren.

Eine Wiedereröffnung war auch nicht wegen der Gefahr widersprüchlicher

Entscheidungen geboten. Das verdeutlicht schon die Regelung in § 322 Abs. 2 ZPO,

wonach bei der Aufrechnung im Prozess nur der Teil der Gegenforderung von der

Rechtskraft erfasst wird, der bis zur Höhe des Betrages geht, für den die Aufrechnung

geltend gemacht worden ist.

Das Landgericht hat im Hinblick auf den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruch

aus abgetretenem Recht auch zu Recht keinen Anlass zur Wiedereröffnung der

Verhandlung gesehen. Insoweit greift ebenfalls einerseits der Umstand der

Entscheidungsreife und andererseits der Umstand, dass das Landgericht sich dann,

wenn es die in erster Linie zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung verneint hätte, mit

einem gänzlich neuen Streitgegenstand hätte auseinandersetzen müssen.

Erst recht bestand für das Landgericht keine Veranlassung, den Beschluss vom 5. April

2005 aufzuheben und Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen (§ 128

Abs. 1 ZPO), da schon die Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung der Verhandlung

gem. § 156 ZPO nicht gegeben waren.

Der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz steht die Regelung in § 533 Nr. 2 ZPO

entgegen, da die Tatsachen, auf die sie gestützt wird, neues Vorbringen darstellen und

daher nach § 529 ZPO nicht zugrunde zu legen sind.

Somit geht es vorliegend allein um die Vollstreckungsgegenklage, mit der der Kläger die

Erklärung anstrebt, dass die Zwangsvollstreckung aus den

Kostenfestsetzungsbeschlüssen vom 9. September 2002 und 21. Juni 2004 wegen

Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus eigenem Recht unzulässig ist.

Mit dieser Aufrechnung vermag der Kläger aber nicht durchzudringen, da ihm durch das

genannte Senatsurteil der hier geltend gemachte Schadensersatzanspruch Ersatz der

Vorteile, die er durch eine anderweitige Anlage der Einlage hätte erzielen können

rechtskräftig aberkannt worden ist.

Rechtskräftig aberkannt worden ist dem Kläger der Anspruch auf Zahlung von

74.955,37 € (210.000,00 DM Einlage nebst Agio abzüglich der von April 1992 bis Mai

1998 erhaltene Ausschüttungen der Gesellschaft in der Gesamthöhe von 63.400,00 DM)

Zug um Zug gegen Übertragung seines Anteils in Höhe von 200.000,00 DM an der C

GmbH & Co. KG.

Der nunmehr geltend gemachte Ersatz der Vorteile, die der Kläger durch eine

anderweitige Anlage der Einlage von 200.000,00 DM hätte erzielen können, wird durch

das genannte Senatsurteil nicht unmittelbar erfasst. Denn der Kläger hatte in jenem

Rechtsstreit bereits in der Klageschrift darauf hingewiesen, er mache aus

Vereinfachungsgründen mit der Klage noch nicht den entgangenen Gewinn geltend,

sondern behalte sich das vor.

Gleichwohl schließt aber hier die Abweisung der offenen Teilklage die vom Kläger

geltend gemachte Nachforderung aus, da die Rechtskraft des genannten Senatsurteils

auch diesen Anspruch umfasst (§ 322 Abs. 1 ZPO). Dabei braucht der Senat nicht auf

den Streit einzugehen, ob bei der Abweisung einer offenen Teilklage sich die

Rechtskraft auf den nicht geltend gemachten Teil erstreckt oder nicht (vgl. dazu

Zöller/Vollkommer, a.a.O., vor § 322 Rdn. 47 m.w.N.). Denn es handelt sich hier um

einen einheitlichen Anspruch (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, a.a.O., Rdn. 49). Der Kläger

hat verlangt, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft

nicht beigetreten wäre. In dem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die

Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können,

wobei er sich ggf. erzielte Einkünfte und ihm verbleibende Steuervorteile anrechnen

lassen muss. Andererseits ist er verpflichtet, Zug um Zug gegen Ausgleich seines

Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat.

Im Hinblick auf diese Verknüpfung der jeweiligen Vermögenspositionen miteinander

geht der Senat von einem einheitlichen Schadensersatzanspruch aus, so dass die

rechtskräftige Abweisung des einen Teils auch den anderen Teil erfasst.

Der Rechtskraftwirkung steht die vom Kläger angeführte Verletzung rechtlichen Gehörs

nicht entgegen. Zum einen hindert ein Verfahrensverstoß grundsätzlich nicht den Eintritt

der Rechtskraft (vgl. BGH NJW 1966, 1061). Zum anderen hat der Bundesgerichtshof in

seiner oben genannten Nichtzulassungsbeschwerde trotz des dortigen Vorbringens des

Klägers einen solchen Verstoß nicht gesehen, sondern gerade auf die vom Kläger mit

dem Hinweis auf die Verletzung rechtlichen Gehörs angegriffene Hilfsbegründung des

Senats abgestellt.

Der Senat hat die Revision im Hinblick auf § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.