Urteil des OLG Hamm vom 02.12.2004

OLG Hamm: rechtswidrigkeit, persönliche freiheit, rechtskräftiges urteil, sicherungshaft, vorläufige festnahme, freiheitsentziehung, ausländer, form, entziehen, anhörung

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Vorinstanz:

Oberlandesgericht Hamm, 15 W 435/04

02.12.2004

Oberlandesgericht Hamm

15. Zivilsenat

Beschluss

15 W 435/04

Landgericht Bielefeld, 25 T 203/04

Die sofortige weitere Beschwerde wird hinsichtlich des

Beschwerdeantrags zu 2) als unzulässig verworfen, im Übrigen

zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Der Betroffene reiste am 21.02.1999 in das Bundesgebiet ein. Durch Bescheid des

Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 30.08.1999 wurde sein

Asylantrag zwar abgelehnt, jedoch wurde das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51

Abs. 1 AuslG festgestellt. Auf Klage des Bundesbeauftragten lehnte das VG Minden das

Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG durch rechtskräftiges Urteil vom

19.11.2001 ab. Durch Bescheid vom 19.08.2003 stellte das Bundesamt fest, dass

Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG nicht vorliegen, forderte den Betroffenen zur

Ausreise innerhalb eines Monates nach Bekanntgabe auf und drohte ihm die Abschiebung

an; dieser Bescheid ist nach Klageerhebung seit dem 27.02.2004 bestandskräftig.

Seit Anfang 2002 befindet sich auch die Ehefrau des Betroffenen in der Bundesrepublik.

Nach Ablehnung ihres Asylantrages ist sie ebenfalls zur Ausreise verpflichtet. Die

Ehegatten leben in häuslicher Gemeinschaft. Aus der Ehe ist eine inzwischen zwei Jahre

alte Tochter hervorgegangen. Die Ehefrau ist erneut schwanger, voraussichtlicher

Entbindungstermin ist Anfang Januar 2005.

Die Beteiligte zu 2) hat die Abschiebung des Betroffenen und seiner Familienangehörigen

vorbereitet, die Ausstellung von Heimreisepapieren erwirkt sowie einen Flug für den

21.10.2004 gebucht. Anlässlich einer Vorsprache ließ die Beteiligte zu 2) den Betroffenen

am 07.10.2004 gegen 14.45 Uhr festnehmen. Da sich die Beteiligte zu 2) zu einer

richterlichen Vorführung des Betroffenen an diesem Tag nicht mehr in der Lage sah,

verbrachte dieser die Nacht im behördlichen Gewahrsam.

Am 08.10.2004 hat die Beteiligte zu 2) bei dem Amtsgericht beantragt, gegen den

Betroffenen die Sicherungshaft gem. § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG für die Dauer von zwei

Wochen anzuordnen. Der Amtsrichter hat den Betroffenen am Vormittag desselben Tages

unter Hinzuziehung einer Dolmetscherin persönlich angehört. Durch Beschluss vom selben

Tag hat das Amtsgericht unter Anordnung der sofortigen Wirksamkeit antragsgemäß die

Abschiebungshaft für die Dauer von zwei Wochen eingelegt.

Gegen diesen Beschluss hat der Betroffene mit Schriftsatz seiner

Verfahrensbevollmächtigten vom 08.10.2004 sofortige Beschwerde mit dem Antrag

eingelegt, "den Beschwerdeführer umgehend aus der Haft zu entlassen, hilfsweise die

Anordnung des sofortigen Vollzuges des Gerichtsbeschlusses aufzuheben." Mit weiterem

Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom selben Tage hat der Betroffene darüber

hinaus beantragt festzustellen, dass seine der richterlichen Haftanordnung

vorausgegangene vorläufige Festnahme rechtswidrig gewesen sei. Das Landgericht hat

ergänzend die Ehefrau des Betroffenen in schriftlicher Form angehört, die sowohl mit einem

eigenen Schreiben als auch mit Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des

Betroffenen jeweils vom 18.10.2004 zur Sache Stellung genommen hat. Durch Beschluss

vom 18.10.2004 hat das Landgericht die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Der Betroffene ist noch vor der geplanten Abschiebung am 20.10.2004 aufgrund eines von

ihm erwirkten Beschlusses des VG Minden aus der Haft entlassen worden. Er hat mit

Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 27.10.2004 gegen die Entscheidung

des Landgerichts sofortige weitere Beschwerde mit den Anträgen eingelegt festzustellen,

dass

1) seine Inhaftierung durch die Beteiligten zu 2),

2) der Beschluss des Amtsgerichts sowie

3) der Beschluss des Landgerichts

rechtswidrig seien.

Die Beteiligte zu 2) tritt dem Rechtsmittel entgegen.

II.

Die sofortige weitere Beschwerde ist nach den §§ 103 Abs. 2 AuslG, 7 Abs. 1, 3 S. 2 FEVG,

27, 29 FGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Gleichwohl ist das Rechtsmittel

nur hinsichtlich der Feststellungsanträge zu 1) und 3) zulässig, weil der Betroffene nur

insoweit durch die Entscheidung des Landgerichts beschwert ist (§ 20 Abs. 1 FGG). Im

Einzelnen gilt dazu folgendes:

Hinsichtlich des Antrags zu 1) (Rechtmäßigkeit der behördlichen Ingewahrsamnahme) folgt

dieses Ergebnis bereits daraus, dass das Landgericht – wie die Begründung seiner

Entscheidung ergibt - in diesem Punkt die sofortige Erstbeschwerde des Betroffenen als

unzulässig verworfen hat (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FG, 15. Aufl., § 27, Rdnr. 10 m.w.N.).

Die Beschwerdebefugnis des Betroffenen hinsichtlich des Antrags zu 3) ergibt sich daraus,

dass das Landgericht seine sofortige erste Beschwerde zurückgewiesen hat, soweit er in

der Sache die Aufhebung der amtsgerichtlichen Haftanordnung angestrebt hat. Das

Rechtsschutzinteresse des Betroffenen ist nicht dadurch entfallen, dass infolge seiner

Haftentlassung im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde die Haftanordnung des

Amtsgerichts in der Hauptsache erledigt ist. Dem Betroffenen muss zur Gewährleistung

effektiven Rechtsschutzes die Möglichkeit eingeräumt werden, die Rechtmäßigkeit der

getroffenen Maßnahme durch einen Feststellungsantrag überprüfen zu lassen (BVerfG

NJW 2002, 2456). Nach der Rechtsprechung des Senats führt allerdings die Fortführung

des Verfahrens in einem solchen Fall nicht zu einer Erweiterung des

Verfahrensgegenstandes: Gegenstand der Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren ist

ausschließlich die Entscheidung des Erstbeschwerdegerichts. Daraus folgt, dass auch die

zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes erforderliche Entscheidung des

Rechtsbeschwerdegerichts sich auf die Prüfung zu beschränken hat, ob die

Sachentscheidung des Landgerichts bezogen auf den Zeitpunkt seiner Entscheidung

verfahrensrechtlich einwandfrei getroffen ist und sachlich rechtlicher Nachprüfung standhält

(Senat BtPrax 2001, 212 in einer Unterbringungssache; Beschluss vom 26.02.2002 – 15 W

53/02 - = OLGR 2002, 332 LS in einer Abschiebungshaftsache). Gegenstand des

Feststellungsantrags kann danach nur die Entscheidung des Landgerichts sein.

Allerdings vertritt das BayObLG über den Standpunkt des Senats hinausgehend die

Auffassung, dem Beschwerdeführer müsse in allen Fällen auch die Möglichkeit eröffnet

werden, eine feststellende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der

Ausgangsentscheidung sowie der in der Vergangenheit bereits vollzogenen

Freiheitsentziehung herbeizuführen. Der Umfang der vorzunehmenden Prüfung wird dabei

durch den Beschwerdeantrag des Betroffenen bestimmt (BayObLGZ 2002, 304 = FGPrax

2002, 281 ff.). Der vorliegende Fall gibt dem Senat keinen Anlass zu einer abschließenden

Entscheidung, ob er sich der weitergehenden Auffassung des BayObLG anschließen will.

Auch nach dessen Ansicht bleibt es nämlich dabei, dass bei einer Erledigung erst nach

Erlass der Entscheidung des Erstbeschwerdegerichts die Grenzen zu beachten sind, die

einer Überprüfung durch das Gericht der weiteren Beschwerde allgemein gezogen sind.

Gegenstand des Verfahrens der weiteren Beschwerde und damit auch der Nachprüfung ist

die Entscheidung des Landgerichts und damit nur das, worüber das Erstbeschwerdegericht

eine Entscheidung getroffen hat. Ist demnach lediglich der Fortbestand der

amtsgerichtlichen Genehmigung der Freiheitsentziehung der Gegenstand der

Beschwerdeentscheidung, kann das Gericht der weiteren Beschwerde, wenn die

Erledigung der Hauptsache erst nach der entsprechenden Beschwerdeentscheidung des

Landgerichts eintritt, auch nur über die Rechtswidrigkeit zum Zeitpunkt dieser

Entscheidung befinden. Nur wenn Gegenstand der Beschwerdeentscheidung auch die

Überprüfung der ursprünglichen Freiheitsentziehung und ihres Fortbestands war, ist dem

Gericht der weiteren Beschwerde auch die Entscheidung über diese

Verfahrensgegenstände eröffnet. Aus der Möglichkeit der Einbeziehung dieser

Verfahrensgegenstände folgt nicht zwangsläufig, dass das Landgericht stets auch über die

ursprüngliche Rechtmäßigkeit der Genehmigung zu entscheiden hat. Vielmehr bestimmt

der Inhalt der Beschwerde, welche Rechtsschutzziele der Betroffene mit seiner

Beschwerde verfolgt. Legt er ohne nähere Angaben sofortige Beschwerde ein, kann im

Grundsatz davon ausgegangen werden, dass er nur die Aufhebung der Haftanordnung und

Beendigung der Freiheitsentziehung anstrebt (vgl. BayObLGZ 2002, 304, 310; NJW-RR

2004, 8, 9). Für den vorliegenden Fall folgt daraus: Der Betroffene hat mit der

Erstbeschwerdeschrift seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 08.10.2004 einen

ausdrücklichen Beschwerdeantrag gestellt, der auf die sofortige Haftentlassung des

Betroffenen, "hilfsweise" die Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der

Haftanordnung gerichtet war. Mit weiterem Schriftsatz ebenfalls vom 08.10.2004 hat er sein

Beschwerdebegehren auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der der Haftanordnung

vorausgehenden behördlichen Ingewahrsamnahme ergänzt. Einen Antrag auf Feststellung

der Rechtswidrigkeit der amtsgerichtlichen Haftanordnung und/oder der Rechtswidrigkeit

deren Vollzugs hat der Betroffene hingegen nicht gestellt. Folglich kann ein solcher Antrag

in dritter Instanz nicht erstmals in das Verfahren eingeführt werden. In diesem Punkt ist

somit die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen unzulässig.

In ihrem zulässigen Umfang ist die weitere Beschwerde unbegründet, weil die

Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs. 1

S. 1 FGG).

Die Kammer hat zunächst zu Recht die sofortige Erstbeschwerde des Betroffenen als

unzulässig verworfen, soweit er die Feststellung der Rechtswidrigkeit der der richterlichen

Haftanordnung vorausgehenden behördlichen Ingewahrsamnahme beantragt hat. In der

Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Rechtsmäßigkeit einer der Haftanordnung

vorausgehenden behördlichen Ingewahrsamnahme im Verfahren nach dem FEVG, und

zwar mit einem Antrag nach § 13 Abs. 2 FEVG, zur gerichtlichen Nachprüfung gestellt

werden kann. Insoweit handelt es sich jedoch um einen selbständigen

Verfahrensgegenstand, über den zunächst erstinstanzlich durch das Amtsgericht zu

entscheiden ist, so dass erst gegen dessen Entscheidung die sofortige Beschwerde

zulässig ist (OLG Schleswig NVwZ 2003, 1412; OLG Braunschweig InfAuslR 2004, 166;

OLG Celle InfAuslR 2004, 210). Darüber hinausgehend hat es allerdings das OLG Köln

(Beschluss vom 01.10.2004 – 16 Wx 195/04 -) für zulässig erachtet, dass das Landgericht

gleichzeitig mit der sofortigen Beschwerde gegen die amtsgerichtliche Haftanordnung auch

über den nunmehr erstmals gestellten Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der

vorausgehenden behördlichen Ingewahrsamnahme entscheidet. Ob die dafür angeführten

verfahrensökonomischen Gründe im Hinblick darauf, dass die Rechtmäßigkeit der

behördlichen Ingewahrsamnahme einerseits und diejenige der richterlichen Haftanordnung

andererseits durchaus unterschiedlich zu beurteilen sein können, überzeugend sind, kann

der Senat für die hier zu treffende Entscheidung offen lassen. Jedenfalls lässt sich auch

aus den Gründen der Entscheidung des OLG Köln nicht dessen Auffassung ableiten, dass

das Landgericht in Bezug auf einen solchen Antrag zwingend unter Übergehung des

Instanzenzuges eine erstinstanzliche Entscheidung zu treffen habe. Die Rechte des

Betroffenen werden dadurch nicht berührt, wenn sein Antrag in dem dafür vorgesehenen

Instanzenzug noch zu bescheiden ist, zumal ein besonderes Eilbedürfnis dafür nicht

ersichtlich ist.

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht bezogen auf den Zeitpunkt seiner Entscheidung die

Voraussetzungen für den Fortbestand der Sicherungshaft gem. § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG

bejaht. Danach kann ein Ausländer für die Dauer von längstens zwei Wochen in

Sicherungshaft genommen werden, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und feststeht,

dass die Abschiebung durchgeführt werden kann. Diese Voraussetzungen lagen ersichtlich

vor, nachdem der Bescheid des Bundesamtes vom 19.08.2003 bestandskräftig geworden,

die darin enthaltene Ausreisefrist abgelaufen und die Abschiebungsandrohung vollziehbar

geworden war.

Die Anordnung der Haft ist in § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG allerdings durch das Wort "kann" in

das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt. Diese Ermessensausübung hat unter

Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgebots im Hinblick auf den Eingriff in die

persönliche Freiheit des Betroffenen unter Abwägung mit dem Zweck der gesetzlichen

Vorschrift zu erfolgen, im Allgemeininteresse eine zügige Durchführung der vollziehbaren

Abschiebung des Betroffenen zu sichern (vgl. OLG Naumburg, Beschl. vom 13.03.2000 –

10 Wx 25/99 -). Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das Landgericht von seinem

Ermessen mit eingehender Begründung Gebrauch gemacht. Diese Ermessenentscheidung

unterliegt im Verfahren der weiteren Beschwerde nur einer eingeschränkten Nachprüfung

dahin, ob der Tatrichter die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten, von dem

Ermessen einen Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufenden Gebrauch gemacht hat,

von unzureichenden oder verfahrenswidrig zustande gekommenen

Tatsachenfeststellungen ausgegangen ist, wesentliche Umstände unerörtert gelassen oder

Umstände berücksichtigt hat, die nach der ermächtigenden Norm nicht maßgebend sein

dürfen (Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., § 27, Rdnr. 23 m.w.N.). Einen solchen Rechtsfehler lässt

die Entscheidung des Landgerichts nicht erkennen.

Das Landgericht hat bei seiner Entscheidung besonderes Gewicht darauf gelegt, dass es

den Ausländerbehörden mit großer Mühe gelungen ist, den Vollzug der Abschiebung für

den Betroffenen und seine Familie vorzubereiten. Die erforderlichen Heimreisedokumente

lagen vor, Flüge über B waren für den 21.10.2004 mit einem Kostenaufwand von 2.700,00

Euro gebucht. Die Sicherstellung des tatsächlichen Vollzugs der Abschiebung bei

dergestalt aufwendigen Vorbereitungen für eine Abschiebung auf dem Luftweg entspricht

dem ausdrücklichen Zweck des § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG, der in der Begründung der

gesetzlichen Vorschrift (BT-Drucksache 12/2062 S. 45 f.) zum Ausdruck kommt, "vor allem

bei Sammelabschiebungen und in sonstigen Fällen, in denen die Abschiebung einen

erheblichen organisatorischen Aufwand erfordert oder nur - z.B. im Hinblick auf die

Gültigkeitsdauer der Reisedokumente - in einem begrenzten Zeitraum möglich ist, den

Vollzug der Abschiebung zu sichern."

Das Landgericht hat ferner das Bedürfnis für die Sicherung des Vollzugs der Abschiebung

durch die kurzfristige Haft nach § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG daraus hergeleitet, dass der

Betroffene in dem Zeitraum seit dem 27.02.2004, dem Datum des Eintritts der Bestandskraft

des Bescheides des Bundesamtes, seiner Verpflichtung zur Ausreise freiwillig nicht

nachgekommen sei. Dies genüge, um entsprechend dem Zweck der gesetzlichen

Vorschrift die kurzfristige Sicherungshaft rechtfertigen zu können, ohne dass es darauf

ankomme, ob konkrete Anhaltspunkte für eine Entziehungsabsicht des Betroffenen

bestünden. Diese Auslegung der gesetzlichen Vorschrift entspricht der bisherigen

ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. FGPrax 2004, 53), an der er aus den

folgenden Gründen weiterhin festhält:

Wortlaut und systematische Stellung des § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG unterscheiden die

fakultativ anzuordnende, auf einen Zeitraum von zwei Wochen begrenzte Sicherungshaft

von den Haftgründen nach § 57 Abs. 2 S. 1 der Vorschrift, die, sei es in der Form

gesetzlicher Vermutungen (Ziff. 1 bis 4), sei es in der Form des allgemeinen Haftgrundes

der Ziff. 5, den begründeten Verdacht voraussetzen, dass sich der Ausländer seiner

Abschiebung entziehen will. Die bereits wiedergegebene Gesetzesbegründung spricht

ebenfalls deutlich dafür, dass durch diese Vorschrift die Möglichkeit für eine Sicherungshaft

begründet werden soll, die in ihren Voraussetzungen selbständig neben derjenigen nach §

57 Abs. 2 S. 1 AuslG stehen und wegen ihres begrenzten Zwecks auf den Zeitraum von

zwei Wochen beschränkt sein soll. Gegenteiliger Auffassung ist allerdings das OLG

Frankfurt (Beschl. v. 15.03.2004 20 W 426/03 – zitiert nach juris), das die Anordnung der

Sicherungshaft nach § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG nur dann als gerechtfertigt ansieht, wenn

konkrete Anhaltspunkte dafür festgestellt werden können, dass sich der Betroffene der

Abschiebung entziehen wolle; die bloße Vermutung der Ausländerbehörde, der Betroffene

werde zum Abschiebungstermin nicht zur Verfügung stehen, reiche dafür nicht aus. Dieser

Auffassung vermag sich der Senat auch nach erneuter Überprüfung nicht anzuschließen,

weil sie die Voraussetzungen der Sicherungshaft nach § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG vermengt mit

denjenigen der Haftanordnung nach Satz 1 der Vorschrift. Der im Gesetz eigenständig

geregelte Haftgrund des Satzes 2 der Vorschrift wird so der Sache nach zu einem Unterfall

des allgemeinen Haftgrundes des begründeten Verdachts, dass sich der Betroffene der

Abschiebung entziehen will (Abs. 2 S. 1 Nr. 5 der Vorschrift). Dies gilt insbesondere, wenn

das OLG Frankfurt die materielle Feststellungslast für konkrete Umstände, die auf eine

Entziehungsabsicht des Betroffenen schließen lassen, auch im Rahmen der Vorschrift des

§ 57 Abs. 2 S. 2 AuslG der antragstellenden Ausländerbehörde auferlegen will. Dies führt

zu einer weitgehenden Einschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs des § 57 Abs.

2 S. 2 AuslG, die aus der Sicht des Senats nach Wortlaut, systematischer Stellung und dem

Zweck der Vorschrift erkennbar nicht gewollt ist. Aus der vom OLG Frankfurt

herangezogenen Entscheidung des BVerfG (NVwZ-Beilage 1994, 57 = InfAuslR 1994,

342) lässt sich für eine solche Auslegung des § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG nichts

Entscheidendes ableiten. In dieser Entscheidung des BVerfG wird zwar aus dem Zweck

der Haft als Mittel zur Sicherung der Abschiebung eine inhaltliche Einschränkung

gegenüber dem zwingend ausgestalteten Haftgrund des § 57 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AuslG in

dem Sinne hergeleitet, dass eine Haftanordnung trotz Erfüllung des Tatbestandes der

Vorschrift zu unterbleiben hat, wenn feststeht, dass sich der Betroffene seiner Abschiebung

offensichtlich nicht entziehen will. Wenn der Tatrichter aufgrund der besonderen Umstände

des Einzelfalls die Überzeugung gewinnt, dass der Betroffene zum vorgesehenen

Zeitpunkt tatsächlich für die Abschiebung zur Verfügung stehen wird, wird auch im Rahmen

des § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG die Ablehnung einer Haftanordnung nahe liegen. Problematisch

sind aber gerade diejenigen zahlenmäßig überwiegenden Fälle, in denen eine solche

sichere Vorhersage nicht möglich ist. Es entspricht der langjährigen Erfahrung des Senats

aus der Befassung mit Abschiebungshaftsachen, dass auch solche Ausländer, die bislang

ihren ausländerrechtlichen Pflichten nachgekommen sind, nicht selten dazu neigen sich so

einzurichten, dass sie am Tage einer ihnen angekündigten Abschiebung nicht zur

Verfügung stehen. Das Gesetz selbst behandelt ein solches Verhalten im Rahmen des §

57 Abs. 2 S. 1 AuslG als zwingenden Haftgrund (Nr. 3 der Vorschrift). Ein solches

Verhalten kann auch bei einem Ausländer nicht ausgeschlossen werden, der – wie der hier

Betroffene –enge familiäre Bindungen zu seiner Ehefrau und seinem Kind pflegt. Gerade

daraus kann sich ein Anreiz zu einem obstruktiven Verhalten ergeben, wenn es auf diese

Weise gelingen kann, die Abschiebung der gesamten Familie zu verhindern. Für

diejenigen Fälle, in denen es ungewiss ist, ob sich der Ausländer dem bevorstehenden

Vollzug der Abschiebung stellen wird, nimmt § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG eine Gewichtung vor,

die dem Betroffenen zur Sicherung der Abschiebung und des dafür bereits angefallenen

Vorbereitungsaufwands eine kurzfristige Freiheitsentziehung zumutet.

Das Landgericht hat bei seiner Ermessenentscheidung ferner die familiären Bindungen des

Betroffenen, insbesondere die von ihm hervorgehobene Schwangerschaft seiner Ehefrau

berücksichtigt. Wenn die Kammer diesen Gesichtspunkten letztlich keine

ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat, liegt darin schon deshalb kein

Rechtsfehler, weil der Betroffene und seine Ehefrau sich unter diesem Aspekt

schwerpunktmäßig gegen die Rechtmäßigkeit der beabsichtigten

Abschiebungsmaßnahme als solche gewandt haben: Da im Hinblick auf die

Schwangerschaft in der Person der Ehefrau ein Abschiebungshindernis für sie und das

zweijährige Kind vorliege, sei auch die Abschiebung des Betroffenen selbst im Hinblick auf

den grundgesetzlichen Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) unzulässig. Die

Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind jedoch an die bestandskräftige

Abschiebungsandrohung in dem Bescheid des Bundesamtes vom 19.08.2003 gebunden.

Ob die Abschiebung des Betroffenen – auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des

Landgerichts - zu Recht betrieben wurde, haben ausschließlich die Ausländerbehörde und

die Verwaltungsgerichte zu prüfen (BayObLGZ 1993, 311, 313; OLG Karlsruhe NVwZ

1993, 811, 812; KG NVwZ 1997, 516). Es handelt sich in diesem Punkt um die Folgen der

vom Gesetzgeber gewollten Rechtswegspaltung. Der Betroffene hat von der Möglichkeit

Gebrauch gemacht, bei dem zuständigen Verwaltungsgericht Eilrechtsschutz zu

beantragen; dieser Antrag hat zu seiner Haftentlassung geführt.

Die angefochtene Entscheidung beruht auch nicht auf einer Verletzung der Verpflichtung

zur Anhörung des Betroffenen. Zwar besteht auch im Beschwerdeverfahren gemäß § 103

Abs. 2 AuslG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 FEVG die Verpflichtung, den Betroffenen

mündlich anzuhören. Von einer erneuten mündlichen Anhörung kann aber abgesehen

werden, wenn diese zur Sachaufklärung nichts beitragen kann. Hiervon durfte das

Landgericht ausgehen. Der Amtsrichter bei dem Amtsgericht Herford hat den Betroffenen

eingehend angehört. Der Betroffene hat seine Erstbeschwerde mit mehreren Schriftsätzen

seines Verfahrensbevollmächtigten ausführlich begründet. Von seinem tatsächlichen

Vorbringen, insbesondere seinen familiären Bindungen, ist das Landgericht bei seiner

Entscheidung ausgegangen. Relevante Gründe, die mit ihm vor dem Landgericht mündlich

hätten erörtert werden müssen, ergeben sich daraus nicht. Aus denselben Gründen ist es

im Ergebnis auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Ehefrau des Betroffenen

nur in schriftlicher Form und nicht mündlich angehört hat (§ 5 Abs. 3 S. 2 FEVG). Denn die

Ehefrau des Betroffenen hat sowohl in einem eigenen Schreiben als auch mit Schriftsatz

der Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen vom 18.10.2004 ihre Situation nach der

Inhaftierung ihres Ehemannes näher dargestellt. Das Landgericht hat dieses Vorbringen

berücksichtigt; eine ergänzende mündliche Anhörung der Ehefrau des Betroffenen hätte

ersichtlich keine zusätzlichen Erkenntnisse erbringen können.

So zu entscheiden ist der Senat nicht durch eine Vorlagepflicht gem. § 28 Abs. 2 FGG

gehindert. Eine solche Vorlage ist nach der genannten Vorschriften nur zulässig, wenn

sowohl die beabsichtigte Entscheidung des Senats als auch die auf weitere Beschwerde

ergangene Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts auf der abweichenden

Beurteilung derselben Rechtsfrage beruhen (Keidel/Meyer-Holz, FG, 15.Aufl. § 28, Rdnr.

13). Der genannten Entscheidung des OLG Frankfurt liegt zwar die dargestellte

abweichende Auffassung zur Auslegung des § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG zugrunde. Jedoch

kann der Senat nicht mit der für eine Divergenzvorlage erforderlichen Sicherheit feststellen,

dass die Entscheidung des OLG Frankfurt gerade auf dieser Rechtsauffassung beruht. Dies

ist nicht der Fall, wenn dessen Entscheidung zusätzlich auf eine weitere Begründung

gestützt wird, die sie unabhängig von der Beantwortung der streitigen Rechtsfrage trägt

(BGH NJW-RR 1987, 1036, 1037). Das OLG Frankfurt hat in seiner genannten

Entscheidung das ausgesprochene Ergebnis der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer

Haftanordnung nach § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG zusätzlich darauf gestützt, in dem zur

Entscheidung stehenden Fall sei unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit der in

den Akten dokumentierte schlechte Gesundheitszustand des Betroffenen nicht genügend

berücksichtigt worden. Daran anknüpfend hat das OLG Frankfurt zusammenfassend

ausgeführt, in Anbetracht der genannten Gesamtumstände habe die Abschiebungshaft

nicht angeordnet werden dürfen. Inwieweit danach die genannten Gesichtspunkte

(fehlende Feststellung der Entziehungsabsicht einerseits, schlechter Gesundheitszustand

des Betroffenen andererseits) im Rahmen der Gesamtwürdigung zu der Entscheidung

beigetragen haben, lässt sich anhand der wiedergegebenen Beschlussgründe nicht näher

feststellen. Da es sich um eine feststellende Entscheidung über die Rechtswidrigkeit der

Maßnahme handelt und Aufklärungsmängel für sich allein bereits die Feststellung der

Rechtswidrigkeit begründen können (BGH NJW 2002, 1801, 1803), spricht mehr für die

Annahme, dass jeder Gesichtspunkt für sich allein das OLG Frankfurt zu der getroffenen

Entscheidung veranlasst hätten. Eine Vorlagepflicht scheidet danach aus.