Urteil des OLG Hamm vom 13.01.1997, 22 U 93/95

Oberlandesgericht Hamm, 22 U 93/95

Datum: 13.01.1997

Gericht: Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper: 22. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 22 U 93/95

Vorinstanz: Landgericht Münster, 15 O 559/94

Tenor: Die Berufung des Beklagten gegen das am 23. März 1995 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Beiden Parteien wird nachgelassen, Sicherheit auch durch Beibringung einer unbedingten, unbefristeten und selbstschuldnerischen Bürgschaft zu leisten.

Die Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,00 DM.

Tatbestand 1

2Die Klägerin veräußerte unter dem 05.01.1982 an den Beklagten mehrere Grundstücke in einer Gesamtgröße von 6.381 qm zum Gesamtpreis von 85.852,89 DM. Mit Schreiben vom 24.01.1980 hatten der Beklagte und sein Bruder der Klägerin angekündigt, sie beabsichtigten, auf dem Grundstück eine Ausstellungshalle für Pkws zu errichten. Außerdem sollten eine Kraftfahrzeugwerkstatt und Büroräume eingerichtet werden. Durch die Neuerrichtung des Betriebes könnten auf Dauer etwa 10 Arbeitsplätze geschaffen werden. In § 1 des Kaufvertrages heißt es, daß der Verkauf der Grundstücke zum Zwecke der Ansiedlung eines Kraftfahrzeugbetriebes des Beklagten mit einem Betriebswohnhaus erfolge. § 4 verpflichtet den Beklagten, mit dem Bau eines Kfz- Betriebes innerhalb eines Jahres ab 05.01.1982 zu beginnen und das Bauwerk schnellstens fertigzustellen. Die Bebauung sei mit der Klägerin abzustimmen. Für den Fall, daß der Beklagte dieser Verpflichtung nicht nachkomme, sei er verpflichtet, das gekaufte Grundstück Zug um Zug gegen Erstattung des Kaufpreises ohne Zinsen und

Kosten an die Klägerin rückaufzulassen. Der Anspruch der Klägerin auf Rückauflassung wurde durch Eintragung einer Rückauflassungsvormerkung gesichert. Die Klägerin ihrerseits verpflichtete sich, Grundpfandrechten zu banküblichen Bedingungen in der Höhe mit der Rückauflassungsvormerkung dem Vorrang einzuräumen, wie sie für die Finanzierung der zu errichtenden Baulichkeiten erforderlich seien. Der Beklagte ist nach Auflassung im Grundbuch als Eigentümer eingetragen. Beginnend 1983 forderte die Klägerin ihn in einer umfangreichen Korrespondenz, auch unter mehrfacher Fristsetzung, zum Bau eines Kfz-Betriebes auf. Mit Schreiben vom 02.09.1985 setzte ihm die Klägerin eine Frist bis zum 01.10.1985, um mitzuteilen, ob er noch in diesem Jahr mit dem Bau des Kfz-Betriebes beginnen werde und wann dieser fertiggestellt werden solle. Sofern verbindliche Erklärungen nicht eingehen würden, würde die Klägerin darauf bestehen, daß die Gewerbegrundstücke zurückgegeben würden. Mit Schreiben vom 02.11.1985 teilte der Beklagte mit, daß er ein örtliches Architekturbüro mit der Erstellung der Bauzeichnung zur Errichtung einer Verkaufshalle und der Einreichung des Bauantrages beauftragt habe. Mit Schreiben vom 05.11.1985 setzte die Klägerin ihm Fristen für den Baubeginn und zur Fertigstellung der Halle. Mit Brief vom 05.02.1986 forderte die Klägerin, da der Beklagte seine Vertragspflicht zum Bau eines Kfz-Betriebes nicht erfüllt habe, die Rückauflassung. Sie schrieb unter dem 05.02.1986 den tätig gewordenen Notar an, die Rückauflassung vorzubereiten. Der Beklagte reichte dann eine Bauplanung für eine Pkw-Verkaufshalle bei der Gemeinde ein und erhielt vom Kreis ... die Baugenehmigung. 1988 standen die Fundamente, teilweise die Außenwände. Das Dach der Halle sowie das Garagengebäude waren fertiggestellt. Als der Beklagte unter dem 11.10.1988 einen Nachtrag zur Baugenehmigung beantragte, um Änderungen des Baus durchzuführen (z.B. Heiz- und Installationsraum, WC Anlage mit Vorraum, Glastrennwände), ließ die Klägerin ihm über den inzwischen eingeschalteten Rechtsanwalt am 09.01.1989 mitteilen, daß sie nunmehr die Rückauflassung durchsetzen werde. Nach dem 03.10.1988 getätigte Investitionen würden zu Lasten des Beklagten gehen. Der Beklagte baute jedoch weiter. 1989 war die Halle fertig. Einen Kfz-Betrieb mit Werkstatt richtete der Beklagte nicht ein. Als der Beklagte mit Schreiben seines Anwalts vom 29.04.1994 um Löschungsbewilligung bezüglich der Rückauflassungsvormerkung bat, um einem Grundpfandrecht Vorrang einzuräumen, verweigerte dieses die Klägerin und erhob, nachdem der Anwalt des Beklagten mitgeteilt hatte, er habe Klageauftrag, ihrerseits Klage auf Rückauflassung gegen den Beklagten.

3Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe gegen seine vertragliche Verpflichtung, einen Kraftfahrzeugbetrieb mit Arbeitsplätzen zu schaffen, verstoßen. In der Klageerhebung sei die Anfechtung des Kaufvertrages zu erblicken. Hilfsweise hat die Klägerin den Rücktritt vom Vertrag erklärt.

Die Klägerin hat beantragt, 4

5den Beklagten zu verurteilen, an sie die aus dem Tenor ersichtlichen Grundstücke rückaufzulassen Zug um Zug gegen Erstattung des Kaufpreises von 85.852,89 DM, hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, an sie die Grundstücke rückaufzulassen wie im Hauptantrag beantragt sowie Erstattung eines Betrages in Höhe von 200.000,00 DM für das von der Beklagten zwischenzeitlich errichtete Gebäude.

Der Beklagte hat beantragt, 6

die Klage abzuweisen, 7

widerklagend, 8

9die Klägerin zu verurteilen, auf den Grundstücken Gemarkung ... Flur ... Nr. ... und ... der zugunsten der Sparkasse ... bestellten Grundschuld über 300.000,00 DM nebst Nebenleistungen den Vorrang einzuräumen.

10Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, er sei seiner vertraglichen Verpflichtung nachgekommen, indem er eine Verkaufshalle sowie Büro- bzw. Sozialräume errichtet habe, in denen ein moderner Kraftfahrzeugbetrieb betrieben werden könne. Zu irgendeiner bestimmten Nutzung des Gebäudes sei er nicht verpflichtet.

Die Klägerin hat beantragt, 11

die Widerklage abzuweisen. 12

13Das Landgericht Münster hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe sich, zur Errichtung eines Kraftfahrzeugbetriebes im Vertrage verpflichtet. Die von ihm errichtete Halle habe jedoch - unstreitig - keine Kfz-Werkstatt und werde nicht als Kfz-Betrieb mit entsprechenden Arbeitsplätzen genutzt. Die Widerklage sei unbegründet, da der Beklagte gegen § 4 des Vertrages verstoßen habe. Wegen des weiteren Inhalts der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 82 bis 84 d.A. verwiesen.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. 14

15Mit dieser trägt er vor, die Bauverpflichtung, wie sie im Vertrage stehe, sei nicht ernst gemeint gewesen. Davon abgesehen knüpfe die Rückauflassungsverpflichtung nicht an die Baupflicht, sondern lediglich an die Verpflichtung an, die Bebauung mit der Klägerin abzustimmen. Das habe er, der Beklagte, getan. Jedenfalls habe die Klägerin einen etwa bestehenden Rückauflassungsanspruch verwirkt, indem sie den Beklagten über 5 Jahre darin bestärkt habe, daß er jedenfalls durch den Bau und dessen Abstimmung mit der Klägerin seine Vertragspflichten erfüllt habe. Im übrigen sei eine Betriebspflicht des Kfz-Betriebes im Vertrage nicht statuiert. Zumindest müsse man ihm die Erstattung seiner Investitionen zubilligen. Deshalb macht er vorsorglich ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Erstattung aller Investitionen gegenüber dem Rückauflassungsanspruch geltend. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.01.1997 hat der Beklagte die Auffassung vertreten, die ergänzende Vertragsauslegung ergebe für den Fall, daß der Beklagte seiner Bauverpflichtung teilweise nachkomme, einen Anspruch auf Abführung des Mehrerlöses aus dem Verkauf des Grundstückes. Diesen mache er im Wege des Zurückbehaltungsrechtes geltend. Die Wertsteigerung des Grundstücks durch die Investitionen gehe noch über die Investitionssumme hinaus.

Der Beklagte beantragt, 16

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und der Widerklage stattzugeben, 17

hilfsweise, Vollstreckungsnachlaß gegen Bürgschaft der Sparkasse Ochtrup. 18

Die Klägerin beantragt, 19

20

1. die gegnerische Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen,

2.

ihr zu gestatten, eine von ihr zu leistende Sicherheit auch durch die Bürgschaft einer Großbank, einer Sparkasse oder Genossenschaftsbank zu erbringen.

21Die Klägerin vertritt die Auffassung, der Vertrag verpflichte den Beklagten zur Errichtung und zur Nutzung eines Kfz-Betriebes inklusive Werkstatt und Arbeitsplätzen. Selbstverständlich sei die Bauverpflichtung des Vertrages ernst gemeint gewesen. Die Rückauflassungsverpflichtung knüpfe daran an, daß eine Bebauung mit einem Kfz- Betrieb nicht in Angriff genommen bzw. nicht fertiggestellt sei. Eine Verwirkung des Rückauflassungsanspruches komme nicht in Betracht. Sie, die Klägerin, sei angesichts der Größe des veräußerten Grundstücks auch nach Bau der Verkaufshalle davon ausgegangen, der Beklagte werde im hinteren, unbebauten Teil des Grundstückes einen Kfz-Betrieb errichten. Ein Anspruch auf Einräumung des Vorrangs stehe dem Beklagten nicht zu. Die Klägerin bestreitet die vom Beklagten angegebenen Investitionskosten und ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten insoweit.

22Der Senat hat die Zeugen ... und ... über die in ihr Wissen gestellten Tatsachen vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 14.03.1996, Bl. 176, 177 d.A. Bezug genommen. Der Senat hat auch den Zeugen geladen. Der Bruder des Beklagten hat jedoch von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. In diesem Zusammenhang wird auf das Sitzungsprotokoll vom 13.01.1997 Bl. 219 f. d.A. verwiesen.

23Wegen des Parteivortrags im einzelnen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe 24

Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. 25

26Der Klägerin steht ein Rückauflassungsanspruch Zug um Zug gegen Erstattung des Kaufpreises von 85.852,89 DM gegen den Beklagten zu (I). Demgegenüber hat die Widerklage des Beklagten keinen Erfolg (II).

I. 27

28Der Rückauflassungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 4 des zwischen den Parteien am 05.01.1982 abgeschlossenen Kaufvertrages. Gem. § 4 des Kaufvertrages verpflichtete sich der Beklagte, mit dem Bau eines Kfz-Betriebes innerhalb eines Jahres ab heute zu beginnen und das Bauwerk schnellstens fertig zu stellen. Er sei nicht berechtigt, Behelfsbauten zu erbringen. Nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung ergibt sich aus § 4 Abs. 3, daß die Rückauflassungsverpflichtung nicht nur an die Abstimmung der Bebauung, sondern auch an ihre Durchführung anknüpft. Wenn der Vertrag ausführt, der Rückauflassungsanspruch sei für den Fall gegeben, daß der Beklagte dieser Verpflichtung nicht nachkomme, so ist damit nicht nur die Abstimmungsverpflichtung, sondern auch die Bebauungsbindung selbst gemeint. Es wäre widersinnig gewesen, nur bei Unterlassen der Bauplanungsabstimmung den

Rückauflassungsanspruch zu vereinbaren. So ist der Vertrag auch nicht zu verstehen. Der Klägerin kam es ersichtlich darauf an, durch die Sanktion der Rückauflassung sicherzustellen, daß der Beklagte seine Bauverbindlichkeit verwirklichte. In der Korrespondenz in erster Instanz hat der Beklagte auch zu Recht nicht in Frage gestellt, daß der Rückauflassungsverpflichtung Sanktion für das Unterlassen der Bebauung ist.

29Der abgeschlossene Kaufvertrag ist wirksam. Eine Anfechtung durch die am 20.01.1995 zugestellte Klage ist bereits wegen Fristablaufs unbegründet. Andererseits hat der Beklagte seine Behauptung, die Bauverpflichtung aus § 4 sei nicht ernst gemeint gewesen, nicht bewiesen. Die Zeugen ... und ... haben übereinstimmend bekundet, die Bauverpflichtung sei ernst gemeint gewesen. Sie sei nicht lediglich zum Schein abgegeben worden. Die Aufnahme der Bauverpflichtung, so der Zeuge ..., habe auf einem entsprechenden Beschluß des Rates beruht. In der Tat spricht der Inhalt der von der Klägerin vorgelegten Sitzungsniederschrift vom 20.07.1981 für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen ... Denn in dieser Niederschrift (Bl. 142 d.A.) beschloß der Rat, dem Antrag des Beklagten auf Kauf des Geländes zu entsprechen, aber bei Vertragsabschluß sicherzustellen, daß das Grundstück dem geplanten Zweck (Neubau eines Kfz-Betriebes) zugeführt werde. Der zu diesem Beweisthema benannte Zeuge ... der Bruder des Beklagten, hat von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht.

Die Voraussetzungen eines Rückauflassungsanspruchs sind gegeben. 30

Der Beklagte hat unstreitig allein eine Verkaufshalle mit einem Bürotrakt und Sozialräumen, nicht einen Kfz-Betrieb errichtet. Im allgemeinen Sprachgebrauch ist unter der Errichtung eines Kfz-Betriebes, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, ein Autohandel mit Kfz-Reparaturwerkstatt und entsprechenden Arbeitsplätzen gemeint. Diese Auslegung legt auch das Schreiben des Beklagten und seines Bruders vom 24.01.1980 nahe, das die Verhandlungen der Parteien eröffnete und ihren Inhalt bestimmte. In diesem Schreiben teilt der Beklagte mit, daß er beabsichtige, auf dem Grundstück eine Ausstellungshalle für Pkws zu errichten, außerdem sollten eine Kraftfahrzeugwerkstatt und Büroräume eingerichtet werden. Durch die Neuerrichtung des Betriebes, so der Beklagte im Schreiben weiter, könnten auf Dauer etwa 10 Arbeitsplätze geschaffen werden. Einen derartigen Kfz-Betrieb meint § 4 des Vertrages. Gem. § 1 des Vertrages sollte darüber hinaus ein Betriebswohnhaus errichtet werden. Ob der Beklagte Baulichkeiten errichtet hat, in denen ein derartiger Betrieb installiert werden kann, kann dahinstehen, da es darauf ankommt, ob ein solcher Betrieb installiert ist.

32Der somit gegebene Anspruch der Klägerin auf Rückauflassung ist nicht verwirkt. Eine Verwirkung kommt allein in Betracht, wen das Recht längere Zeit vom Berechtigten hindurch nicht geltend gemacht worden ist und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, daß dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Palandt-Heinrichs, BGB, 55. Aufl., § 242 Rdn. 87).

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Bereits fraglich ist, ob das Zeitmoment der Verwirkung gegeben ist. Es kann nur in der Nichtgeltendmachung im Zeitraum 09.01.1989 (letztes Schreiben der Klägerin vor Fertigstellung der Halle), vgl. Bl. 121 d.A., bis zum 06.06.1994 (erneuter Rückauflassungsvorbehalt), vgl. Bl. 42 d.A., gesehen werden. Zu berücksichtigen ist dabei bereits, daß die Klägerin vor diesem Zeitraum kontinuierlich eine Rückauflassung 31

gefordert hat. So kündigte sie erstmals im Schreiben vom 02.09.1985, Bl. 21 d.A., nachdem die Bauverpflichtung drei Jahre lang nicht umgesetzt war, an, sie werde, falls die Verpflichtung nicht erfüllt werde, darauf bestehen, daß der Beklagte die Gewerbegrundstücke zurückgebe. Mit Schreiben vom 05.02.1986, Bl. 28 d.A., forderte sie ausdrücklich den Beklagten auf, die Grundstücke unverzüglich rückaufzulassen. Gleichzeitig schrieb sie den Notar ... an und bat ihn um Abfassung eines entsprechenden Vertrages. Auch in der Folgezeit wies sie, so mit Schreiben vom 15.08.1988, Bl. 32 d.A., auf ihr Recht, Rückauflassung zu verlangen, hin. Mit Schreiben vom 26.08.1988, Bl. 116 d.A., bestand sie auf verbindlichen Erklärungen über den Fortgang des Bauvorhabens, andernfalls sie mit Nachdruck die Rückauflassung verlangen werde. Mit Schreiben vom 07.10.1988, Bl. 34 d.A., teilte sie dem Beklagten mit, der Rat der Gemeinde habe einstimmig beschlossen, jetzt vom Recht auf Rückauflassung Gebrauch zu machen. Weiter ist zu berücksichtigen, daß Ansprüche aus einem Grundstückskaufvertrag geltend gemacht werden. Hierbei handelt es sich um Rechte von erheblicher Art und Bedeutung, bei denen ein Verwirkungszeitraum nicht zu eng bemessen werden kann (vgl. Palandt-Heinrichs a.a.O. § 242 Rdn. 93).

Jedenfalls ist nicht ersichtlich, daß sich der Beklagte aufgrund eines Verhaltens der Klägerin darauf einrichten konnte, diese werde ihr vermeintliches Recht nicht mehr geltend machen, und daß wegen dieses geschaffenen Vertrauenstatbestandes die verspätete Geltendmachung als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte bewertet werden muß (vgl. Palandt-Heinrichs a.a.O. § 242 Rdn. 95). Zutreffend ist zwar, daß die Gemeinde den Bau der Ausstellungshalle durch den Beklagten nicht verhindert hat. Daraus kann aber bereits kein Vertrauenstatbestand für den Beklagten hergeleitet werden. Denn die Klägerin war zur Entgegennahme des Bauantrages des Beklagten und zur Weiterleitung an den Kreis ... als Genehmigungsbehörde verpflichtet. Aus diesem Verhalten kann keine Billigung des Bauvorhabens als Erfüllung der geschuldeten Bauverpflichtung hergeleitet werden.

35Eine Abstimmung darüber im Sinne des § 4, daß das Bauvorhaben der Erfüllung der Bauverpflichtung eines Kfz-Betriebes genügte, hat der Beklagte mit der Gemeinde nicht herbeigeführt. Der Beklagte wußte, daß er mit der Verkaufshalle einen Kfz-Betrieb im Sinne von § 4 des Vertrages nicht schaffte. Auch aufgrund seines Schreibens vom 24.01.1980, Bl. 14 d.A., mußte der Beklagte annehmen, daß die Gemeinde von ihm noch die Erfüllung der Verpflichtung zum Bau des Kfz-Betriebes erwartete. Denn nach dem Inhalt des Schreibens vom 24.01. wollte der Beklagte eine Ausstellungshalle errichten, außerdem eine Kraftfahrzeugwerkstatt und Büroräume einrichten. Der Beklagte müßte deshalb damit rechnen, zumal er das erworbene Grundstück nur im vorderen nördlichen Teil bebaut hatte, daß die Gemeinde entsprechend ihrem unbestrittenen Vortrag im Schriftsatz vom 01.07.1996 davon ausging und erwartete, er werde nunmehr den Kfz-Betrieb bzw. das Betriebswohnhaus im hinteren südlichen Teil des Grundstückes errichten, zumindest die bebaute Verkaufshalle für den Betrieb einer Kfz-Werkstatt ausrüsten. Jedenfalls im Zeitraum von 1989 bis 1994 konnte sich der Beklagte angesichts dieser Umstände nicht darauf einrichten, die Klägerin werde von ihrem Recht, nunmehr den Bau des Kfz-Betriebes zu verlangen, nicht mehr Gebrauch machen.

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Die Geltendmachung der Rückauflassung durch die Klägerin ist auch keine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte. Seine Bauverpflichtung war dem Beklagten aufgrund des Vertragsinhaltes bekannt. Beschränkte er sein Bauvorhaben lediglich auf eine Verkaufshalle, ohne eine Abstimmung mit der Klägerin herbeizuführen, in der diese auf 34

die weitere Einrichtung einer Kfz-Werkstatt verzichtete, trug der Beklagte das Risiko für seine Investitionen. Angesichts der jahrelangen Vertragsverletzung des Beklagten, nicht zu bauen, bedurfte es eines stärkeren Umstandsmoments auf Seiten der Klägerin.

37Ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Erstattung seiner Investitionen steht dem Beklagten nicht zu. Dabei kann dahinstehen, ob bereits § 4 des Vertrages einen Erstattungsanspruch ausschließt.

38Eine Verwendung liegt bereits nicht vor, da der Bau der Halle auf einem unbebauten Grundstück erfolgte (BGH NJW 1964, 1125; Palandt-Bassenge a.a.O. Vorbemerkungen vor § 994 Rdn. 6). Davon abgesehen ergibt die Auslegung des Vertrages, daß der Rückauflassungsanspruch der Klägerin sich nach den §§ 346 ff. BGB regeln soll. Die Vorschriften der §§ 346 ff. BGB passen zum vorliegenden Fall: Der Beklagte wußte von vornherein, daß ihm bei einer Nichterfüllung der Bauverpflichtung die Rückabwicklung des Vertrages drohte. Er mußte somit mit dem Rücktritt jederzeit rechnen und konnte sich auf ihn einrichten. § 347 Abs. 2 BGB gilt für die vertragsuntreue Partei: Der Anspruch auf Verwendungsersatz richtet sich für die Zeit vom Empfange der Leistung an nach den Vorschriften, die für das Verhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer vom Eintritt der Rechtshängigkeit des Eigentumsherausgabeanspruches an gelten. Es finden die §§ 994 Abs. 2, 995, 996 BGB Anwendung. Der Beklagte hat demnach nur Anspruch auf Ersatz notwendiger Verwendungen und das auch nur gem. § 994 Abs. 2 BGB unter den Voraussetzungen des § 683 BGB. Der Bau der Ausstellungshalle aber ist, selbst wenn man von einer Verwendung einmal ausgehen würde, jedenfalls keine notwendige, weil sie nicht zur Erhaltung der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Grundstückes objektiv erforderlich war (Palandt-Bassenge, a.a.O. § 994 Rdn. 1). Ein Anspruch aus Bereicherung aber wird durch die §§ 997 ff BGB verdrängt; dieses gilt auch im Rahmen der Verweisung des § 347 BGB (Palandt-Heinrichs a.a.O. § 347 Rdn. 5 m.w.N.).

Somit ist nur Zug um Zug gegen Kaufpreiserstattung zu zahlen. 39

40Auch ein Zurückbehaltungsrecht auf Abführung des Mehrerlöses bei einer erneuten Veräußerung des Grundstückes durch die Klägerin steht dem Beklagten nicht zu. Zum einen kann ein solches Zurückbehaltungsrecht bereits in Anwendung der Vorschriften der §§ 273, 274 BGB nicht anerkannt werden. Denn ein Zurückbehaltungsrecht führt zur Verurteilung Zug um Zug. Zug um Zug gegen Rückauflassung kann aber nicht der Anspruch auf Mehrerlös geltend gemacht werden, der ja die Rückauflassung und Weiterveräußerung voraussetzt. Davon abgesehen kann auch keine Rede davon sein, daß sich aus dem Vertrage vom 05.01.1982, sei es auch im Wege der Auslegung, ein derartiger Anspruch ergibt. Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt eine Regelungslücke voraus. Die Parteien haben in § 4 jedoch die Rechtsfolge geregelt, wenn der Beklagte der Bauverpflichtung nicht nachkommt. Sie haben nicht danach unterschieden, in welchem Umfange die Nichterfüllung der Verpflichtung anzunehmen ist. Das läßt darauf schließen, daß die getroffene Regelung nach dem Willen der Parteien bewußt abschließend sein sollte. Gab die Gemeinde dem Beklagten Gelegenheit zum Grundstückskauf mit der Verpflichtung, auf diesem einen Kfz-Betrieb zu errichten und erfüllte der Beklagte diese Verpflichtung nicht, so richtete sich das Interesse der Klägerin darauf, das Grundstück zu keinen anderen Konditionen zurückzuerhalten, um Gelegenheit nehmen zu können, es weiterzuveräußern und dem geplanten gewerblichen Zweck zuzuführen. Eine Bindung der Klägerin, dem Beklagten Investitionen zu erstatten, gefährdete die Erreichung dieses Zwecks und veranlaßte

deshalb die Klägerin, zu vereinbaren, daß das gekaufte Grundstück (lediglich) gegen Erstattung des Kaufpreises zurückgegeben werde. Der Beklagte ist auf sein Wegnahmerecht aus § 997 BGB beschränkt.

II. 41

42Die Widerklage des Beklagten hat keinen Erfolg. Die Klägerin ist, weil der Beklagte seiner Bauverpflichtung nicht nachgekommen ist, zur Rückforderung des Grundstückes berechtigt, die durch eine Auflassungsvormerkung gesichert ist. Angesichts dessen ist er nicht verpflichtet, Grundpfandrechten zu banküblichen Bedingungen den Vorrang einzuräumen. Daß die Klägerin durch eine Vereitlung der Vorrangeinräumung den Bau eines Kfz-Betriebes auf dem Grundstück vereitelt hätte, hat der Beklagte weder substantiiert noch unter Beweis gestellt.

III. 43

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Ziffer 10 ZPO. 44