Urteil des OLG Hamm, Az. 15 W 435/04

OLG Hamm: rechtswidrigkeit, persönliche freiheit, rechtskräftiges urteil, sicherungshaft, vorläufige festnahme, freiheitsentziehung, ausländer, form, entziehen, anhörung
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Vorinstanz:
Oberlandesgericht Hamm, 15 W 435/04
02.12.2004
Oberlandesgericht Hamm
15. Zivilsenat
Beschluss
15 W 435/04
Landgericht Bielefeld, 25 T 203/04
Die sofortige weitere Beschwerde wird hinsichtlich des
Beschwerdeantrags zu 2) als unzulässig verworfen, im Übrigen
zurückgewiesen.
G r ü n d e :
I.
Der Betroffene reiste am 21.02.1999 in das Bundesgebiet ein. Durch Bescheid des
Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 30.08.1999 wurde sein
Asylantrag zwar abgelehnt, jedoch wurde das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51
Abs. 1 AuslG festgestellt. Auf Klage des Bundesbeauftragten lehnte das VG Minden das
Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG durch rechtskräftiges Urteil vom
19.11.2001 ab. Durch Bescheid vom 19.08.2003 stellte das Bundesamt fest, dass
Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG nicht vorliegen, forderte den Betroffenen zur
Ausreise innerhalb eines Monates nach Bekanntgabe auf und drohte ihm die Abschiebung
an; dieser Bescheid ist nach Klageerhebung seit dem 27.02.2004 bestandskräftig.
Seit Anfang 2002 befindet sich auch die Ehefrau des Betroffenen in der Bundesrepublik.
Nach Ablehnung ihres Asylantrages ist sie ebenfalls zur Ausreise verpflichtet. Die
Ehegatten leben in häuslicher Gemeinschaft. Aus der Ehe ist eine inzwischen zwei Jahre
alte Tochter hervorgegangen. Die Ehefrau ist erneut schwanger, voraussichtlicher
Entbindungstermin ist Anfang Januar 2005.
Die Beteiligte zu 2) hat die Abschiebung des Betroffenen und seiner Familienangehörigen
vorbereitet, die Ausstellung von Heimreisepapieren erwirkt sowie einen Flug für den
21.10.2004 gebucht. Anlässlich einer Vorsprache ließ die Beteiligte zu 2) den Betroffenen
am 07.10.2004 gegen 14.45 Uhr festnehmen. Da sich die Beteiligte zu 2) zu einer
richterlichen Vorführung des Betroffenen an diesem Tag nicht mehr in der Lage sah,
verbrachte dieser die Nacht im behördlichen Gewahrsam.
Am 08.10.2004 hat die Beteiligte zu 2) bei dem Amtsgericht beantragt, gegen den
Betroffenen die Sicherungshaft gem. § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG für die Dauer von zwei
Wochen anzuordnen. Der Amtsrichter hat den Betroffenen am Vormittag desselben Tages
unter Hinzuziehung einer Dolmetscherin persönlich angehört. Durch Beschluss vom selben
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Tag hat das Amtsgericht unter Anordnung der sofortigen Wirksamkeit antragsgemäß die
Abschiebungshaft für die Dauer von zwei Wochen eingelegt.
Gegen diesen Beschluss hat der Betroffene mit Schriftsatz seiner
Verfahrensbevollmächtigten vom 08.10.2004 sofortige Beschwerde mit dem Antrag
eingelegt, "den Beschwerdeführer umgehend aus der Haft zu entlassen, hilfsweise die
Anordnung des sofortigen Vollzuges des Gerichtsbeschlusses aufzuheben." Mit weiterem
Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom selben Tage hat der Betroffene darüber
hinaus beantragt festzustellen, dass seine der richterlichen Haftanordnung
vorausgegangene vorläufige Festnahme rechtswidrig gewesen sei. Das Landgericht hat
ergänzend die Ehefrau des Betroffenen in schriftlicher Form angehört, die sowohl mit einem
eigenen Schreiben als auch mit Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des
Betroffenen jeweils vom 18.10.2004 zur Sache Stellung genommen hat. Durch Beschluss
vom 18.10.2004 hat das Landgericht die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
Der Betroffene ist noch vor der geplanten Abschiebung am 20.10.2004 aufgrund eines von
ihm erwirkten Beschlusses des VG Minden aus der Haft entlassen worden. Er hat mit
Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 27.10.2004 gegen die Entscheidung
des Landgerichts sofortige weitere Beschwerde mit den Anträgen eingelegt festzustellen,
dass
1) seine Inhaftierung durch die Beteiligten zu 2),
2) der Beschluss des Amtsgerichts sowie
3) der Beschluss des Landgerichts
rechtswidrig seien.
Die Beteiligte zu 2) tritt dem Rechtsmittel entgegen.
II.
Die sofortige weitere Beschwerde ist nach den §§ 103 Abs. 2 AuslG, 7 Abs. 1, 3 S. 2 FEVG,
27, 29 FGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Gleichwohl ist das Rechtsmittel
nur hinsichtlich der Feststellungsanträge zu 1) und 3) zulässig, weil der Betroffene nur
insoweit durch die Entscheidung des Landgerichts beschwert ist (§ 20 Abs. 1 FGG). Im
Einzelnen gilt dazu folgendes:
Hinsichtlich des Antrags zu 1) (Rechtmäßigkeit der behördlichen Ingewahrsamnahme) folgt
dieses Ergebnis bereits daraus, dass das Landgericht – wie die Begründung seiner
Entscheidung ergibt - in diesem Punkt die sofortige Erstbeschwerde des Betroffenen als
unzulässig verworfen hat (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FG, 15. Aufl., § 27, Rdnr. 10 m.w.N.).
Die Beschwerdebefugnis des Betroffenen hinsichtlich des Antrags zu 3) ergibt sich daraus,
dass das Landgericht seine sofortige erste Beschwerde zurückgewiesen hat, soweit er in
der Sache die Aufhebung der amtsgerichtlichen Haftanordnung angestrebt hat. Das
Rechtsschutzinteresse des Betroffenen ist nicht dadurch entfallen, dass infolge seiner
Haftentlassung im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde die Haftanordnung des
Amtsgerichts in der Hauptsache erledigt ist. Dem Betroffenen muss zur Gewährleistung
effektiven Rechtsschutzes die Möglichkeit eingeräumt werden, die Rechtmäßigkeit der
getroffenen Maßnahme durch einen Feststellungsantrag überprüfen zu lassen (BVerfG
NJW 2002, 2456). Nach der Rechtsprechung des Senats führt allerdings die Fortführung
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des Verfahrens in einem solchen Fall nicht zu einer Erweiterung des
Verfahrensgegenstandes: Gegenstand der Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren ist
ausschließlich die Entscheidung des Erstbeschwerdegerichts. Daraus folgt, dass auch die
zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes erforderliche Entscheidung des
Rechtsbeschwerdegerichts sich auf die Prüfung zu beschränken hat, ob die
Sachentscheidung des Landgerichts bezogen auf den Zeitpunkt seiner Entscheidung
verfahrensrechtlich einwandfrei getroffen ist und sachlich rechtlicher Nachprüfung standhält
(Senat BtPrax 2001, 212 in einer Unterbringungssache; Beschluss vom 26.02.2002 – 15 W
53/02 - = OLGR 2002, 332 LS in einer Abschiebungshaftsache). Gegenstand des
Feststellungsantrags kann danach nur die Entscheidung des Landgerichts sein.
Allerdings vertritt das BayObLG über den Standpunkt des Senats hinausgehend die
Auffassung, dem Beschwerdeführer müsse in allen Fällen auch die Möglichkeit eröffnet
werden, eine feststellende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der
Ausgangsentscheidung sowie der in der Vergangenheit bereits vollzogenen
Freiheitsentziehung herbeizuführen. Der Umfang der vorzunehmenden Prüfung wird dabei
durch den Beschwerdeantrag des Betroffenen bestimmt (BayObLGZ 2002, 304 = FGPrax
2002, 281 ff.). Der vorliegende Fall gibt dem Senat keinen Anlass zu einer abschließenden
Entscheidung, ob er sich der weitergehenden Auffassung des BayObLG anschließen will.
Auch nach dessen Ansicht bleibt es nämlich dabei, dass bei einer Erledigung erst nach
Erlass der Entscheidung des Erstbeschwerdegerichts die Grenzen zu beachten sind, die
einer Überprüfung durch das Gericht der weiteren Beschwerde allgemein gezogen sind.
Gegenstand des Verfahrens der weiteren Beschwerde und damit auch der Nachprüfung ist
die Entscheidung des Landgerichts und damit nur das, worüber das Erstbeschwerdegericht
eine Entscheidung getroffen hat. Ist demnach lediglich der Fortbestand der
amtsgerichtlichen Genehmigung der Freiheitsentziehung der Gegenstand der
Beschwerdeentscheidung, kann das Gericht der weiteren Beschwerde, wenn die
Erledigung der Hauptsache erst nach der entsprechenden Beschwerdeentscheidung des
Landgerichts eintritt, auch nur über die Rechtswidrigkeit zum Zeitpunkt dieser
Entscheidung befinden. Nur wenn Gegenstand der Beschwerdeentscheidung auch die
Überprüfung der ursprünglichen Freiheitsentziehung und ihres Fortbestands war, ist dem
Gericht der weiteren Beschwerde auch die Entscheidung über diese
Verfahrensgegenstände eröffnet. Aus der Möglichkeit der Einbeziehung dieser
Verfahrensgegenstände folgt nicht zwangsläufig, dass das Landgericht stets auch über die
ursprüngliche Rechtmäßigkeit der Genehmigung zu entscheiden hat. Vielmehr bestimmt
der Inhalt der Beschwerde, welche Rechtsschutzziele der Betroffene mit seiner
Beschwerde verfolgt. Legt er ohne nähere Angaben sofortige Beschwerde ein, kann im
Grundsatz davon ausgegangen werden, dass er nur die Aufhebung der Haftanordnung und
Beendigung der Freiheitsentziehung anstrebt (vgl. BayObLGZ 2002, 304, 310; NJW-RR
2004, 8, 9). Für den vorliegenden Fall folgt daraus: Der Betroffene hat mit der
Erstbeschwerdeschrift seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 08.10.2004 einen
ausdrücklichen Beschwerdeantrag gestellt, der auf die sofortige Haftentlassung des
Betroffenen, "hilfsweise" die Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der
Haftanordnung gerichtet war. Mit weiterem Schriftsatz ebenfalls vom 08.10.2004 hat er sein
Beschwerdebegehren auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der der Haftanordnung
vorausgehenden behördlichen Ingewahrsamnahme ergänzt. Einen Antrag auf Feststellung
der Rechtswidrigkeit der amtsgerichtlichen Haftanordnung und/oder der Rechtswidrigkeit
deren Vollzugs hat der Betroffene hingegen nicht gestellt. Folglich kann ein solcher Antrag
in dritter Instanz nicht erstmals in das Verfahren eingeführt werden. In diesem Punkt ist
somit die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen unzulässig.
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In ihrem zulässigen Umfang ist die weitere Beschwerde unbegründet, weil die
Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs. 1
S. 1 FGG).
Die Kammer hat zunächst zu Recht die sofortige Erstbeschwerde des Betroffenen als
unzulässig verworfen, soweit er die Feststellung der Rechtswidrigkeit der der richterlichen
Haftanordnung vorausgehenden behördlichen Ingewahrsamnahme beantragt hat. In der
Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Rechtsmäßigkeit einer der Haftanordnung
vorausgehenden behördlichen Ingewahrsamnahme im Verfahren nach dem FEVG, und
zwar mit einem Antrag nach § 13 Abs. 2 FEVG, zur gerichtlichen Nachprüfung gestellt
werden kann. Insoweit handelt es sich jedoch um einen selbständigen
Verfahrensgegenstand, über den zunächst erstinstanzlich durch das Amtsgericht zu
entscheiden ist, so dass erst gegen dessen Entscheidung die sofortige Beschwerde
zulässig ist (OLG Schleswig NVwZ 2003, 1412; OLG Braunschweig InfAuslR 2004, 166;
OLG Celle InfAuslR 2004, 210). Darüber hinausgehend hat es allerdings das OLG Köln
(Beschluss vom 01.10.2004 – 16 Wx 195/04 -) für zulässig erachtet, dass das Landgericht
gleichzeitig mit der sofortigen Beschwerde gegen die amtsgerichtliche Haftanordnung auch
über den nunmehr erstmals gestellten Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der
vorausgehenden behördlichen Ingewahrsamnahme entscheidet. Ob die dafür angeführten
verfahrensökonomischen Gründe im Hinblick darauf, dass die Rechtmäßigkeit der
behördlichen Ingewahrsamnahme einerseits und diejenige der richterlichen Haftanordnung
andererseits durchaus unterschiedlich zu beurteilen sein können, überzeugend sind, kann
der Senat für die hier zu treffende Entscheidung offen lassen. Jedenfalls lässt sich auch
aus den Gründen der Entscheidung des OLG Köln nicht dessen Auffassung ableiten, dass
das Landgericht in Bezug auf einen solchen Antrag zwingend unter Übergehung des
Instanzenzuges eine erstinstanzliche Entscheidung zu treffen habe. Die Rechte des
Betroffenen werden dadurch nicht berührt, wenn sein Antrag in dem dafür vorgesehenen
Instanzenzug noch zu bescheiden ist, zumal ein besonderes Eilbedürfnis dafür nicht
ersichtlich ist.
Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht bezogen auf den Zeitpunkt seiner Entscheidung die
Voraussetzungen für den Fortbestand der Sicherungshaft gem. § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG
bejaht. Danach kann ein Ausländer für die Dauer von längstens zwei Wochen in
Sicherungshaft genommen werden, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und feststeht,
dass die Abschiebung durchgeführt werden kann. Diese Voraussetzungen lagen ersichtlich
vor, nachdem der Bescheid des Bundesamtes vom 19.08.2003 bestandskräftig geworden,
die darin enthaltene Ausreisefrist abgelaufen und die Abschiebungsandrohung vollziehbar
geworden war.
Die Anordnung der Haft ist in § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG allerdings durch das Wort "kann" in
das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt. Diese Ermessensausübung hat unter
Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgebots im Hinblick auf den Eingriff in die
persönliche Freiheit des Betroffenen unter Abwägung mit dem Zweck der gesetzlichen
Vorschrift zu erfolgen, im Allgemeininteresse eine zügige Durchführung der vollziehbaren
Abschiebung des Betroffenen zu sichern (vgl. OLG Naumburg, Beschl. vom 13.03.2000 –
10 Wx 25/99 -). Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das Landgericht von seinem
Ermessen mit eingehender Begründung Gebrauch gemacht. Diese Ermessenentscheidung
unterliegt im Verfahren der weiteren Beschwerde nur einer eingeschränkten Nachprüfung
dahin, ob der Tatrichter die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten, von dem
Ermessen einen Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufenden Gebrauch gemacht hat,
von unzureichenden oder verfahrenswidrig zustande gekommenen
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Tatsachenfeststellungen ausgegangen ist, wesentliche Umstände unerörtert gelassen oder
Umstände berücksichtigt hat, die nach der ermächtigenden Norm nicht maßgebend sein
dürfen (Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., § 27, Rdnr. 23 m.w.N.). Einen solchen Rechtsfehler lässt
die Entscheidung des Landgerichts nicht erkennen.
Das Landgericht hat bei seiner Entscheidung besonderes Gewicht darauf gelegt, dass es
den Ausländerbehörden mit großer Mühe gelungen ist, den Vollzug der Abschiebung für
den Betroffenen und seine Familie vorzubereiten. Die erforderlichen Heimreisedokumente
lagen vor, Flüge über B waren für den 21.10.2004 mit einem Kostenaufwand von 2.700,00
Euro gebucht. Die Sicherstellung des tatsächlichen Vollzugs der Abschiebung bei
dergestalt aufwendigen Vorbereitungen für eine Abschiebung auf dem Luftweg entspricht
dem ausdrücklichen Zweck des § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG, der in der Begründung der
gesetzlichen Vorschrift (BT-Drucksache 12/2062 S. 45 f.) zum Ausdruck kommt, "vor allem
bei Sammelabschiebungen und in sonstigen Fällen, in denen die Abschiebung einen
erheblichen organisatorischen Aufwand erfordert oder nur - z.B. im Hinblick auf die
Gültigkeitsdauer der Reisedokumente - in einem begrenzten Zeitraum möglich ist, den
Vollzug der Abschiebung zu sichern."
Das Landgericht hat ferner das Bedürfnis für die Sicherung des Vollzugs der Abschiebung
durch die kurzfristige Haft nach § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG daraus hergeleitet, dass der
Betroffene in dem Zeitraum seit dem 27.02.2004, dem Datum des Eintritts der Bestandskraft
des Bescheides des Bundesamtes, seiner Verpflichtung zur Ausreise freiwillig nicht
nachgekommen sei. Dies genüge, um entsprechend dem Zweck der gesetzlichen
Vorschrift die kurzfristige Sicherungshaft rechtfertigen zu können, ohne dass es darauf
ankomme, ob konkrete Anhaltspunkte für eine Entziehungsabsicht des Betroffenen
bestünden. Diese Auslegung der gesetzlichen Vorschrift entspricht der bisherigen
ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. FGPrax 2004, 53), an der er aus den
folgenden Gründen weiterhin festhält:
Wortlaut und systematische Stellung des § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG unterscheiden die
fakultativ anzuordnende, auf einen Zeitraum von zwei Wochen begrenzte Sicherungshaft
von den Haftgründen nach § 57 Abs. 2 S. 1 der Vorschrift, die, sei es in der Form
gesetzlicher Vermutungen (Ziff. 1 bis 4), sei es in der Form des allgemeinen Haftgrundes
der Ziff. 5, den begründeten Verdacht voraussetzen, dass sich der Ausländer seiner
Abschiebung entziehen will. Die bereits wiedergegebene Gesetzesbegründung spricht
ebenfalls deutlich dafür, dass durch diese Vorschrift die Möglichkeit für eine Sicherungshaft
begründet werden soll, die in ihren Voraussetzungen selbständig neben derjenigen nach §
57 Abs. 2 S. 1 AuslG stehen und wegen ihres begrenzten Zwecks auf den Zeitraum von
zwei Wochen beschränkt sein soll. Gegenteiliger Auffassung ist allerdings das OLG
Frankfurt (Beschl. v. 15.03.2004 20 W 426/03 – zitiert nach juris), das die Anordnung der
Sicherungshaft nach § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG nur dann als gerechtfertigt ansieht, wenn
konkrete Anhaltspunkte dafür festgestellt werden können, dass sich der Betroffene der
Abschiebung entziehen wolle; die bloße Vermutung der Ausländerbehörde, der Betroffene
werde zum Abschiebungstermin nicht zur Verfügung stehen, reiche dafür nicht aus. Dieser
Auffassung vermag sich der Senat auch nach erneuter Überprüfung nicht anzuschließen,
weil sie die Voraussetzungen der Sicherungshaft nach § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG vermengt mit
denjenigen der Haftanordnung nach Satz 1 der Vorschrift. Der im Gesetz eigenständig
geregelte Haftgrund des Satzes 2 der Vorschrift wird so der Sache nach zu einem Unterfall
des allgemeinen Haftgrundes des begründeten Verdachts, dass sich der Betroffene der
Abschiebung entziehen will (Abs. 2 S. 1 Nr. 5 der Vorschrift). Dies gilt insbesondere, wenn
das OLG Frankfurt die materielle Feststellungslast für konkrete Umstände, die auf eine
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Entziehungsabsicht des Betroffenen schließen lassen, auch im Rahmen der Vorschrift des
§ 57 Abs. 2 S. 2 AuslG der antragstellenden Ausländerbehörde auferlegen will. Dies führt
zu einer weitgehenden Einschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs des § 57 Abs.
2 S. 2 AuslG, die aus der Sicht des Senats nach Wortlaut, systematischer Stellung und dem
Zweck der Vorschrift erkennbar nicht gewollt ist. Aus der vom OLG Frankfurt
herangezogenen Entscheidung des BVerfG (NVwZ-Beilage 1994, 57 = InfAuslR 1994,
342) lässt sich für eine solche Auslegung des § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG nichts
Entscheidendes ableiten. In dieser Entscheidung des BVerfG wird zwar aus dem Zweck
der Haft als Mittel zur Sicherung der Abschiebung eine inhaltliche Einschränkung
gegenüber dem zwingend ausgestalteten Haftgrund des § 57 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AuslG in
dem Sinne hergeleitet, dass eine Haftanordnung trotz Erfüllung des Tatbestandes der
Vorschrift zu unterbleiben hat, wenn feststeht, dass sich der Betroffene seiner Abschiebung
offensichtlich nicht entziehen will. Wenn der Tatrichter aufgrund der besonderen Umstände
des Einzelfalls die Überzeugung gewinnt, dass der Betroffene zum vorgesehenen
Zeitpunkt tatsächlich für die Abschiebung zur Verfügung stehen wird, wird auch im Rahmen
des § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG die Ablehnung einer Haftanordnung nahe liegen. Problematisch
sind aber gerade diejenigen zahlenmäßig überwiegenden Fälle, in denen eine solche
sichere Vorhersage nicht möglich ist. Es entspricht der langjährigen Erfahrung des Senats
aus der Befassung mit Abschiebungshaftsachen, dass auch solche Ausländer, die bislang
ihren ausländerrechtlichen Pflichten nachgekommen sind, nicht selten dazu neigen sich so
einzurichten, dass sie am Tage einer ihnen angekündigten Abschiebung nicht zur
Verfügung stehen. Das Gesetz selbst behandelt ein solches Verhalten im Rahmen des §
57 Abs. 2 S. 1 AuslG als zwingenden Haftgrund (Nr. 3 der Vorschrift). Ein solches
Verhalten kann auch bei einem Ausländer nicht ausgeschlossen werden, der – wie der hier
Betroffene –enge familiäre Bindungen zu seiner Ehefrau und seinem Kind pflegt. Gerade
daraus kann sich ein Anreiz zu einem obstruktiven Verhalten ergeben, wenn es auf diese
Weise gelingen kann, die Abschiebung der gesamten Familie zu verhindern. Für
diejenigen Fälle, in denen es ungewiss ist, ob sich der Ausländer dem bevorstehenden
Vollzug der Abschiebung stellen wird, nimmt § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG eine Gewichtung vor,
die dem Betroffenen zur Sicherung der Abschiebung und des dafür bereits angefallenen
Vorbereitungsaufwands eine kurzfristige Freiheitsentziehung zumutet.
Das Landgericht hat bei seiner Ermessenentscheidung ferner die familiären Bindungen des
Betroffenen, insbesondere die von ihm hervorgehobene Schwangerschaft seiner Ehefrau
berücksichtigt. Wenn die Kammer diesen Gesichtspunkten letztlich keine
ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat, liegt darin schon deshalb kein
Rechtsfehler, weil der Betroffene und seine Ehefrau sich unter diesem Aspekt
schwerpunktmäßig gegen die Rechtmäßigkeit der beabsichtigten
Abschiebungsmaßnahme als solche gewandt haben: Da im Hinblick auf die
Schwangerschaft in der Person der Ehefrau ein Abschiebungshindernis für sie und das
zweijährige Kind vorliege, sei auch die Abschiebung des Betroffenen selbst im Hinblick auf
den grundgesetzlichen Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) unzulässig. Die
Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind jedoch an die bestandskräftige
Abschiebungsandrohung in dem Bescheid des Bundesamtes vom 19.08.2003 gebunden.
Ob die Abschiebung des Betroffenen – auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des
Landgerichts - zu Recht betrieben wurde, haben ausschließlich die Ausländerbehörde und
die Verwaltungsgerichte zu prüfen (BayObLGZ 1993, 311, 313; OLG Karlsruhe NVwZ
1993, 811, 812; KG NVwZ 1997, 516). Es handelt sich in diesem Punkt um die Folgen der
vom Gesetzgeber gewollten Rechtswegspaltung. Der Betroffene hat von der Möglichkeit
Gebrauch gemacht, bei dem zuständigen Verwaltungsgericht Eilrechtsschutz zu
beantragen; dieser Antrag hat zu seiner Haftentlassung geführt.
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Die angefochtene Entscheidung beruht auch nicht auf einer Verletzung der Verpflichtung
zur Anhörung des Betroffenen. Zwar besteht auch im Beschwerdeverfahren gemäß § 103
Abs. 2 AuslG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 FEVG die Verpflichtung, den Betroffenen
mündlich anzuhören. Von einer erneuten mündlichen Anhörung kann aber abgesehen
werden, wenn diese zur Sachaufklärung nichts beitragen kann. Hiervon durfte das
Landgericht ausgehen. Der Amtsrichter bei dem Amtsgericht Herford hat den Betroffenen
eingehend angehört. Der Betroffene hat seine Erstbeschwerde mit mehreren Schriftsätzen
seines Verfahrensbevollmächtigten ausführlich begründet. Von seinem tatsächlichen
Vorbringen, insbesondere seinen familiären Bindungen, ist das Landgericht bei seiner
Entscheidung ausgegangen. Relevante Gründe, die mit ihm vor dem Landgericht mündlich
hätten erörtert werden müssen, ergeben sich daraus nicht. Aus denselben Gründen ist es
im Ergebnis auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Ehefrau des Betroffenen
nur in schriftlicher Form und nicht mündlich angehört hat (§ 5 Abs. 3 S. 2 FEVG). Denn die
Ehefrau des Betroffenen hat sowohl in einem eigenen Schreiben als auch mit Schriftsatz
der Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen vom 18.10.2004 ihre Situation nach der
Inhaftierung ihres Ehemannes näher dargestellt. Das Landgericht hat dieses Vorbringen
berücksichtigt; eine ergänzende mündliche Anhörung der Ehefrau des Betroffenen hätte
ersichtlich keine zusätzlichen Erkenntnisse erbringen können.
So zu entscheiden ist der Senat nicht durch eine Vorlagepflicht gem. § 28 Abs. 2 FGG
gehindert. Eine solche Vorlage ist nach der genannten Vorschriften nur zulässig, wenn
sowohl die beabsichtigte Entscheidung des Senats als auch die auf weitere Beschwerde
ergangene Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts auf der abweichenden
Beurteilung derselben Rechtsfrage beruhen (Keidel/Meyer-Holz, FG, 15.Aufl. § 28, Rdnr.
13). Der genannten Entscheidung des OLG Frankfurt liegt zwar die dargestellte
abweichende Auffassung zur Auslegung des § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG zugrunde. Jedoch
kann der Senat nicht mit der für eine Divergenzvorlage erforderlichen Sicherheit feststellen,
dass die Entscheidung des OLG Frankfurt gerade auf dieser Rechtsauffassung beruht. Dies
ist nicht der Fall, wenn dessen Entscheidung zusätzlich auf eine weitere Begründung
gestützt wird, die sie unabhängig von der Beantwortung der streitigen Rechtsfrage trägt
(BGH NJW-RR 1987, 1036, 1037). Das OLG Frankfurt hat in seiner genannten
Entscheidung das ausgesprochene Ergebnis der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer
Haftanordnung nach § 57 Abs. 2 S. 2 AuslG zusätzlich darauf gestützt, in dem zur
Entscheidung stehenden Fall sei unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit der in
den Akten dokumentierte schlechte Gesundheitszustand des Betroffenen nicht genügend
berücksichtigt worden. Daran anknüpfend hat das OLG Frankfurt zusammenfassend
ausgeführt, in Anbetracht der genannten Gesamtumstände habe die Abschiebungshaft
nicht angeordnet werden dürfen. Inwieweit danach die genannten Gesichtspunkte
(fehlende Feststellung der Entziehungsabsicht einerseits, schlechter Gesundheitszustand
des Betroffenen andererseits) im Rahmen der Gesamtwürdigung zu der Entscheidung
beigetragen haben, lässt sich anhand der wiedergegebenen Beschlussgründe nicht näher
feststellen. Da es sich um eine feststellende Entscheidung über die Rechtswidrigkeit der
Maßnahme handelt und Aufklärungsmängel für sich allein bereits die Feststellung der
Rechtswidrigkeit begründen können (BGH NJW 2002, 1801, 1803), spricht mehr für die
Annahme, dass jeder Gesichtspunkt für sich allein das OLG Frankfurt zu der getroffenen
Entscheidung veranlasst hätten. Eine Vorlagepflicht scheidet danach aus.