Urteil des OLG Hamm vom 23.04.2010
OLG Hamm (kläger, höhe, treu und glauben, vereinbarung, honorar, anlage, zpo, planung, bezug, auftrag)
Oberlandesgericht Hamm, I-19 U 12/08
Datum:
23.04.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
19. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-19 U 12/08
Vorinstanz:
Landgericht Hagen, 6 O 278/06
Schlagworte:
Architektenvertrag, konkludentes Zustandekommen, unwirksame
Honorarvereinbarung, Unterschreiten der Mindesstsätze, "dolo - agit"
Einrede
Normen:
§§ 631 Abs. 1, 632 Abs. 2 BGB, 4 Abs. 4, 8 Abs. 2, 9 Abs. 1 HOAI a.F.
Leitsätze:
1. Konkludentes Zustandekommen eines Architektenvertrages vor
Unterzeichnung einer schriftlichen Vereinbarung.
2. Unwirksamkeit einer Honorarvereinbarung nach § 4 Abs. 1 HOAI.
3. "dolo - agit" Einrede gegen Architektenanspruch auf Vergütung von
Änderungsleistungen
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 22.03.2007 verkündete Urteil
der 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 220.765,13 Euro nebst
Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
16.07.2002 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 60 % und die
Beklagte zu 40 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien dürfen die Vollstreckung abwenden durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils
vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
G r ü n d e
1
I.
2
Gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des
angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts
anderes ergibt.
3
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Klägers.
4
Er rügt: Das Landgericht habe sich nicht mit dem Vortrag zu den nicht vollständig
erbrachten Leistungen nach § 55 HOAI auseinandergesetzt. Er habe substantiiert
dargelegt, dass die Grundleistungen aus den Leistungsphasen 8 und 9 des § 55 Abs. 2
HOAI nicht vollständig erbracht worden seien, da die Kostenübernahme im Hinblick auf
die noch nicht abgenommenen Entwässerungsanlagen durch die T nicht geklärt war.
Am Entwässerungsbecken seien noch Restarbeiten erforderlich gewesen, zu deren
Vornahme die Beklagte ihn mit Schreiben vom 29.06.2006 aufgefordert habe.
5
Unstreitig ist das Entwässerungsbecken inzwischen fertiggestellt, abgenommen und an
die Stadt I übergeben worden. Der Kläger ist der Ansicht, die Leistungsphase 9 sei
gleichwohl noch nicht beendet, da noch Gewährleistungsfristen hinsichtlich des
Entwässerungsbeckens laufen. Auch sei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung
in erster Instanz die vom Beklagten mit Schreiben vom 29.06.2006 angeforderte
Kostenaufstellung nicht fertiggestellt worden, da ihm Unterlagen des Dipl.-Ing. L gefehlt
hätten, die er am 29.05. bzw. 04.06.2007 erhalten habe.
6
Hilfsweise mache er den Anspruch als (Teil-) Schlussrechnung geltend. Auch sei das
Landgericht nicht gehindert gewesen, den Anspruch auf Ausgleich der
Abschlagsrechnungen in einen Anspruch auf (Teil-) Schlussrechnung umzudeuten.
7
In Bezug auf die Änderungswünsche der Bauherren sowie die Anträge auf öffentliche
Förderung trägt der Kläger vor, zum Zeitpunkt der Beauftragung mit den Änderungen
seien die Ausführungsplanungen bereits erstellt gewesen. Die Bauanträge für sämtliche
Häuser seien am 31.10.1997 gestellt worden.
8
Der Kläger hat ursprünglich beantragt,
9
unter Abänderung des am 22.03.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Hagen,
Aktenzeichen: 6 O 278/06, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 558.402,32 Euro nebst
Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2002 zu
zahlen;
10
hilfsweise die Beklagte unter Abänderung des am 22.03.2007 verkündeten Urteils des
Landgerichts Hagen, Aktenzeichen 6 O 278/06, zu verurteilen, an den Kläger
825.434,99 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit Zustellung der Berufungsbegründung zu zahlen,
11
weiter hilfsweise das Urteil aufzuheben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht
12
zurück zu verweisen.
Mit Schriftsatz vom 23.02.2010 hat der Kläger die Klage teilweise zurückgenommen und
beantragt nunmehr,
13
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hagen vom 22.03.2007,
Aktenzeichen 6 O 278/06, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 473.780,76
Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
16.07.2002 zu zahlen.
14
Die Beklagte beantragt,
15
die Berufung zurückzuweisen.
16
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Verweis auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Sie ist der Ansicht, der Kläger könne keine Abschlagszahlung mehr beanspruchen, da
die vom Kläger behaupteten ausstehenden Arbeiten keine Grundleistungen im Sinne
von § 55 Abs. 2 HOAI seien. Auch seien die abgerechneten Arbeiten, die Objektplanung
für Gebäude, Freianlagen und raumbildende Ausbauten, städtebauliche Leistungen,
landschaftsplanerische Leistungen und Änderungsleistungen lange beendet. Das letzte
Bauvorhaben in dem Baugebiet sei im Jahr 2001 fertiggestellt worden.
17
Die Beklagte bestreitet, den Kläger mit weiteren Architektenleistungen außerhalb des
schriftlichen Architektenvertrages vom 23./24.07.1997 sowie des Vertrages über
städtebauliche Leistungen vom 06.05.1998 beauftragt zu haben. Auch handele es sich
nicht um einen einheitlichen Gesamtvertrag. Zunächst seien die städtebaulichen
Leistungen beauftragt worden, über die später die schriftliche Honorarvereinbarung
getroffen worden sei. Dann sei der schriftliche Architektenvertrag über Leistungen für
Gebäude erteilt worden. Die Entwurfsplanung sei im Rahmen der städtebaulichen
Leistung erstellt worden, da die Stadt I dies verlangt habe, um im Bauausschuss und im
Rathaus über den Vorhaben- und Entschließungsplan entscheiden zu können. Auch mit
der Ausführungsplanung sei der Kläger vorgeprescht. Am 31.10.1997 sei noch kein
Haus veräußert gewesen, so dass kein Bedürfnis dafür bestanden habe, die
Ausführungsplanung schon zu erstellen.
18
Mit den Änderungsarbeiten sei der Kläger nicht beauftragt worden. Zudem handele es
sich um besondere Leistungen, für deren Vergütung es an einer schriftlichen
Vereinbarung fehle. Auch habe der Kläger nie auf Mehrkosten bezüglich der
Änderungsplanungen hingewiesen. Selbst in der Kostenaufstellung, welche der Kläger
auf Wunsch der Beklagten erstellt habe, seien in der Spalte "Architektenleistung" keine
Kosten eingetragen. Dem Kläger sei bekannt gewesen, dass in den Bauträgerverträgen
mit den Erwerbern geregelt sei, dass die Erwerber nach Zustimmung der Beklagten die
Änderungen bei den am Bau beteiligten Unternehmen direkt und auf eigene Rechnung
in Auftrag zu geben hätten. Aus diesem Grunde habe die Beklagte auch die Aufstellung
der Mehrkosten benötigt, um die Kosten an die Erwerber weiter zu geben.
19
Der Wärmeschutznachweis sei nicht vom Kläger, sondern von Dipl.-Ing. I2 erbracht
worden.
20
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten
Schriftsätzen nebst Anlagen Bezug genommen.
21
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen
Sachverständigengutachtens nebst Ergänzungsgutachten sowie durch mündliche
Anhörung des Sachverständigen Dipl.-Ing. S. Wegen der Einzelheiten wird auf das
Gutachten vom 26.09.2008, das Ergänzungsgutachten vom 05.09.2009 sowie den
Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 16.03.2010 verwiesen.
22
II.
23
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
24
A.
25
Der Kläger hat einen Anspruch auf Honorarabschlagszahlungen aus §§ 632 Abs. 2, 631
Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 4 Abs. 4, 8 Abs. 2, 9 Abs. 1 HOAI a. F.
26
Die Beklagte hat den Kläger mit der Erbringung städtebaulicher Leistungen
einschließlich Ingenieurleistungen und Leistungen des technischen Ausbaus sowie mit
Architektenleistungen für die Errichtung von 47 Eigenheimen auf dem Grundstück T-
Straße in I beauftragt. Für die von ihm erbrachten Leistungen aus dem Vertrag hat der
Kläger einen Anspruch auf Zahlung von Abschlagszahlungen in Höhe von 220.779,62
€.
27
1.)
28
a)
29
Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Leistung von Abschlagszahlungen
besteht weiter, da bisher keine Schlussrechnungsreife eingetreten ist. Der Kläger hat
weder eine Schlussrechnung erteilt, noch hat er seine Leistungen vollständig erbracht
oder wurde der Vertrag durch Kündigung beendet.
30
Ein Anspruch auf Abschlagszahlung kann dann nicht mehr geltend gemacht werden,
wenn der Werkvertrag durch Kündigung beendet, eine Abnahme erfolgt und eine
Schlussrechnung erteilt wurde (BGH BauR 2004, 1146, 1147, BauR 1985, 456, 457).
Aber auch dann, wenn noch keine Schlussrechnung erteilt ist und der Werkvertrag
gekündigt ist, entfällt der Anspruch auf Abschlagszahlungen, da der Auftragnehmer die
Möglichkeit hat, Schlussrechnung zu erteilen (BGH BauR 1987, 453 zum VOB-Vertrag).
Gleiches gilt, wenn die Leistungen beendet sind und die Erteilung einer
Schlussrechnung möglich wäre (BGH, Urteil vom 20.08.2009, Aktenzeichen VII ZR
205/07, Beck RS 2009 25040 Rdz. 43 für den VOB/B-Vertrag).
31
Die Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor, da der Kläger seine Leistungen aus
der Leistungsphase 9 des § 55 Abs. 2 HOAI noch nicht vollständig erbracht hat. Die
Entwässerungsanlage wurde erst 2007 vollständig hergestellt und 2008 nach Schluss
der mündlichen Verhandlung in erster Instanz an die Stadt I übergeben. Die
Gewährleistungsfristen für die 2007 abgenommenen Leistungen sind noch nicht
abgelaufen, so dass auch die Leistungsphase 9 noch nicht beendet ist.
32
Der Kläger war bezüglich der Entwässerungsanlage umfassend mit den
Leistungsphasen 1 – 9 nach § 55 Abs. 2 HOAI beauftragt, was sich durch Auslegung
33
nach §§ 133, 157 BGB der schriftlichen Vereinbarung vom 06.05.1998 (Bl. 118 d.A.)
sowie der weiteren Umstände ergibt.
Spätestens mit der Vereinbarung vom 06.05.1998 wurde der Kläger nicht nur mit
städtebaulichen Leistungen, sondern auch mit der Planung von Ingenieurbauwerken
und Verkehrsanlagen im Sinne von § 55 HOAI beauftragt. Ausdrücklich genannt ist im
Auftragsumfang unter Ziffer 1 die "Entwässerung einschließlich Versickerung und
Straßenbau". Dass der Kläger nicht nur mit der Planung der Entwässerungsanlagen
sondern auch mit den weiteren, für eine abnahmefähige Herstellung der
Entwässerungsanlage notwendigen Maßnahmen wie die Bauoberleitung und die
Dokumentation beauftragt war, ergibt sich auch aus dem Schreiben der Beklagten vom
29.09.2006 (Bl. 310 d. A.), mit dem die Beklagte den Kläger aufforderte, die Restarbeiten
am Becken zu veranlassen, damit eine Übernahme durch die Stadt erfolgen könne.
Weiter wurde der Kläger gebeten, eine Kostenaufstellung zu erstellen, welche für die
Kostenübernahme durch die Stadt I benötigt werde. Dabei handelt es sich um
Leistungen der Leistungsphase 8. Dass auch die Leistungsphase 9 beauftragt wurde,
ergibt sich zudem daraus, dass der Kläger auch bei den Architektenleistungen
umfassend, einschließlich der Leistungsphase 9 beauftragt wurde. Die Vereinbarung
vom 06.05.1998 enthält keine nähere Bestimmung in Bezug auf die zu erbringenden
Leistungsphasen. Es wird jedoch Bezug genommen auf den Vertrag über diese
Architektenleistungen vom 22.07.1997, so dass der erweiterte Vertrag aus Sicht eines
objektiven Erklärungsempfängers nur dahin verstanden werden konnte, dass auch
bezüglich der Erweiterung ein umfassender Auftrag bezogen auf alle Leistungsphasen
erteilt wird.
34
In Bezug auf den im Jahre 2006 zusätzlich installierten "Rechen" an dem Grundablass
im Entwässerungsbecken ist die Gewährleistungsfrist noch nicht abgelaufen, zumal die
Abnahme 2007 erfolgt ist. Die Leistungsphase 9 ist daher noch nicht beendet.
35
Da es sich um einen einheitlichen Vertrag handelt, ist die Schlussrechnungsreife auch
noch nicht bezüglich der übrigen Leistungen, insbesondere der Architektenleistungen
gegeben. Die Parteien haben in der schriftlichen Vereinbarung über die Beauftragung
des Klägers mit städtebaulichen Leistungen vom 06.05.1998 (Bl. 118 d. A.) ausdrücklich
bestimmt, "der bereits abgeschlossene Architektenvertrag vom 22.07.1997 wird um
diese Leistungen ergänzt. Dieses Schreiben ist Bestandteil des vorgenannten
Architektenvertrages".
36
b)
37
Wenn man dies anders sähe und annähme, dass die noch nicht beendete
Leistungsphase 9 bezüglich der Erstellung der Entwässerungsanlage nach § 55 HOAI
wegen Teilbarkeit des Vertrages dem Eintritt der Schlussrechnungsreife bezüglich der
bereits beendeten Teile des Auftrages, insbesondere hinsichtlich der Leistungen der
Gebäudeplanung, nicht entgegenstehe, könnten die vom Kläger geltend gemachten
Rechnungen jedenfalls in Teil-Schlussrechnungen umgedeutet werden. Es handelt sich
dabei um denselben Streitgegenstand (BGH Urt. v. 20.09.2009, Az. VII ZR 205/07). Die
Rechnungen sind auch prüffähig im Sinne von § 8 Abs. 1 HOAI. Die Rechnungen sind
nach dem System der HOAI erstellt. Sie sind nach Leistungen aufgeteilt, geben die
Paragraphen der HOAI, die anrechenbaren Kosten, die Honorarzonen und die
einzelnen Leistungsphasen an. Auch die Kostenermittlungen sind den Rechnungen
beigefügt.
38
2.
39
Der Kläger kann die Abschlagszahlungen auf der Grundlage der Mindestsätze der HOAI
berechnen (§ 4 Abs. 4 HOAI), da die zwischen den Parteien getroffenen
Honorarvereinbarungen über ein Pauschalhonorar von insgesamt 1.135.000,-- DM
brutto unwirksam sind.
40
a)
41
Die Honorarvereinbarungen sind nicht bei Auftragserteilung getroffen worden.
Honorarvereinbarungen müssen jedoch zu ihrer Wirksamkeit nach § 4 Abs. 1 HOAI a. F.
gleichzeitig mit der Auftragserteilung oder bei einer stufenweise Beauftragung vor der
Beauftragung mit weiteren Leistungen getroffen werden (BGH NZBau 2009, 257, 258 m.
w. N.). Die Parteien haben jedenfalls über den städtebaulichen Leistungen eine der
Schriftform nach § 126 BGB genügende Vereinbarung erst am 06.05.1998 (Bl. 118 d. A.)
getroffen. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger jedoch unstreitig bereits mit der Erstellung
der Planunterlagen für den Bebauungsplan beauftragt. Da die Parteien nach dem
eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung vom 06.05.1998 einen einheitlichen Vertrag
schließen wollten, ist der Vertrag insgesamt einschließlich der Vereinbarung über das
Architektenhonorar unwirksam, da die schriftliche Honorarvereinbarung jedenfalls
teilweise erst nach Auftragserteilung erfolgte.
42
Aber auch dann, wenn man getrennte Verträgen annähme, wäre die
Honorarvereinbarung vom 22./24.07.1997 ebenfalls nach § 4 Abs. 1 HOAI unwirksam,
da davon auszugehen ist, dass der Kläger auch vor Abschluss dieser Vereinbarung
bereits mit der Erbringung von Architektenleistungen beauftragt war. Die schriftliche
Honorarvereinbarung umfasst einen Vollauftrag für die Errichtung von 47 Eigenheimen
im Baugebiet B-Straße/T-Straße. Jedenfalls die Leistungsphasen 1 bis 4 wurden bereits
vor der Unterzeichnung der schriftlichen Vereinbarung zumindest konkludent beauftragt.
Unstreitig wurde die Entwurfsplanung bereits im März 1997 erstellt. Soweit die Beklagte
behauptet, dies sei von der Stadt I im Rahmen des Verfahrens über den Vorhaben- und
Erschließungsplan gefordert worden, ändert dies nichts an der Einordnung dieser
Leistungen als Architektenleistungen im Sinne von § 15 HOAI und führt nicht etwa zu
einer Zuordnung zu den städtebaulichen Leistungen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. I2
hat insoweit in seinem Gutachten vom 26.09.2008 ausgeführt, dass sich die erbrachten
Leistungen des Klägers honorartechnisch klar in städtebauliche Leistungen und
Leistungen der Gebäudeplanung trennen lassen. Die Entwurfsplanung ist eine
Grundleistung nach § 15 Abs. 2 Nr. 3 HOAI. Aus welchem Grund die Beklagte diese
Leistung benötigte, ist insoweit unerheblich.
43
Bei diesen Tätigkeiten handelte es sich auch nicht nur um eine Aquisitionstätigkeit des
Architekten. Zwar kann aus dem bloßen Tätigwerden des Architekten, insbesondere bei
großen Bauvorhaben, noch nicht auf einen Vertragsschluss geschlossen werden, da die
Architekten häufig bereit sind, umfangreiche Architektenleistungen zu erbringen, um
eine möglicherweise noch nicht gesicherte Realisierung zu fördern. Gegen eine
umfassende Auftragsvergabe spricht, wenn die Verwirklichung des Objekts noch nicht
klar war und nur die Möglichkeiten einer Bebauung aufgezeigt werden sollten (BGH
NJW 1999, 3554).
44
Auf der anderen Seite ist in der Regel von einem Vertragsschluss auszugehen, wenn
45
der Auftragnehmer die Architektenleistungen verwertet (Kniffka/Koebele, Kompendium
des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 12. Teil Rdn. 12). Auch die Leistung von
Abschlagszahlungen bestätigt in der Regel den Auftrag, egal in welchem Stadium dies
geschieht (BGH NJW-RR 1986,18). Ebenfalls in der Anfertigung der Entwurfsplanung
mit Willen des Auftraggebers ist regelmäßig eine Auftragserteilung zu sehen (OLG
Hamm NJW-RR 1990, 91).
Die Beklagte hat vor Abschluss der schriftlichen Vereinbarung vom 22./24.07.1997 nicht
nur Architektenleistungen des Klägers entgegen genommen, sondern sogar verlangt
und verwertet. Dies ergibt sich schon aus dem Vortrag der Beklagten, dass die
Entwurfsplanung im Rahmen der städtebaulichen Planung Verwendung fand. Aber
auch darüber hinausgehende Leistungen in Bezug auf die Planungen für die einzelnen
Eigenheime hat die Beklagte vor Abschluss der schriftlichen Vereinbarung verlangt. Sie
hat spätestens im Juni 1997 Vertriebsbemühungen entfaltet, und zwar nicht nur ganz
unverbindlich. So hat sie mit Schreiben vom 26.06.1997 an den Kläger (Bl. 98 d. A.)
ausgeführt, der Verkauf der Häuser scheitere daran, dass keine Bau- und
Ausstattungsbeschreibung in einer verbindlichen Form, auch gleich für den
Notarvertrag, vorliege. Weiter heißt es: "Es ist daher unumgänglich, dass wir noch vor
Ihrem Urlaubsantritt dieses wichtige und auch von ihnen versprochene Papier erhalten".
Dies belegt, dass die Beklagte den Kläger bereits für verpflichtet hielt,
Architektenleistungen zu erbringen. Auch aus dem Zeitungsartikel vom 6. März 1997 (Bl.
94 d. A.) geht hervor, dass die Beklagte bereits Verkaufsbemühungen entfaltete. Dort
heißt es "35 der geplanten 47 Häuser sind schon vergeben". Auch aus einem weiteren
Zeitungsartikel vom 18.06.1997 (Bl. 366 d. A.) geht hervor, dass die Beklagte das
Konzept des Bauvorhabens T-Straße auf einer Bauaufstellung gemeinsam mit dem
Kläger vorstellte. Dies alles spricht dafür, dass - entgegen der Darstellung der Beklagten
- diese auch ohne Sicherheit, ob das Vorhaben tatsächlich durchgeführt werden konnte,
den Kläger mit weitergehenden Architektenleistungen beauftragt hat. Dafür spricht auch,
dass selbst die schriftliche Vereinbarung vom 22./24.07.1997 vor dem Beschluss des
Rates über den Vorhaben- und Erschließungsplan am 30.10.1997 geschlossen wurde.
Für die Beauftragung des Klägers vor Abschluss der schriftlichen Vereinbarungen
sprechen weiter die Zahlung der Beklagten auf die Abschlagsrechnungen vom
24.02.1997, 08.04.1997, 02.05.1997 und 19.06.1997. Zwar sind in den
Abschlagsrechnungen keine erbrachten Leistungen angegeben. Die Rechnungen vom
24.02.1997, 08.04.1997 und 19.06.1997 sind aber mit "Architektenhonorar", die
Abschlagsrechnung vom 02.05.1997 (Bl. 96 d. A.) dagegen mit Fachingenieurhonorar
bezeichnet. Auch hieraus war für die Beklagte erkennbar, dass es sich nicht nur um
Honorar für städtebauliche Leistungen handelt. Ferner spricht für eine umfassende
Beauftragung des Klägers durch die Beklagte das Schreiben der Beklagten an Herrn
Dipl.-Ing. I2 vom 04.03.1997 (Bl. 630 d. A.), mit dem die Beklagte Herrn I2 mit der
Bearbeitung der statischen Berechnungen für die Baumaßnahme T-Straße beauftragt.
Dieser Auftrag bezieht sich ausweislich der Bezugszeile auf die Errichtung von 47
Eigenheimen, ein- und zweigeschossig. In dem Schreiben heißt es "Für technische
Rückfragen steht Ihnen der von uns beauftragte Architekt X zur Verfügung." Dies ist ein
weiteres aussagekräftiges Indiz, dass bereits zu diesem Zeitpunkt die Beklagte von
einer Beauftragung des Klägers auch mit den Architektenleistungen bezüglich der zu
errichtenden Eigenheime ausgegangen ist und der Kläger ihr Verhalten in diesem
Zeitraum jedenfalls so auslegen durfte.
46
Soweit die Beklagte behauptet, bis zum Abschluss der schriftlichen Vereinbarung sei
der Kläger nur mit städtebaulichen Leistungen beauftragt worden, da es vor Erlass des
47
Vorhaben- und Erschließungsplanes und bis zum Abschluss des städtebaulichen
Vertrages für sie keine Investitionssicherheit gegeben habe, um den Kläger mit
Architektenleistungen einer Größenordnung von 1.000.000,-- DM beauftragen zu
können, ist dies angesichts der Vielzahl und des Gewichts der entgegenstehenden
Umstände unsubstantiiert und steht der Annahme eines jedenfalls konkludent
geschlossenen Vertrages nicht entgegen. Dass die Beklagte den Kläger ausdrücklich
darauf hingewiesen habe, aus diesem Grunde keinen Auftrag zu erteilen, ist nicht
vorgetragen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es sich allenfalls um einen
inneren Vorbehalt des ehemaligen Geschäftsführers der Beklagten handelt. Für die
Frage eines konkludenten Vertragsschlusses kommt es aber nur darauf an, wie der
Kläger dessen Verhalten aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers verstehen
durfte (§§ 133, 157 BGB). Die insoweit benannten Zeugen waren daher nicht zu
vernehmen.
Es handelt sich auch um einen entgeltlichen Auftrag, da die Benutzung von
Architektenleistungen nach allgemeinen Vorstellungen nicht kostenlos, sondern nur
gegen Vergütung möglich ist, § 632 Abs. 2 BGB. Dass auch die Beklagte von einer
Entgeltpflicht ausgegangen ist, belegt die Bezahlung der Abschlagsrechnungen.
48
b)
49
Mit der Honorarvereinbarung werden die Mindestsätze nach der HOAI unterschritten.
.
Berücksichtigung der Leistungsphase 9 hat der Kläger nach den Mindestsätzen der
HOAI allein einen Anspruch in Höhe von 1.067.642,63 DM nur für die
Architektenleistungen nach § 15 HOAI. Insgesamt ergibt sich ein Anspruch ohne
Berücksichtigung der Leistungsphase 9 in Höhe von 1.464.207,90 DM brutto, so dass
das vereinbarte Honorar von insgesamt 1.135.000,-- DM brutto deutlich überschritten ist.
50
Die Unterschreitung der Mindestsätze ist nicht ausnahmsweise nach § 4 Abs. 2 HOAI
a.F. zulässig. Ob ein Ausnahmefall vorliegt, beurteilt sich nach den objektiven
Gesamtumständen. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift dürfen die Ausnahmefälle
einerseits nicht dazu führen, dass der Zweck der Mindestsatzregelung gefährdet wird,
einen ruinösen Preiswettbewerb unter den Architekten und Ingenieuren zu verhindern.
Andererseits rechtfertigen solche Umstände eine Unterschreitung der Mindestsätze, die
das Vertragsverhältnis in dem Sinn deutlich von den üblichen Vertragsverhältnissen
unterscheiden, dass ein unter den Mindestsätzen liegendes Honorar angemessen ist.
Dies kann der Fall sein, wenn die vom Architekten oder Ingenieur geschuldete Leistung
nur einen besonders geringen Aufwand erfordert, sofern dieser Umstand nicht schon bei
den Bemessungskriterien der HOAI zu berücksichtigen ist. Auch bei engen
Beziehungen rechtlicher, wirtschaftlicher, sozialer oder persönlicher Art kann ein
Ausnahmefall vorliegen (BGH NJW 1997, 2329, 2330). Soweit der Kläger wegen der
Planung und Errichtung der sich wiederholenden Haustypen eine Planung mehrfach
verwenden konnte, wird dies durch § 22 HOAI honorarmindernd berücksichtigt. Allein
die Beauftragung mit einem Großauftrag genügt für die Annahme einer Ausnahme nicht.
Auch liegt keine ständige Geschäftsbeziehung, die unter Umständen eine Ausnahme im
wirtschaftlichen Bereich rechtfertigen kann, zwischen den Parteien vor. Dass über das
streitgegenständliche Bauvorhaben weitere vertragliche Beziehungen zwischen den
Parteien bestanden, ist nicht ersichtlich. Gleiches gilt für soziale und persönliche
Beziehungen zwischen den Parteien.
51
c)
52
Bei Abschluss der erweiterten Honorarvereinbarung über die städtebaulichen
Leistungen am 06.05.1998 waren nicht bereits alle Leistungen erbracht und der
Architektenauftrag beendet. Eine nachträgliche vertragliche Vereinbarung eines nach §
4 Abs. 4 HOAI fingierten Mindestsatzes ist nur wirksam, wenn sie nach Beendigung der
Architektenleistung getroffen wurde (BGH NJW 2003, 2020, 2022). Die
Honorarvereinbarung zwischen den Parteien umfasst ausdrücklich auch die
"Entwässerung einschließlich Versickerung". Unstreitig war das Versicherungsbecken
noch nicht fertiggestellt und es waren wie oben dargelegt weitere Restarbeiten durch
den Kläger zu überwachen. Hinzu kommt, dass auch die Architektenleistungen, die
nach den Wortlaut in diese Vereinbarung einbezogen waren, ebenfalls noch nicht
beendet waren.
53
d)
54
Die Beklagte kann sich nicht auf eine Bindung des Klägers an die unwirksame
Honorarvereinbarung nach § 242 BGB berufen. Nach Treu und Glauben kann der
Geltendmachung der Mindestsätze das widersprüchliche Verhalten des Architekten,
welches in der Regel darin liegt, dass er in einer Honorarvereinbarung die Mindestsätze
in unzulässiger Weise unterschreitet, später aber nach den Mindestsätzen abrechnen
will, entgegensteht, sofern der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung
vertraut hat und vertrauen durfte und er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass
die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den
Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (Kniffka/Koebele,
a.a.O., 12. Teil, Rdn. 275 ff.).
55
Zwar hat die Beklagte in die Berechnung der Preise für die einzelnen Häuser jedenfalls
das Architektenhonorar nach der Honorarvereinbarung eingestellt und sich insoweit auf
die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung eingerichtet. Sie durfte jedoch nicht auf die
Wirksamkeit der Honorarvereinbarung vertrauen. Entscheidend ist, ob der Auftraggeber
Kenntnis von dem Mindestpreischarakter der HOAI bei Vertragsschluss hatte. Davon ist
in der Regel bei professionellen Auftraggebern auszugehen (Kniffka/Koebele, a.a.O.,
12. Teil, Rdn. 78). Die Beklagte ist ein Bauträger und 100%ige Tochter der I3 e.G.. Aus
den Kopien aus der Zeitschrift "C" des I3s e.G. von Oktober 1998 (Bl. 406 f. d.A.) ergibt
sich zudem, dass das Bauvorhaben T-Straße nicht das einzige war. Geplant waren
weitere 31 Eigentumswohnungen in I4, J-Straße, 9 Eigentumswohnungen I-Straße
sowie 12 Doppelhaushälften in L2. Fertiggestellt und übergeben wurden durch die
Beklagte im Jahr 1998 7 Eigentumswohnungen (Bl. 407 d. A.).
56
Für die Beklagte ist die Zahlung des Differenzbetrages zwischen der unwirksamen
Honorarvereinbarung und der Abrechnung nach Mindestsätzen auch nicht unzumutbar.
Ohne Berücksichtigung der Leistungsphase 9 besteht eine Überschreitung in Höhe von
329.207,90 DM, mithin um 29 %. Aber auch bei großzügiger Erhöhung des Honorars
unter Berücksichtigung der Honorare der Leistungsphasen 9, sowie möglicher, geltend
gemachter aber nicht im Rahmen der streitgegenständlichen Abschlagsrechnungen zu
berücksichtigender Leistungen um weitere 150.000,00 DM ist die Überschreitung mit 42
% noch zumutbar. In Rechtsprechung und Literatur werden zum Teil Überschreitungen
von bis zu 85 % noch für zumutbar gehalten (Scholtissek,
Architektenhonorarschlussrechnung – Bindungswirkung und Vertrauensschutz, NZBau
2009, 24, 26) m.w.N.).
57
3.
58
Der Kläger hat Anspruch auf Abschlagzahlungen in Höhe von insgesamt 220.779,62 € =
431.808,00 DM brutto nach §§ 4 Abs. 4, 8 Abs. 2, 9 Abs. 1 HOAI. Dieser Betrag
errechnet sich wie folgt:
59
a. Architektenleistungen nach § 15 HOAI 1.067.642,63 DM
b. Wärmeschutz 14.453,93 DM
c. Technischer Ausbau nach § 68 HOAI
60
Anlagengruppe 1 83.039,65 DM
Anlagengruppe 2 132.882,18 DM
Anlagengruppe 3 4.926,73 DM
61
62
d. Bebauungsplanentwurf 21.987,10 DM
e. Landschaftspflegerischer Begleitplan 31.262,00 DM
f. Ingenieurbauwerke 61.867,96 DM
g. Straßenbau 46.146,04 DM
63
64
65
Insgesamt 1.464.207,90 DM
66
Hiervon abzuziehen ist ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 %, so dass ein Anspruch
von 1.390.997,60 DM verbleibt. Weiter sind die geleisteten Zahlungen in Höhe von
959.189,60 DM abzuziehen, so dass eine restliche Forderung von 431.808,00 DM
besteht, was 220.779,62 Euro entspricht.
67
Grundlage für die Berechnung des Honoraranspruchs sind die mit Schriftsatz vom
23.02.2010 vorgelegten korrigierten Rechnungen vom 21.06.2002, soweit sie eine
teilweise Klagerücknahme beinhalten. Soweit der Schriftsatz beziehungsweise die
korrigierten Rechnungen neuen Vortrag enthalten, war dieser neue Vortrag nicht
zuzulassen, da trotz Hinweises durch den Senat keine Zulassungsgründe nach § 531
Abs. 2 ZPO vorgetragen wurden. Jedenfalls ist der Vortrag aber nach §§ 530, 296 ZPO
verspätet. Das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen S war dem
Beklagtenvertreter am 23.09.2009 zugestellt worden. Zugleich war ihm eine Frist zur
Stellungnahme binnen 4 Wochen gesetzt worden, welche auf Antrag bis zum
30.11.2009 verlängert wurde. Die Terminsladung hat der Kläger am 30.12.2009
68
erhalten. Er hatte somit ausreichend Zeit, sich auf den Termin einzustellen und
ergänzend vorzutragen. Dennoch hat er den neuen Vortrag erst mit Schriftsatz vom
23.02.2010 erklärt, somit nicht rechtzeitig im Sinne von §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO.
Die Zulassung dieses Vorbringens würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern,
da es angesichts des Umfanges und des geänderten Aufbaus der Rechnungen, welcher
nicht ohne weiteres nachzuvollziehen ist, der Beklagten nicht zuzumuten war, innerhalb
der 3 Wochen bis zum Termin hierauf im Detail zu erwidern. Ihr Bestreiten in der Sitzung
ist daher als zulässig anzusehen. Eine Beweisaufnahme durch ergänzende Befragung
des Sachverständigen in der Sitzung war insoweit angesichts des Umfangs und der
Komplexität des Streitstoffs und der fehlenden Vorbereitung des Senats und des
Sachverständigen nicht möglich. Soweit die Rechnungen neuen, nicht zuzulassenden
Vortrag beinhalten, bilden die Rechnungen vom 21.06.2002, soweit sie mit der Klage
geltend gemacht wurden, die Grundlage für die Berechnung des Anspruchs.
Die vom Kläger den Rechnungen vorgenommenen Ansätze und Berechnungen sind
nicht zu beanstanden, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.
69
a)
70
Der Kläger hat einen Anspruch nach § 15 HOAI für Architektenleistungen in Höhe von
1.067.042,63 DM inklusive 16 % Mehrwertsteuer. Nach der teilweisen Klagerücknahme
macht der Kläger noch Architektenhonorar in Höhe von 1.118.520,79 DM abzüglich des
Honorars für die Leistungsphase 9 geltend. Entgegen der Berechnung des Klägers in
der Zusammenstellung der korrigierten Abschlagsrechnungen (Vorblatt des
Anlagenordners zum Schriftsatz vom 23.03.2010) sind hierfür jedoch nicht 3 % von dem
errechneten Bruttobetrag abzuziehen, sondern die in den Rechnungen angesetzten
Honorare der Leistungsphase 9, da die Berechnung der Honorare der einzelnen
Leistungsphasen auf Grundlage unterschiedlicher anrechenbarer Kosten erfolgt.
71
Es ist daher eine Kürzung um 50.878,16 DM vorzunehmen.
72
Die Kosten der Leistungsphase 9 für die Häuser Typ A (Anlage 1) betragen 11.894,66
DM, für Haustyp B (Anlage 2) 11.442,93 DM, für Haustyp C (Anlage 3) 16.791,46 DM
und für Haustyp C 2. B A (Anlage 4) 3.731,43 DM. Dies ergibt einen Gesamtbetrag von
43.860,48 DM netto, d. h. bei 16 % Mehrwertsteuer 50.878,16 DM brutto.
73
Im Unterschied zu den ursprünglich mit der Klage geltend gemachten
Abschlagsrechnungen hat der Kläger nunmehr eine niedrigere Kostenberechnung bzw.
Kostenanschlag zugrunde gelegt. Die Kosten für die Carports wurden nicht mehr
angesetzt. Dies wirkt sich zugunsten der Beklagten aus. Insoweit liegt eine
Klagerücknahme vor.
74
Zwar rügt die Beklagte, dass keine Kostenfeststellung vorgelegt worden sei. Solange
diese nicht vorhanden ist, ist jedoch die Abrechnung nach Kostenanschlag gemäß § 10
Abs. 2 Nr. 3 HOAI im Rahmen der Abschlagsrechnungen zulässig.
75
b.
76
Ferner hat der Kläger einen Anspruch nach § 78 HOAI in Höhe von 14.453,93 DM
brutto. Auch hier ist zugunsten der Beklagten von den korrigierten Rechnungen (Anlage
6 bis 8 zum Schriftsatz vom 23.03.2010) auszugehen, da die niedrigeren Kostenansätze
77
ohne Berücksichtigung der Kosten für die Carports vorgenommen worden sind.
Bezüglich des Wärmeschutzes macht der Kläger ausweislich des Schriftsatzes vom
23.02.2010 sowie des Vorblattes zum Anlagenordner für die Leistungsphase 4 lediglich
7,5 vom Hundert gelten. Insoweit liegt eine Klagerücknahme vor.
Bezüglich des Haustyps A (Anlage 5) ist der in der Rechnung angesetzte Nettobetrag
für die Leistungsphase 4 auf 368,34 DM zu kürzen. Mithin besteht ein Anspruch in Höhe
von 3.218,08 DM netto = 3.732,97 DM brutto.
78
Für den Wärmeschutz Haustyp B ergibt sich eine Kürzung des angesetzten
Nettobetrages der Leistungsphase 4 auf 359,95 DM, so dass sich ein Anspruch von
3.297,87 DM ergibt. Dies entspricht bei 16 % Mehrwertsteuer 3.825,53 DM brutto. Für
den Wärmeschutz Haustyp C (Anlage 7) ergibt sich eine Kürzung der Leistungsphase 4
auf 497,25 DM, insgesamt von 5.052,70 DM auf 4.455,47 DM. Zuzüglich 16 %
Mehrwertsteuer ergibt sich ein Anspruch von 5.284,35 DM.
79
Für den Wärmeschutz Haustyp C 2. BA (Anlage 8) ist der angesetzte Nettobetrag von
1.540,54 DM um 141,60 DM auf 1.388,86 DM zu kürzen, da für die Leistungsphase 4
lediglich 151,60 DM anzusetzen sind. Zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer ergibt sich ein
Bruttobetrag von 1.611,08 DM.
80
Insgesamt ergibt sich ein Anspruch für den Wärmeschutz in Höhe von 14.453,93 DM
brutto. Diese Leistungen hat der Kläger auch erbracht. Der Sachverständige Dipl.-Ing. S
hat in seinem Gutachten vom 26.09.2008 sowie in der mündlichen Anhörung am
16.03.2010 dargelegt, dass der Kläger nach den vorgelegten Unterlagen die
Leistungsphasen 1, 2 und 4 erbracht habe. Der Kläger hat durch Vorlage der
Flächenberechnungen einzelner Bauteile zur Ermittlung des Wärmeschutzes
nachgewiesen, dass er ein Plankonzept für den Wärmeschutz entwickelt hat. Ferner hat
er eine überschlägige Bemessung für den Wärmeschutz vorgelegt. Unter
Berücksichtigung der weiteren erbrachten Leistungen ist die Erbringung der
Leistungsphase 2 nachgewiesen. Ferner hat er den geplanten Wärmeschutz mit der
Ausführungsplanung abgestimmt und die Abstimmung der Vergabe durchgeführt. Nach
den vorgelegten Unterlagen hat der Dipl.-Ing. I2 den prüffähigen Nachweis des
Wärmeschutzes erstellt, wobei es sich lediglich um den rechnerischen Nachweis
handelt. Dies ist der Leistungsphase 3 zuzuordnen, welche nicht berechnet wurde.
81
c.
82
Ferner hat der Kläger einen Anspruch nach §§ 68 ff. HOAI für Anlagen der technischen
Ausrüstung. Das Honorar für die technische Ausrüstung ist nach § 69 Abs. 1 HOAI für
jede Anlagengruppe getrennt zu berechnen. Eine solche Berechnung nimmt der Kläger
mit den korrigierten Rechnungen vor. Auch berechnet er nun zutreffend die
Entwässerungsplanung im Rahmen der Anlagengruppe 1 nach § 68 S. 1 Nr. 1 HOAI. Da
er nunmehr die Abrechnung aller Anlagengruppe nach der Honorarzone I abrechnet,
statt der zuvor angesetzten Honorarzone II, ist der für die Beklagte günstigere Ansatz
nach den korrigierten Honorarabrechnungen zu nehmen. Die anrechenbaren Kosten
entsprechen unter Berücksichtigung der zuvor für die Entwässerungsplanung
gesonderten Abrechnung denen, die in den Abschlagsrechnungen vom 21.06.2002
angesetzt wurden.
83
Die Leistungsphase 5, Ausführungsplanung, hat der Kläger jedoch nur zur Hälfte
84
erbracht, so dass nur 9 % anzusetzen sind. Die Vorbereitung der Vergabe ist nicht
nachgewiesen worden. Leistungsverzeichnisse, die der Kläger erstellt hat, sind nicht
vorgelegt worden. Die von ihm vorgelegten Angebote sind uneinheitlich, so dass davon
auszugehen ist, dass diese durch die Firmen erstellt worden sind und nicht auf einem
Leistungsverzeichnis des Klägers beruhen. Andere Unterlagen, die belegen, dass der
Kläger die Vergabe vorbereitet hat, sind nicht vorgelegt worden. Bezüglich der
Objektüberwachung hat der Kläger lediglich die planerische Überwachung
nachgewiesen. Dies ergibt sich aus den nunmehr vorgelegten Bautagebüchern.
Unterlagen, die sich auf die fachliche Überwachung beziehen, z. B. die Überprüfung der
Richtigkeit von Mängelprotokollen oder den Vergleich von Querschnitten etc. hat der
Kläger dagegen nicht beigebracht. Er hat auch nicht nachgewiesen, dass ein
gemeinsames Aufmaß mit den beauftragten Firmen stattgefunden hat, so dass lediglich
6,5 % für die Leistungsphase 8 anzusetzen sind, wie der Sachverständige in seinem
Gutachten und in der mündlichen Anhörung überzeugend ausgeführt hat. Das vom
Kläger in den geänderten Honorarabrechnungen (Anlage 9 bis 12) angesetzte Honorar
ist daher bezüglich der Leistungsphase 5, 6, 8 und 9, welche vom Kläger nicht geltend
gemacht wird, zu kürzen.
Für die Anlagengruppe 1 sind beim Haustyp A 3.027,62 DM für die Leistungsphase 5
netto und 2.186,61 DM für die Leistungsphase 8 anzusetzen. Ein Honorar für die
Leistungsphasen 6 und 9 entfällt, so dass sich insgesamt ein Honoraranspruch von
17.941,54 DM netto = 20.812,19 DM brutto ergibt.
85
Bezüglich des Hauses Typ B ergibt sich ein Honoraranspruch für die
Ausführungsplanung von 2.871,57 DM und die Objektüberwachung von 2.073,91 DM.
Ein Honoraranspruch für die Leistungsphasen 6 und 9 ist nicht anzusetzen, so dass sich
insgesamt ein Honoraranspruch von 17.467,67 DM netto = 20.262,50 DM brutto ergibt.
86
Bezüglich des Hauses Typ C ist die Ausführungsplanung mit 4.401,74 DM, die
Objektüberwachung mit 3.179,06 DM zu berücksichtigen. Auch hier sind
Leistungsphasen 6 und 9 nicht zu berechnen, so dass sich ein Honoraranspruch von
28.425,14 DM netto = 32.973,16 Euro brutto ergibt.
87
Beim Haustyp C 2 BA beträgt der Honoraranspruch für die Ausführungsplanung
1.341,09 DM und für die Objektüberwachung 969,22 DM. Leistungsphasen 6 und 9 sind
nicht anzusetzen, so dass sich insgesamt ein Honoraranspruch in Höhe von 7.751,55
DM netto = 8.991,80 DM ergibt.
88
Insgesamt ergibt dies einen Anspruch von 83.039,65 DM für die Anlagengruppe 1.
89
Auch für die Anlagengruppe 2 sind die oben dargestellten Kürzungen bei der
Ausführungsplanung um 50 % auf 9 vom Hundert vorzunehmen. Hierzu hat der
Sachverständige ausgeführt, dass aus den gleichen Gründen wie bei der
Anlagengruppe 1 die Vorbereitung der Vergabe nicht nachgewiesen ist. Ebenfalls ist
hinsichtlich der Objektüberwachung lediglich die planerische Überwachung
nachgewiesen, welche mit 6,5 vom Hundert anzusetzen ist. Entsprechend den
geänderten Honorarrechnungen (Anlage 13 bis 16) ergibt sich unter Berücksichtigung
dieser Kürzung ein Honoraranspruch von 132.882,18 DM brutto für die Anlagengruppe
2.
90
Für den Haustyp A sind bei der Leistungsphase 5, Ausführungsplanung, 5.049,89 DM
91
netto und 3.647,14 DM für die Leistungsphase 8 anzusetzen. Die Leistungsphasen 6
und 9 sind nicht zu berücksichtigen. Danach ergibt sich ein Anspruch von 30.490,02 DM
netto = 35.368,42 DM brutto.
Für den Haustyp B sind bei der Ausführungsplanung 4.833,63 DM und für die
Objektüberwachung 3.490,95 DM netto zu berücksichtigen. Auch hier sind die
Leistungsphasen 6 und 9 zu streichen, so dass sich ein Anspruch auf 29.865,10 DM
netto = 34.643,52 DM brutto ergibt.
92
Beim Haustyp C sind für die Leistungsphase 5 6.779,64 DM und für die Leistungsphase
8 4.896,40 DM anzusetzen. Die Leistungsphasen 6 und 9 sind zu streichen. Somit ergibt
sich ein Anspruch in Höhe von 41.535,28 DM netto = 48.180,92 DM brutto.
93
Für den Haustyp C 2 BA ergibt sich für die Leistungsphase 5 ein Anspruch von 2.066,97
DM und für die Leistungsphase 8 von 1.492,81 DM. Die Leistungsphasen 6 und 9 sind
zu streichen. Insgesamt ergibt sich ein Honoraranspruch von 12.663,21 DM netto =
14.689,32 DM brutto.
94
Zusammen ergibt dies für die Anlagengruppe 2 einen Anspruch in Höhe von 132.882,18
DM.
95
Hinsichtlich der Anlagengruppe 3 hat der Kläger die Leistungsphase 7, Mitwirkung bei
der Vergabe, nachgewiesen, welche mit 5 vom Hundert anzusetzen ist. Weiter hat er die
planerische Objektüberwachung der Leistungsphase 8 bewiesen, welche mit 6,5 vom
Hundert zu bewerten ist. Die weitere fachliche Überwachung hat er auch in dieser
Anlagengruppe nicht nachgewiesen, wie zur Überzeugung des Senats aufgrund der
Ausführungen des Sachverständigen fest steht. Auch die Vorbereitung der Vergabe hat
er aus den bereits oben erörterten Gründen nicht nachgewiesen. Die
Leistungsverzeichnisses des Klägers wurden auch hier nicht vorgelegt. Bezüglich der
Leistungsphase 8 wurden lediglich Nachweise für die Rechnungsprüfung vorgelegt. Die
belegten Leistungen haben nach den überzeugenden Ausführungen des
Sachverständigen einen Anteil von ca. 20 vom Hundert an der Gesamtleistung der
Leistungsphase 8, so dass auch hier diesbezüglich lediglich 6,5 vom Hundert
anzusetzen sind. Nicht bewiesen hat der Kläger auch, dass er die Leistungsphasen 1
bis 5 erbracht hat. Hierzu hat der Sachverständige in seinem Gutachten überzeugend
ausgeführt, die Planungstiefe der Elektroplanung beschränke sich auf die symbolische
Darstellung von Schaltern, Steckdosen, Auslässen etc. Hierbei handele es sich um eine
typische Architektenplanung, welche in der Regel als Grundlage für die Fachplanung im
Sinne von § 68 HOAI dient. Auch eine Ausführungsplanung bezüglich der
Elektrotechnik hat der Techniker nicht vorgelegt. Für die Anlagengruppe 3 sind
entsprechend den nicht zu beanstandenden Ansätzen in den geänderten Rechnungen
(Anlage 17 bis 20) folgende Honorare anzusetzen:
96
Für den Haustyp A 480,74 DM für die Leistungsphase 7 und 624,97 DM für die
Leistungsphase 8. Dies ergibt 1.105,71 DM netto, somit 1.282,62 DM brutto.
97
Für den Haustyp B sind 470,95 DM für die Leistungsphase 7 und 612,24 DM für die
Leistungsphase 8 anzusetzen, was 1.083,19 DM netto = 1.256,50 DM brutto ergibt.
Bezüglich des Haustyps C ergibt sich ein Honoraranspruch von 685,81 DM für die
Leistungsphase 7 und 891,55 DM für die Leistungsphase 8, insgesamt somit
1.577,36 DM netto = 1.829,74 DM brutto.
98
Beim Haustyp C 2 BA sind die Leistungsphase 7 mit 209,10 DM und die
Leistungsphase 8 mit 271,82 DM anzusetzen. Dies ergibt zusammen 480,92 DM netto =
557,87 DM brutto.
99
Insgesamt ergibt sich ein Anspruch für die Anlagengruppe 3 von 4.926,73 DM brutto.
100
d.
101
Weiter hat der Kläger gem. §§ 40, 41 HOAI a. F. Anspruch auf ein Honorar für die
Erstellung des Bebauungsplanentwurfes in Höhe von 21.987,10 DM brutto. Die von ihm
dazu vorgenommene Abrechnung Bl. 174 d. A. bzw. Anlage 21 zum Schriftsatz vom
23.02.2010 ist nicht zu beanstanden. Nach den überzeugenden Ausführungen des
Sachverständigen entsprachen die städtebaulichen Leistungen, die der Kläger erbracht
hat, durchschnittlichen Anspruchen, so dass die Einordnung in die Honorarzone 3 nicht
zu beanstanden ist. Auch hat der Kläger keine Leistungen durch nach § 15 HOAI
abgerechnete Leistungen erspart. Der Sachverständige hat hierzu überzeugend
ausgeführt, dass eine klare Trennung zwischen den Architektenleistungen für die
Planung von Gebäuden, insbesondere den Entwurfsplanungen sowie der
städtebaulichen Planung vorgenommen werden kann.
102
e.
103
Darüber hinaus besteht ein Anspruch nach §§ 49, 49 a, 48 HOAI a. F. für die Erstellung
eines landschaftspflegerischen Begleitplanes. Auch insoweit ist die Berechnung des
Klägers (Anlage 22 zum Schriftsatz vom 23.02.2010 bzw. Bl. 177 d. A.) nicht zu
beanstanden. Hierfür sind 31.262,00 DM brutto anzusetzen.
104
f.
105
Außerdem hat der Kläger einen Anspruch nach §§ 52, 55, 56 HOAI a. F. für die Planung
von Verkehrsanlagen. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen
in seinem Gutachten vom 26.09.2008 sowie seinem Ergänzungsgutachten vom
05.09.2009 sind die Leistungsphasen 1 bis 7 nach § 55 HOAI für die Verkehrsanlagen
erbracht worden. Die Bauoberleitung (Leistungsphase 8) ist nur zum Teil erbracht
worden. Zwar wurden die Leistungen nicht vom Kläger persönlich sondern von Dipl.-Ing.
X2 erbracht. Der Senat hat jedoch keine Zweifel daran, dass Dipl.-Ing. X2 im Auftrag des
Klägers als Subplaner tätig geworden ist. Dass Herr Dipl.-Ing. X2 gesondert von der
Beklagten beauftragt worden ist, ist nicht vorgetragen worden. Zudem ist der Kläger
jedenfalls aufgrund der Ergänzungsvereinbarung vom 06.05.1998 (Bl. 118 d. A.) mit der
Planung des Straßenbaus beauftragt worden, so dass ihm die Leistungen zuzurechnen
sind.
106
Es ist jedoch bei der Bauoberleitung, Leistungsphase 8, ein Abzug von 1,5 vom Hundert
vorzunehmen, und zwar 1 vom Hundert dafür, das die Bauoberleitung und
Bauüberwachung an den Subplaner Dipl.-Ing. X2 vergeben wurden, dieser sich jedoch
nicht selbst überwachen kann und 0,5 vom Hundert für die fehlende Teilleistung
"Auflisten der Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche". Diese hat der Kläger
nicht nachgewiesen. Mit der Klage macht der Kläger nicht die Leistungsphase 9 geltend.
107
Auszugehen ist von der korrigierten Rechnung (Anlage 27 zum Schriftsatz vom
108
23.02.2010), in der der Kläger die bereits mit der ursprünglichen Abschlagsrechnung
(Bl. 183 d. A.) vorgelegten Kostenberechnungen und Abschläge zugrunde gelegt hat. In
der ursprünglichen Rechnung (Bl. 183 d. A.) hat der Kläger die Leistungsphasen 5 bis 9
nach einer höheren, nicht vorgelegten Kostenfeststellung berechnet. Da der niedrigere
Ansatz laut Kostenanschlag günstiger für die Beklagte und insoweit von einer
Klagerücknahme auszugehen ist, sind die Ansätze laut der korrigierten Rechnung zu
Grunde zu legen.
Zu berücksichtigen ist die Kürzung um 1,5 vom Hundert bei der Leistungsphase 8,
welche somit mit 5.407,59 DM anzusetzen ist. Die Leistungsphase 9 ist heraus
zurechnen, so dass sich ein Honorar von 39.781,07 DM netto = 46.146,04 DM brutto
ergibt.
109
g.
110
Mit den geänderten Rechnungen, welche mit Schriftsatz vom 23.02.2010 überreicht
wurden, rechnet der Kläger die einzelnen Ingenieurbauwerke getrennt ab und zwar
Mischwasserkanal, Schmutzwasserkanal, Regenwasserkanal, Versickerungsbecken
und Versorgungsleitungen. Ursprünglich hat der Kläger die Ingenieurbauwerke
zusammen abgerechnet, wobei sich aus dem Vergleich der anrechenbaren Kosten
ergibt, dass die Versorgungsleitungen dort nicht enthalten waren (§ 531 Abs. 2 ZPO).
Der insoweit neue Vortrag ist jedenfalls gem. §§ 530, 296 ZPO verspätet, da er nicht
rechtzeitig nach § 282 ZPO vorgebracht wurde. Auf die obigen Ausführungen unter A.3.
wird verwiesen. Die Zulassung des Vortrages würde die Erledigung des Rechtsstreits
auch deshalb verzögern, weil nicht ohne weiteres nachvollzogen werden kann, ob es
sich bei den einzelnen Kanälen um getrennte Objekte im Sinne von § 52 HOAI handelt.
Hierzu wäre ggf. weiterer Vortrag und die Einholung eines Sachverständigengutachtens
erforderlich. Warum der Kläger den neuen Vortrag nicht früher erklären konnte, hat er
trotz Hinweises nicht dargelegt.
111
Auszugehen ist daher von der Abschlagsrechnung laut Klage (Bl. 180 d. A.), jedoch ist
hinsichtlich der Bauoberleitung eine Kürzung um 1,5 % aus den gleichen Gründen wie
bei den Verkehrsanlagen vorzunehmen. Für die Leistungsphase 8, Bauoberleitung, sind
demnach 8.519,87 DM zu berücksichtigen. Die Leistungsphase 9 wird vom Kläger nicht
geltend gemacht.
112
Insgesamt ergibt sich für die Ingenieurbauwerke ein Anspruch von 53.334,45 DM netto =
61.867,96 DM brutto.
113
h.
114
Einen weitergehenden Anspruch hat der Kläger nicht. Soweit er mit dem Schriftsatz vom
23.02.2010 Honorar für die Planung der zentralen Grünfläche und der Außenanlage
(Anlagen 23 a und g) geltend macht, handelt es sich um neuen Vortrag. Ein
diesbezüglicher Honoraranspruch nach § 17 HOAI war mit der Klage in erster Instanz
nicht geltend gemacht worden. Dass diese Kosten entweder bei den Honoraren nach §
15 HOAI oder bei der Abrechnung der Ingenieurbauwerke oder der Verkehrsanlagen in
den anrechenbaren Kosten enthalten waren, ist nicht ersichtlich. Die Voraussetzungen
des § 531 Abs. 2 ZPO hat der Kläger auch insoweit nicht dargelegt (s.o.). Der neue
Vortrag ist jedenfalls nach §§ 530, 296, 282 ZPO aus den oben genannten Gründen
(A.3.) verspätet.
115
i.
116
Ebenfalls hat der Kläger keinen Anspruch auf Vergütung von Änderungsleistungen und
für die Mitwirkung bei der Beantragung öffentlicher Mittel.
117
1. Zwar dürften nach den vom Kläger vorgelegten exemplarischen Unterlagen die
Änderungswünsche durch die Beklagte an den Kläger herangetragen worden
seien, so dass auch die Aufträge konkludent durch die Beklagte an den Kläger
erteilt wurden. Dem dürfte auch nicht entgegenstehen, dass zwischen der
Beklagten und den Käufern vereinbart war, dass Änderungen auf eigene Kosten
der Käufer an die Werkunternehmer vergeben werden sollten, was auch dem
Kläger bekannt gewesen ist. Ob es sich bei den in Auftrag gegebenen
Änderungsplanungen um grundleistungsersetzende Leistungen oder um zu den
Grundleistungen hinzuzutretende besondere Leistungen nach §§ 2 Abs. 3 b, 5
Abs. 4, 15 HOAI handelt, die nicht zu vergüten wären, da keine schriftliche
Vereinbarung über die Vergütungspflicht nach § 5 Abs. 4 HOAI getroffen wurde,
kann dahin stehen.
118
119
Die Geltendmachung dieses Anspruchs ist jedenfalls nach § 242 unter
Berücksichtigung der "dolo-agit-Einrede" ausgeschlossen, da die Beklagte einen
entgegenstehenden Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB hat.
120
Der Kläger hat eine nebenvertragliche Auskunftspflicht verletzt, indem er trotz Nachfrage
der Beklagten nicht auf die für die Änderungsplanungen entstandenen Mehrkosten
hingewiesen hat. Die Beklagte hat beim Kläger unstreitig eine Mehrkostenaufstellung für
die Änderungen angefordert und zwar auch für den Kläger erkennbar vor dem
Hintergrund, dass sie entstandene Mehrkosten für Änderungsleistungen den Käufern in
Rechnung stellen wollte. Eine solche Mehrkostenaufstellung hat der Kläger auch für die
Beklagte erstellt (Bl. 580 ff.). Dort hat er jeweils die Kategorie "Architektenleistungen"
angegeben, jedoch keinen Betrag eingetragen. Dies mag darauf beruhen, dass der
Kläger zu diesem Zeitpunkt noch das Honorar nach der unwirksamen
Pauschalpreisvereinbarung abrechnen wollte er war grundsätzlich gegenüber der
Beklagten, welche im Baugeschäft tätig ist, nicht verpflichtet, auf die Formunwirksamkeit
der Honorarvereinbarung hinzuweisen. Bei einer konkreten Nachfrage nach der Höhe
der Architektenleistungen bezüglich der Änderungsleistungen, die den Erwerbern der
Grundstücke gesondert in Rechnung gestellt werden sollten, bestand aber eine
Hinweis- und Auskunftspflicht des Klägers als vertragliche Nebenpflicht.
121
Für den Kläger war erkennbar, dass es der Beklagten nunmehr entscheidend darauf
ankam, ob ein gesondertes Honorar für die Änderungsleistungen anfällt und in welcher
Höhe. Die nebenvertragliche Auskunftspflicht bezieht sich daher nicht auf den
generellen Hinweis auf die Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung sondern auf
konkret angefallene Mehrkosten. Gerade weil die Beklagte damit rechnen musste, dass
die Honorarvereinbarung unwirksam ist, bezog sich die Anfrage auch auf das
Architektenhonorar. Der Kläger hätte die Beklagte daher darüber informieren müssen,
122
dass die Änderungsleistungen gesondert in Rechnung gestellt werden und in welcher
Höhe sie angefallen sind. Dies hat er nicht getan. Ein Verschulden wird nach § 280 Abs.
1 S. 2 BGB vermutet. Dem Honoraranspruch steht ein Schadensersatzanspruch der
Beklagten in gleicher Höhe gegenüber. Hätte der Kläger die Auskunft richtig erteilt, hätte
die Beklagte die Mehrkosten für Änderungsleistungen den Erwerbern der Häuser in
Rechnung stellen können. Die Beklagte durfte sich auch darauf verlassen, dass keine
Mehrkosten anfallen, da in der Auskunft des Klägers die Kategorie "Architektenleistung"
enthalten aber kein Honorar angegeben war.
2. In Bezug auf die Beantragung öffentlicher Mittel handelt es sich um besondere
Leistungen nach § 2 Abs. 3, 5 Abs. 4 HOAI, welche mangels schriftlicher
Vereinbarung nicht vergütungsfähig sind. Insoweit kann dahinstehen, ob der
Kläger auch diesbezüglich von der Beklagten beauftragt wurde. Die Mitwirkung
bei der Beantragung öffentlicher Mittel für die Erwerber der Häuser ist weder in
den Grundleistungskatalogen noch in den besonderen Leistungen (rechten Spalte
von § 15 HOAI) enthalten. Werden dem Architekten neben den Grundleistungen
zusätzliche Leistungen übertragen, so handelt es sich selbst dann um besondere
Leistungen, wenn es sich um außerhalb der HOAI liegende Leistungen handelt
(Vygen in Korbion/Manscheff/Vygen, HOAI, 7. Aufl. 2009, § 2 Rdn. 12). Der Kläger
wurde nach seinem Vortrag mit der Erbringung der Leistungen im Rahmen der
Beantragung öffentlicher Mittel neben den Grundleistungen nach § 15 HOAI
beauftragt, so dass er ein Honorar dafür nur dann verlangen könnte, wenn dies
schriftliche vereinbart worden wäre. Eine solche Vereinbarung haben die Parteien
jedoch nicht getroffen.
123
124
B.
125
Gegen den Honoraranspruch hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem
Gegenanspruch in Höhe von 11.254,60 Euro nach § 648 a Abs. 3 S. 1 BGB erklärt.
Unstreitig hat die Beklagte dem Kläger eine Bürgschaft über 176.000,00 DM gestellt, so
dass grundsätzlich die üblichen Kosten der Sicherheit vom Kläger nach § 648 a Abs. 3
S. 1 BGB zu tragen sind. Dies gilt jedoch nicht, soweit eine Sicherheit wegen
Einwendungen der Beklagten gegen den Vergütungsanspruch des Klägers
aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen, §
648 a Abs. 3 S. 2 BGB. Die Bürgschaft wurde vom Kläger gefordert, nachdem die
Beklagte gegenüber den Abschlagsforderungen ein Zurückbehaltungsrecht wegen
behaupteter Gewährleistungsrechte geltend gemacht hat. Dies ergibt sich zum einen
aus dem Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 12.10.1999, mit dem sie sich auf
ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die 16. Abschlagsrechnung wegen des
laufenden Verfahrens bezüglich der Fenster/Klinker berief. Zum anderen aus dem
Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 13.03.2000 (Bl. 233 d. A.). Die von der
Beklagten erhobenen Einwendungen waren unberechtigt, was durch Urteil des 25.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 12.07.2002 festgestellt wurde. Für die
Zeit bis zum 12.07.2002 kann die Beklagte daher keine Avalgebühren für die Bürgschaft
verlangen. Danach wurde die Sicherheit aufrecht erhalten, allerdings bestand ein
126
Anspruch des Klägers auf Gestellung einer Sicherheit wieder mit Verzugseintritt nach
§ 286 BGB in Bezug auf die streitgegenständlichen Abschlagszahlungen. Verzug ist mit
Ablauf der durch Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 24.06.2002
(Bl. 119 d. A.) gesetzten Frist bis zum 15. Juli 2002 eingetreten, soweit die
Abschlagsrechnungen begründet waren. Avalgebühren kann die Beklagte daher
lediglich für den dazwischen liegenden Zeitraum vom 13.07.2002 bis zum 15.07.2002,
also für 3 Tage, geltend machen. Ausweislich der Bescheinigung der Sparkasse I (Bl.
739 d. A.) hat die Beklagte im Jahr 2002 1.799,74 Euro auf die Bürgschaft mit einem
Nennbetrag von ursprünglich 176.000,-- DM = 89.987,37 Euro gezahlt. Wie oben
dargelegt hatte der Kläger aufgrund der Abschlagsrechnungen einen höheren
Anspruch. Bei einem Betrag von 1.799,74 Euro pro Jahr entfallen auf die Zeit vom
13.07. bis zum 15.07.2002 anteilige Kosten in Höhe von 14,79 Euro, so dass der
Anspruch des Klägers nach § 389 BGB in dieser Höhe erloschen ist.
Es verbleibt ein Restanspruch in Höhe von 220.765,13 Euro.
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C.
128
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Abs. 2 BGB. Verzug ist aufgrund des
Schreibens der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 24.06.2002 (Bl. 119 d. A.) am
16.07.2002 eingetreten.
129
III.
130
Die Entscheidungen zur Kostentragung und zur vorläuifigen Vollstreckbarkeit beruhen
auf den §§ 92, 269 Abs. 3 S. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
131
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gem. §§ 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
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