Urteil des OLG Hamm, Az. 21 W 64/05

OLG Hamm: beweisverfahren, erfüllung, mangel, zustellung, feststellungsklage, zustand, härte, grundstück, datum, leistungsklage
Oberlandesgericht Hamm, 21 W 64/05
Datum:
26.09.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
21. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
21 W 64/05
Vorinstanz:
Landgericht Essen, 4 OH 11/04
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des
Landge-richts Essen vom 24.8.2005 wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu
tragen.
Beschwerdewert: 532,90 €.
Gründe:
1
Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.
2
Das Landgericht hat mit Recht ausgesprochen, dass die Antragsteller die Kosten zu
tragen haben, die der Antragsgegnerin in dem selbständigen Beweisverfahren
entstanden sind (§ 494 a Abs. 2 S. 1 ZPO). Nachdem das Landgericht mit Beschluss
vom 8.6.2005 angeordnet hatte, Klage zu erheben (§ 494 a Abs. 1 ZPO), mussten die
Antragsteller, um die Kostenfolge des § 494 a Abs. 2 S. 1 ZPO zu vermeiden,
Hauptsacheklage erheben. Das haben sie nicht getan.
3
Ob der Antrag der Antragsgegnerin auf Anordnung der Klageerhebung zulässig war,
kann dahingestellt bleiben. Dagegen spricht zwar, dass sie nach Einreichung des
Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahren Rasenkantensteine
verlegt und die Antragsteller damit durch Beseitigung der Störungsursache klaglos
gestellt hat, weil die Rasenkantensteine den in der Antragsschrift beanstandeten
Übertritt von Niederschlagswasser vom Nachbargrundstück auf das Grundstück der
Antragsteller nach den Feststellungen des Sachverständigen verhindern (vgl. BGH,
BauR 2003, 575). Allerdings war die gleichwohl ausgesprochene Anordnung nicht
anfechtbar (vgl. § 567 Abs. 1 ZPO) und erlangte daher Bestandskraft.
4
Damit war der Weg für die Anwendung des § 494 a Abs. 2 S. 1 ZPO frei. Denn die
Anordnung nach § 494 a Abs. 1 ZPO ist eine ausreichende Grundlage für den
Kostenbeschluss nach § 494 a Abs. 2 S. 1 ZPO selbst dann, wenn sie wegen Erfüllung
5
des Anspruchs, dessen tatsächliche Voraussetzungen im selbständigen
Beweisverfahren festgestellt werden sollten, unzulässig war (vgl. BGH, IBR 2005, 65 –
Großkopf; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 494 a Rdnr. 3).
Darin liegt auch keine unbillige Härte. Dem Umstand, dass ein etwaiger Anspruch auf
Mängelbeseitigung bereits vor dem Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens
durch Erfüllung erloschen war, konnten die Antragsteller dadurch Rechnung tragen,
dass sie anstelle der – unbegründeten – Leistungsklage eine auf die Feststellung, dass
die Antragsgegnerin zu der Beseitigung der Störung verpflichtet war, gerichtete Klage
erhoben. Dies hätte einerseits einem Kostenbeschluss nach § 494 a Abs. 2 S. 1 ZPO
entgegengestanden und andererseits im Fall eines obsiegenden Urteils die Grundlage
für die Erstattung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gebildet (vgl. BGH,
BauR 2004, 1181; IBR 2005, 65 – Großkopf; Zöller/Herget, § 494 a Rdnr. 3).
6
Zudem hätte es allein ein solches Erkenntnisverfahren ermöglicht, die zwischen den
Parteien streitigen Fragen zu klären, ob den Antragstellern wegen des Übertritts von
Niederschlagswasser überhaupt ein Mängelbeseitigungsanspruch zustand (Mangel des
Hauses der Antragsteller oder – so der Sachverständige – Mangel des
Nachbarhauses?) und wann die Antragsgegnerin die Störungsursache beseitigt hat
("Erledigung" vor oder nach Zustellung der Antragsschrift?). Im selbständigen
Beweisverfahren ist das nicht möglich, weil es über den durch § 485 Abs. 1 und 2 ZPO
vorgegebenen Rahmen hinausgehen würde.
7
An einer Feststellungsklage waren die Antragsteller schließlich auch nicht etwa durch
die Werklohnklage der Antragsgegnerin in der Sache 11 O 260/05 LG Essen gehindert.
Denn die Klage auf Feststellung, dass die Antragsgegnerin zu der Beseitigung der
Störung verpflichtet war, und die Werklohnklage betreffen nicht denselben
Streitgegenstand (vgl. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).
8
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
9