Urteil des OLG Hamm, Az. 18 U 60/99

OLG Hamm: arglistige täuschung, firma, kaufvertrag, anfechtung, sachmangel, steuerhinterziehung, bestätigung, vergleich, nichtigkeit, gleichwertigkeit
Oberlandesgericht Hamm, 18 U 60/99
Datum:
22.11.1999
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
18. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 U 60/99
Vorinstanz:
Landgericht Münster, 2 O 424/98
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 11.01.1999 verkün-dete Urteil
der 2. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitslei-stung in Höhe von
11.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Sicherheitsleistungen können auch durch selbstschuld-nerische,
unbefristete und unbedingte Bürgschaft einer deutschen Großbank,
einer Genossenschaftsbank oder öffent-lichen Sparkasse erbracht
werden.
Die Beschwer des Klägers beträgt 72.000,00 DM.
Tatbestand:
1
Mit notariellem Kaufvertrag vom 18.12.1996 zu Urkundenrolle Nr. des Notars Dr. K in M
verkauften der Kläger und die Firma M GmbH, deren alleinvertretungsberechtigter
Geschäftsführer der Kläger ist, an die Firma A GmbH in M 10 Wohnungseinheiten, die
die Gesamtanlage P in M ausmachten. Das Grundstück ist mit einem Vorderhaus, in
dem sich sechs Wohnungen befinden, und einem Hinterhaus im Garten mit vier
Wohnungen bebaut. Alle Wohnungen haben ungefähr die gleiche Größe von ca. 100
Quadratmetern. Sie sind nach ihrem wirtschaftlichen Wert in etwa gleichwertig. Der
Gesamtkaufpreis betrug 3.200.000,00 DM. Hinsichtlich der Preisgestaltung der
einzelnen Wohnungen im Vorderhaus und derjenigen im Hinterhaus wurden auf
Wunsch der Firma A GmbH erhebliche Preisunterschiede in den Vertrag aufgenommen.
2
Der Kaufpreis für die Wohnungen im Hinterhaus sollte lt. Vertrag fast dreimal bzw. fast
zweimal so hoch sein wie der für die Wohnungen im Vorderhaus. Hintergrund dieser
unterschiedlichen Preisfestlegung war die Absicht der Käuferin, die Wohnungen im
Hinterhaus sogleich weiterzuverkaufen und dabei keine steuerlichen Gewinne zu
machen. Wegen der Einzelheiten des Kaufvertrages vom 18.12.1996 wird auf die mit
der Klageschrift zu den Akten gereichte Ablichtung (Bl. 14 ff GA) verwiesen.
Acht der Eigentumswohnungen waren bei Kaufvertragsabschluß bereits vermietet; ihre
tatsächliche Nutzung war teilweise nicht durch die erteilten Baugenehmigungen
gedeckt. Vor Kaufvertragsabschluß waren der Käuferin im übrigen Planungsunterlagen
übergeben worden, die nutzbare Flächen in einem Umfang auswiesen, der durch die
erteilten Baugenehmigungen nicht gedeckt war und der teilweise auch nicht
baugenehmigungsfähig ist.
3
Der vorstehend dargestellte Kaufvertrag war zustande gekommen aufgrund eines
Nachweises der Beklagten, die mit der Käuferin, der Firma A GmbH einen Maklervertrag
geschlossen hatte. Diese zahlte an die Beklagte nach Kaufvertragsabschluß auf das
Maklerhonorar einen Betrag von 72.000,00 DM.
4
In der Folgezeit kam es wegen der problematischen Baugenehmigungslage zu
Auseinandersetzungen zwischen den Kaufvertragsparteien. Die Käuferin fühlte sich
wegen des Umstandes, daß Teilflächen im Gesamtumfange von 223 Quadratmetern
baubehördlich nicht genehmigt waren, von dem Kläger arglistig getäuscht und berühmte
sich dieserhalb eines Schadensersatzanspruches, mit dem sie die Aufrechnung
gegenüber dem Kaufpreisanspruch erklärte. Unter dem 18.02.1997 erhob die Käuferin
gegen den Kläger und die Firma M GmbH zu dem Aktenzeichen Landgericht M Klage
auf Erfüllung des Kaufvertrages. In der Klageschrift behauptete sie, von dem hiesigen
Kläger arglistig getäuscht worden zu sein. Sie habe von den fehlenden
Baugenehmigungen und der fehlenden Genehmigungsfähigkeit erst im Januar 1997
erfahren. Der Kläger des vorliegenden Rechtsstreites wendete demgegenüber ein, der
Vertrag sei gemäß §§ 138, 134, 117 BGB im Hinblick auf die Preisgestaltung
unwirksam; im übrigen sei der Käuferin die Baugenehmigungslage bekannt gewesen.
Der Rechtsstreit Landgericht M wurde dann durch Vergleich vom 11.06.1997 beigelegt.
In diesem Vergleich heißt es wörtlich:
5
"5. Die Klägerin (Käuferin) tritt alle Ansprüche, insbesondere solche auf
Erstattung hinsichtlich ihrer auf die Rechnung der Firma M GmbH vom
18.12.1996 geleisteten Zahlungen gegen diese Firma an den Beklagten zu 1) (
M ) ab. Der Beklagte zu 1) nimmt die Abtretung an. Diese Rechnung verhält
sich über 73.600,00 DM; darauf hat die Klägerin 72.000,00 DM gezahlt.
6
...
7
8. Die Parteien sind sich darüber einig, daß der Kaufvertrag vom 18.12.1996
(Urkundenrolle Nr. des Notars Dr. K in M ) damit von Anfang an unwirksam ist."
8
Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger Rückzahlung des gezahlten
Maklerhonorars gemäß der in Ziffer 5 des Vergleiches erfolgten Abtretung. Er hat die
Auffassung vertreten, der Kaufvertrag sei gemäß §§ 117, 125, 313, 138, 134 BGB
nichtig.
9
Er hat beantragt,
10
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 72.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem
25.07.1997 zu zahlen.
11
Die Beklagte hat beantragt,
12
die Klage abzuweisen.
13
Sie hat die Auffassung vertreten, daß die Aufhebung des Kaufvertrages vom 18.12.1996
in dem Vergleich vom 11.06.1997 nicht auf Gründen beruhe, denen zufolge der
Kaufvertrag von Anfang an als nichtig anzusehen sei.
14
Durch das am 25. Januar 1999 verkündete Urteil hat die 2. Zivilkammer des
Landgerichts M die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt,
Nichtigkeitsgründe hinsichtlich des abgeschlossenen Kaufvertrages seien bereits auf
der Grundlage des eigenen Vorbringens des Klägers nicht feststellbar.
15
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz wird auf den
Tatbestand des landgerichtlichen Urteils vom 25.01.1999 verwiesen.
16
Gegen dieses Urteil richtet sich die fristgerecht eingereichte und begründete Berufung
des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung
seiner Berufung ergänzt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen und meint
insbesondere, daß er unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsabschluß
die Aufhebung des Kaufvertrages habe verlangen können. Wegen der weiteren
Einzelheiten des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf den Inhalt der
Berufungsbegründung vom 27.04.1999 (Bl. 105 ff GA) sowie den
Berichterstattervermerk vom 22.11.1999 (Bl. 133 GA) verwiesen.
17
Der Kläger beantragt,
18
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn
72.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 25.07.1997 zu zahlen.
19
Die Beklagte beantragt,
20
die Berufung zurückzuweisen.
21
Sie tritt dem angefochtenen Urteil unter näherer Darlegung bei. Wegen der Einzelheiten
wird auf den Inhalt der am 11.10.1999 beim Oberlandesgericht eingegangenen
Berufungserwiderung (Bl. 122 ff GA) verwiesen.
22
Die Akten Landgericht M haben im Senatstermin vom 22.11.1999 zu
Informationszwecken vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung;
auf ihren Inhalt wird verwiesen.
23
Entscheidungsgründe:
24
Die Berufung ist nicht begründet.
25
1.
26
Der mit Klage und Berufung verfolgte Zahlungsanspruch ergibt sich nicht aus § 812 Abs.
1 S. 1 1. Alt. BGB in Verbindung mit § 398 BGB. Der dem Kläger in dem Vergleich vom
11.06.1997 abgetretene Anspruch ist schon auf der Grundlage des eigenen Vorbringens
des Klägers nicht gegeben. Die Beklagte hat die durch Leistung der Zedentin, der Firma
A GmbH erlangten 72.000,00 DM nicht ohne Rechtsgrund erhalten.
27
Ein Rechtsgrund wäre allerdings zu verneinen, wenn - was im Streitfall allein in Betracht
zu ziehen ist - die Voraussetzungen des Maklerhonoraranspruches mangels
wirtschaftlicher Gleichwertigkeit des nach dem Maklervertrag angestrebten und des
tatsächlich abgeschlossenen Kaufvertrages vom 18.12.1996 nicht gegeben wären, der
Kaufvertrag vom 18.12.1996 nichtig oder wie ein nichtiger Kaufvertrag zu behandeln
wäre.
28
a)
29
Die für den Provisionsanspruch vorausgesetzte wirtschaftliche Gleichwertigkeit
zwischen dem nach dem Maklervertrag anzustrebenden und dem tatsächlich
abgeschlossenen Kaufvertrag ist nicht zu verneinen. Zwar hat die Zedentin, die Firma A
GmbH, wie sich aus ihrem Vorbringen im Vorprozeß Landgericht M (vgl. dort Bl. 165)
ergibt, den Abschluß eines Kaufvertrages über eine in bestimmtem Umfange für
Wohnzwecke nutzbare Eigentumswohnungsanlage angestrebt, während der tatsächlich
abgeschlossene Kaufvertrag, was seine Erfüllbarkeit anbelangt, wegen der
Nichtgenehmigungsfähigkeit bestimmter Flächen für die Bewohnbarkeit aus
bauordnungsrechtlichen Gründen hinter dieser Erwartung zurückgeblieben ist. Dieser
Gesichtspunkt berührt indes die wirtschaftliche Gleichwertigkeit nicht. Denn die
Beeinträchtigung der Nutzbarkeit eines bebauten Grundstücks aufgrund öffentlichen
Bauordnungsrechts ist ein Problem der Vertragserfüllung und stellt sich als Sachmangel
im Sinne des § 459 BGB dar (vgl. z.B. BGHZ Bd. 117, Seite 159 m.w.N.) mit der Folge,
daß der Gesichtspunkt der Nichtbenutzbarkeit im bestimmten Umfange nach
Kaufgewährleistungsrecht zu beurteilen ist. Entgegen vereinzelt vertretener Auffassung
(vgl. z.B. Staudinger/Reuter, 13. Aufl. §§ 652, 653 Rdn. 85) berühren
Gewährleistungsrechte des Käufers den Provisionsanspruch des Immobilienmaklers
grundsätzlich nicht (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 57. Aufl. § 652 Rdn. 26). Denn in Fällen
der Kaufgewährleistung erfolgt die Rückgängigmachung des Kaufvertrages aus dem
Gesichtspunkt der Wandlung oder die Herabsetzung des Kaufpreises unter dem
Gesichtspunkt der Minderung nicht wegen Unvollkommenheit des ursprünglichen
Vertrages, sondern aufgrund anderer Umstände.
30
b)
31
Der Vertrag ist auch nicht nichtig.
32
aa)
33
Eine Nichtigkeit des Kaufvertrages ergibt sich nicht aus § 134 BGB. Es ist nicht
erkennbar, gegen welches gesetzliche Verbot der Vertrag verstoßen sollte. Soweit eine
Absicht der Kaufvertragspartei, Steuern zu hinterziehen, bestanden hat, wäre dieser
Gesichtspunkt nicht dem Bereich des § 134 BGB, sondern dem des § 138 Abs. 1 BGB
zuzuordnen.
34
bb)
35
Der Vertrag ist indes auch nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Sittenwidrigkeit ist -
wie bereits ausgeführt - auf der Grundlage des Vorbringens des Klägers insoweit in
Betracht zu ziehen, als mit dem Vertrag eine Steuerhinterziehung hätte bezweckt sein
können. Um Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit zu begründen, müßte indes die
Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages gewesen sein (vgl. BGHZ Bd. 14, Seite
31). U.a. ist in der Rechtsprechung ein Grundstückskaufvertrag, in dem der Kaufpreis
zum Zweck der Steuerhinterziehung zu niedrig angegeben worden ist, nicht als
sittenwidrig angesehen worden (vgl. BGH NJW 1966, Seite 588). Daß eine
Steuerhinterziehung hier Hauptzweck des Vertrages war, läßt sich nicht feststellen.
Hauptzweck war hier die Übereignung der im Vertrag bezeichneten Immobilien gegen
Zahlung von 3,2 Mio. DM und nicht eine Steuerhinterziehung. Der Kläger wollte zwar
den Veräußerungsgewinn zum Teil der Steuer entziehen. Das war aber keineswegs
Hauptzweck des Vertrages.
36
cc)
37
Der Vertrag ist auch nicht gemäß §§ 117 Abs. 1 BGB, 125, 313 BGB nichtig. Schon auf
der Grundlage des eigenen Vorbringens des Klägers läßt sich ein Scheingeschäft nicht
feststellen. Die 10 Eigentumswohnungen sollten zu einem Gesamtkaufpreis von 3,2
Mio. DM verkauft werden. Das wollten beide Kaufvertragsparteien. Auch die Bewertung
der einzelnen Wohnungen ist nicht zum Schein erfolgt. Vielmehr haben beide
Kaufvertragsparteien diese Bewertung gewollt, um ein steuerlich günstiges Resultat zu
erzielen. Soweit diese Bewertung steuerrechtlich nicht in Ordnung ist, können dem die
Finanzbehörden mit § 42 Abgabenordnung begegnen. Das ändert aber nichts daran,
daß eine solche Vertragsgestaltung zivilrechtlich von beiden Kaufvertragsparteien
übereinstimmend gewollt war.
38
dd)
39
Der Vertrag ist auch nicht gemäß §§ 123, 142 BGB nichtig.
40
Nach dem eigenen richtig gestellten Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz
kann bereits nicht angenommen werden, daß eine arglistige Täuschung vorliegt. Eine
arglistige Täuschung setzt voraus, daß dem Erklärenden die Unwahrheit seiner
Erklärung bewußt ist. Der Kläger hat demgegenüber in der Senatsverhandlung vom
22.11.1999 ausdrücklich erklärt, er sei vor Abschluß des Kaufvertrages selbst nicht über
die wahre Baugenehmigungslage informiert gewesen. Vielmehr habe sich ihm die
Problematik erst nach Kaufvertragsabschluß, und zwar im Januar 1997 erschlossen.
41
Selbst wenn aber auf seiten des Klägers eine arglistige Täuschung gegeben wäre,
würde dies nicht dazu führen, das Fehlen eines Rechtsgrundes zu bejahen. Bisher ist
von der Käuferin, der Firma A GmbH, die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nicht
erklärt worden. Der Provisionsanspruch bleibt aber grundsätzlich unberührt von der
bloßen Anfechtbarkeit des Hauptvertrages (vgl. Staudinger/Reuter a.a.O. §§ 652, 653
Rdn. 83). Eine Anfechtung könnte im übrigen schon deswegen nicht mehr zur
Nichtigkeit des Vertrages und damit zum Entfallen des Provisionsanspruches führen,
weil die Erhebung der Erfüllungsklage in dem Vorprozeß Landgericht M durch die
Käuferin, die Firma A GmbH, sich als eine die Anfechtung ausschließende Bestätigung
42
des möglicherweise anfechtbaren Kaufvertrages gemäß § 144 BGB darstellt. Denn die
Erhebung der Erfüllungsklage - wie hier in Kenntnis der Anfechtbarkeit - ist
unzweifelhaft als Betätigung eines Bestätigungswillens anzusehen. Was die Berufung
dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Richtig ist, daß in der Erhebung einer
Wandlungsklage keine Bestätigung nach § 144 BGB zu sehen ist (vgl. BGHZ Bd. 110,
Seite 220 ff, 222). Das hängt indes damit zusammen, daß Wandlung und Anfechtung
wegen arglistiger Täuschung selbständig nebeneinander stehen und das eine oder
andere Recht erst entfällt, wenn eines der beiden Rechte mit Erfolg durchgesetzt
worden ist, und Wandlung wie Anfechtung im wirtschaftlichen Ergebnis auf ein
ähnliches Ziel ausgerichtet sind. Bei einem auf Erfüllung des Vertrages gerichteten
Verlangen ist das indes anders. Stärker als durch das Erfüllungsverlangen in einem
Prozeß in Kenntnis des Anfechtungsgrundes kann man nicht zum Ausdruck bringen,
daß man nicht anfechten, sondern am Vertrage festhalten will.
ee)
43
Der Kaufvertrag vom 18.12.1996 ist auch nicht gemäß §§ 119 Abs. 2, 142 BGB nichtig.
Auch wenn in der unzureichenden Baugenehmigungslage ein Sachmangel im Sinne
des § 459 BGB zu sehen ist, ist zwar der Anfechtungsgrund aus § 119 Abs. 2 BGB
deshalb nicht ausgeschlossen. Denn die Gewährleistungsvorschriften des Kaufrechts
schließen die Möglichkeit der Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB erst ab
Gefahrübergang aus, bis dahin bleibt § 119 Abs. 2 BGB anwendbar (vgl. Palandt/Putzo
a.a.O. vor § 459 BGB Rdn. 9). Nach § 3 des Kaufvertrages sollte die Gefahr erst mit
Eingang des vollständigen Kaufpreises auf dem Notaranderkonto übergehen. Der
vollständige Kaufpreis ist dort unstreitig aber nie hinterlegt worden.
44
Auch wenn § 119 Abs. 2 BGB deshalb anwendbar ist, kann indes nicht festgestellt
werden, daß der Kaufvertrag nichtig ist. Wie bereits ausgeführt, ist eine Anfechtung des
Vertrages bisher nicht erklärt worden. Eine Anfechtung wäre im übrigen gemäß § 144
BGB unter dem Gesichtspunkt der Bestätigung ausgeschlossen. Insofern kann auf die
Ausführungen zu dd) verwiesen werden.
45
2.
46
Der im Rechtsstreit verfolgte Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 812 Abs. 1 S. 2 BGB
unter dem Gesichtspunkt der nachträglichen Aufhebung des Kaufvertrages. Zwar liegt
darin, daß beide Kaufvertragsparteien in dem Vergleich vom 11.06.1997 erklärt haben,
daß sie den Vertrag als unwirksam ansehen, eine konkludente Aufhebung des
Kaufvertrages. Nachträgliche Aufhebungen des Kaufvertrages berühren indes den
Maklerhonoraranspruch grundsätzlich nicht; etwas anderes gilt nur dann, wenn die
Aufhebung im Hinblick auf einen Anfechtungsgrund oder möglicherweise unter dem
Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsabschluß erfolgt (vgl. Senat NJW-RR
1991, Seite 249).
47
a)
48
Eine Aufhebung des Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt eines Anfechtungsgrundes
scheidet schon deshalb aus, weil Anfechtungsgründe nicht (mehr) bestanden. Zur
Vermeidung von Wiederholungen kann dieserhalb auf die Ausführungen zu 1. b) dd)
und ee) verwiesen werden.
49
b)
50
Auch der Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsabschluß führt hier nicht zum
Wegfall des Provisionsanspruches.
51
aa)
52
Verschulden bei Vertragsabschluß kommt auf der Grundlage des eigenen Vorbringens
des Klägers nur unter dem tatsächlichen Gesichtspunkt in Betracht, daß der Kläger die
Käuferin, die Firma A GmbH, nicht über die wahre Baugenehmigungslage aufgeklärt
hat.
53
bb)
54
Der Senat hat in einer früheren Entscheidung den Standpunkt vertreten, daß auch die
fahrlässige "Täuschung" unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei
Vertragsabschluß (cic) zum Wegfall des Provisionsanspruches führen kann (vgl. Senat
a.a.O.). Es kann offenbleiben, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist. Denn unter
den besonderen Umständen des Streitfalles würde auch der Gesichtspunkt der
fahrlässigen "Täuschung" nicht zum Wegfall des Provisionsanspruches führen.
55
cc)
56
Soweit die fahrlässige Täuschung mit einem Sachmangel zusammenhängt, ist der
Rückgriff auf das Rechtsinstitut des Verschuldens bei Vertragsabschluß nicht möglich,
weil die Gewährleistungsvorschriften des Kaufrechts als besondere gesetzlichen
Regelungen vorgehen (vgl. auch Staudinger/Reuter a.a.O. §§ 652, 653 Rdn. 87 und
OLG Oldenburg AIZ 1992 H 11 A 137 Bl. 13). Der Mangel der baubehördlichen
Genehmigungsfähigkeit von Teilflächen der verkauften Wohnungseigentumsanlage
stellt sich - wie bereits ausgeführt - indes als Sachmangel dar.
57
dd)
58
Der Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsabschluß kann darüber hinaus im
Streitfall schon deswegen nicht zum Wegfall des Provisionsanspruches führen, weil
dieses Rechtsinstitut mit dem Rechtsschutzziel der Aufhebung des Vertrages keine
Anwendung finden kann, wenn ein Anfechtungsgrund wegen Bestätigung ausscheidet.
Hat - wie im Streitfall - der möglicherweise anfechtungsberechtigte Käufer den Vertrag in
Kenntnis des Anfechtungsgrundes bestätigt, kann nicht auf dem Umweg des ohnehin
nur subsidiär anwendbaren Rechtsinstituts des Verschuldens bei Vertragsabschluß der
Wegfall des Provisionsanspruches unter dem Gesichtspunkt der Aufhebung des
Kaufvertrages begründet werden. Da eine Täuschung des Vertragspartners im Rahmen
der Vertragsverhandlungen regelmäßig auch den Tatbestand eines Verschuldens bei
Vertragsschluß (cic) erfüllt, würde § 144 BGB weitgehend ausgehebelt, wenn man trotz
Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäftes noch jederzeit Rückgängigmachung
des Vertrages verlangen könnte.
59
c)
60
Soweit die Anwendung einer vorsätzlichen cic in Bezug auf Sachmängel nicht
ausgeschlossen ist (vgl. BGH NJW 1992, Seite 2564), führt auch diese Erwägung nicht
61
zum Wegfall des Provisionsanspruches. Denn von einer vorsätzlichen Täuschung kann
auf der Grundlage des im Senatstermin richtiggestellten eigenen Vorbringens des
Klägers nicht ausgegangen werden, weil er selber über die wahre
Baugenehmigungslage nicht informiert war. Im übrigen wäre der Rückgriff auf cic aus
den unter b), dd) genannten Gesichtspunkten ebenfalls ausgeschlossen.
d)
62
Ein Wegfall des Provisionsanspruches kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt des
Fehlens der Geschäftsgrundlage angenommen werden. Da nach dem richtiggestellten
Vorbringen des Klägers offenbar beide Kaufvertragsparteien sich über die wahre
Baugenehmigungslage im Irrtum befanden, könnte man allerdings in Erwägung ziehen,
daß über das Rechtsinstitut des Fehlens der Geschäftsgrundlage der
Provisionsanspruch entfallen könnte. Ob das Fehlen der Geschäftsgrundlage aus
Rechtsgründen zum Wegfall des Provisionsanspruches führt, ist indes höchst
zweifelhaft (vgl. Staudinger/Reuter a.a.O. §§ 652, 653 Rdn. 102). Die Frage bedarf indes
keiner abschließenden Entscheidung.
63
aa)
64
Das Rechtsinstitut des Fehlens der Geschäftsgrundlage dürfte schon deshalb nicht
anwendbar sein, weil sich die eingeschränkte Nutzbarkeit der verkauften Wohnflächen
als Sachmangel darstellt, so daß die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften den
Weg in das Rechtsinstitut des Fehlens der Geschäftsgrundlage sperren.
65
bb)
66
Im übrigen liegen auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des Fehlens der
Geschäftsgrundlage nicht vor. Denn die Frage der Verwendbarkeit der gekauften Sache
fällt allein in den Risikobereich des Käufers.
67
cc)
68
Schließlich ist auf der Grundlage des eigenen Vorbringens des Klägers nicht
anzunehmen, daß der Käuferin, der Firma A GmbH, ein Festhalten am Kaufvertrage
unzumutbar war. Für die Frage der Zumutbarkeit ist in diesem Zusammenhang zunächst
von Bedeutung, daß die Käuferin, die sich arglistig getäuscht wähnte, von ihrem
Anfechtungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat, sondern den Vertrag gemäß § 144
bestätigt hat. Auch insofern würde § 144 BGB ausgehebelt, wenn man unter dem
Gesichtspunkt des Fehlens der Geschäftsgrundlage weiterhin die Rückgängigmachung
des Vertrages verlangen könnte. Im übrigen hat der Kläger im Senatstermin vom
22.11.1999 selbst erklärt, daß das Bauordnungsamt der Stadt M es nunmehr hinnimmt,
daß die vermieteten Wohnflächen entsprechend der bisherigen Nutzung weiterhin
genutzt werden können, obwohl die tatsächliche Benutzung teilweise durch die erteilten
Baugenehmigungen nicht gedeckt ist. Wenn das Bauordnungsamt die tatsächliche Lage
so hinnimmt, kann keinesfalls angenommen werden, daß ein Festhalten am Vertrage
unzumutbar wäre.
69
3.
70
Weitere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.
71
Die Berufung ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
72
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich gemäß § 708 Nr.
10, § 711 ZPO.
73