Urteil des OLG Hamm, Az. 18 U 60/99

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OLG Hamm: arglistige täuschung, firma, kaufvertrag, anfechtung, sachmangel, steuerhinterziehung, bestätigung, vergleich, nichtigkeit, gleichwertigkeit

Oberlandesgericht Hamm, 18 U 60/99

Datum:

22.11.1999

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

18. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

18 U 60/99

Vorinstanz:

Landgericht Münster, 2 O 424/98

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 11.01.1999 verkün-dete Urteil

der 2. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitslei-stung in Höhe von

11.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung

Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch selbstschuld-nerische,

unbefristete und unbedingte Bürgschaft einer deutschen Großbank,

einer Genossenschaftsbank oder öffent-lichen Sparkasse erbracht

werden.

Die Beschwer des Klägers beträgt 72.000,00 DM.

Tatbestand:

Mit notariellem Kaufvertrag vom 18.12.1996 zu Urkundenrolle Nr. des Notars Dr. K in M

verkauften der Kläger und die Firma M GmbH, deren alleinvertretungsberechtigter

Geschäftsführer der Kläger ist, an die Firma A GmbH in M 10 Wohnungseinheiten, die

die Gesamtanlage P in M ausmachten. Das Grundstück ist mit einem Vorderhaus, in

dem sich sechs Wohnungen befinden, und einem Hinterhaus im Garten mit vier

Wohnungen bebaut. Alle Wohnungen haben ungefähr die gleiche Größe von ca. 100

Quadratmetern. Sie sind nach ihrem wirtschaftlichen Wert in etwa gleichwertig. Der

Gesamtkaufpreis betrug 3.200.000,00 DM. Hinsichtlich der Preisgestaltung der

einzelnen Wohnungen im Vorderhaus und derjenigen im Hinterhaus wurden auf

Wunsch der Firma A GmbH erhebliche Preisunterschiede in den Vertrag aufgenommen.

Der Kaufpreis für die Wohnungen im Hinterhaus sollte lt. Vertrag fast dreimal bzw. fast

zweimal so hoch sein wie der für die Wohnungen im Vorderhaus. Hintergrund dieser

unterschiedlichen Preisfestlegung war die Absicht der Käuferin, die Wohnungen im

Hinterhaus sogleich weiterzuverkaufen und dabei keine steuerlichen Gewinne zu

machen. Wegen der Einzelheiten des Kaufvertrages vom 18.12.1996 wird auf die mit

der Klageschrift zu den Akten gereichte Ablichtung (Bl. 14 ff GA) verwiesen.

Acht der Eigentumswohnungen waren bei Kaufvertragsabschluß bereits vermietet; ihre

tatsächliche Nutzung war teilweise nicht durch die erteilten Baugenehmigungen

gedeckt. Vor Kaufvertragsabschluß waren der Käuferin im übrigen Planungsunterlagen

übergeben worden, die nutzbare Flächen in einem Umfang auswiesen, der durch die

erteilten Baugenehmigungen nicht gedeckt war und der teilweise auch nicht

baugenehmigungsfähig ist.

Der vorstehend dargestellte Kaufvertrag war zustande gekommen aufgrund eines

Nachweises der Beklagten, die mit der Käuferin, der Firma A GmbH einen Maklervertrag

geschlossen hatte. Diese zahlte an die Beklagte nach Kaufvertragsabschluß auf das

Maklerhonorar einen Betrag von 72.000,00 DM.

In der Folgezeit kam es wegen der problematischen Baugenehmigungslage zu

Auseinandersetzungen zwischen den Kaufvertragsparteien. Die Käuferin fühlte sich

wegen des Umstandes, daß Teilflächen im Gesamtumfange von 223 Quadratmetern

baubehördlich nicht genehmigt waren, von dem Kläger arglistig getäuscht und berühmte

sich dieserhalb eines Schadensersatzanspruches, mit dem sie die Aufrechnung

gegenüber dem Kaufpreisanspruch erklärte. Unter dem 18.02.1997 erhob die Käuferin

gegen den Kläger und die Firma M GmbH zu dem Aktenzeichen Landgericht M Klage

auf Erfüllung des Kaufvertrages. In der Klageschrift behauptete sie, von dem hiesigen

Kläger arglistig getäuscht worden zu sein. Sie habe von den fehlenden

Baugenehmigungen und der fehlenden Genehmigungsfähigkeit erst im Januar 1997

erfahren. Der Kläger des vorliegenden Rechtsstreites wendete demgegenüber ein, der

Vertrag sei gemäß §§ 138, 134, 117 BGB im Hinblick auf die Preisgestaltung

unwirksam; im übrigen sei der Käuferin die Baugenehmigungslage bekannt gewesen.

Der Rechtsstreit Landgericht M wurde dann durch Vergleich vom 11.06.1997 beigelegt.

In diesem Vergleich heißt es wörtlich:

"5. Die Klägerin (Käuferin) tritt alle Ansprüche, insbesondere solche auf

Erstattung hinsichtlich ihrer auf die Rechnung der Firma M GmbH vom

18.12.1996 geleisteten Zahlungen gegen diese Firma an den Beklagten zu 1) (

M ) ab. Der Beklagte zu 1) nimmt die Abtretung an. Diese Rechnung verhält

sich über 73.600,00 DM; darauf hat die Klägerin 72.000,00 DM gezahlt.

...

8. Die Parteien sind sich darüber einig, daß der Kaufvertrag vom 18.12.1996

(Urkundenrolle Nr. des Notars Dr. K in M ) damit von Anfang an unwirksam ist."

Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger Rückzahlung des gezahlten

Maklerhonorars gemäß der in Ziffer 5 des Vergleiches erfolgten Abtretung. Er hat die

Auffassung vertreten, der Kaufvertrag sei gemäß §§ 117, 125, 313, 138, 134 BGB

nichtig.

Er hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 72.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem

25.07.1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, daß die Aufhebung des Kaufvertrages vom 18.12.1996

in dem Vergleich vom 11.06.1997 nicht auf Gründen beruhe, denen zufolge der

Kaufvertrag von Anfang an als nichtig anzusehen sei.

Durch das am 25. Januar 1999 verkündete Urteil hat die 2. Zivilkammer des

Landgerichts M die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt,

Nichtigkeitsgründe hinsichtlich des abgeschlossenen Kaufvertrages seien bereits auf

der Grundlage des eigenen Vorbringens des Klägers nicht feststellbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz wird auf den

Tatbestand des landgerichtlichen Urteils vom 25.01.1999 verwiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die fristgerecht eingereichte und begründete Berufung

des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung

seiner Berufung ergänzt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen und meint

insbesondere, daß er unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsabschluß

die Aufhebung des Kaufvertrages habe verlangen können. Wegen der weiteren

Einzelheiten des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf den Inhalt der

Berufungsbegründung vom 27.04.1999 (Bl. 105 ff GA) sowie den

Berichterstattervermerk vom 22.11.1999 (Bl. 133 GA) verwiesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn

72.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 25.07.1997 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem angefochtenen Urteil unter näherer Darlegung bei. Wegen der Einzelheiten

wird auf den Inhalt der am 11.10.1999 beim Oberlandesgericht eingegangenen

Berufungserwiderung (Bl. 122 ff GA) verwiesen.

Die Akten Landgericht M haben im Senatstermin vom 22.11.1999 zu

Informationszwecken vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung;

auf ihren Inhalt wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist nicht begründet.

Der mit Klage und Berufung verfolgte Zahlungsanspruch ergibt sich nicht aus § 812 Abs.

1 S. 1 1. Alt. BGB in Verbindung mit § 398 BGB. Der dem Kläger in dem Vergleich vom

11.06.1997 abgetretene Anspruch ist schon auf der Grundlage des eigenen Vorbringens

des Klägers nicht gegeben. Die Beklagte hat die durch Leistung der Zedentin, der Firma

A GmbH erlangten 72.000,00 DM nicht ohne Rechtsgrund erhalten.

Ein Rechtsgrund wäre allerdings zu verneinen, wenn - was im Streitfall allein in Betracht

zu ziehen ist - die Voraussetzungen des Maklerhonoraranspruches mangels

wirtschaftlicher Gleichwertigkeit des nach dem Maklervertrag angestrebten und des

tatsächlich abgeschlossenen Kaufvertrages vom 18.12.1996 nicht gegeben wären, der

Kaufvertrag vom 18.12.1996 nichtig oder wie ein nichtiger Kaufvertrag zu behandeln

wäre.

Die für den Provisionsanspruch vorausgesetzte wirtschaftliche Gleichwertigkeit

zwischen dem nach dem Maklervertrag anzustrebenden und dem tatsächlich

abgeschlossenen Kaufvertrag ist nicht zu verneinen. Zwar hat die Zedentin, die Firma A

GmbH, wie sich aus ihrem Vorbringen im Vorprozeß Landgericht M (vgl. dort Bl. 165)

ergibt, den Abschluß eines Kaufvertrages über eine in bestimmtem Umfange für

Wohnzwecke nutzbare Eigentumswohnungsanlage angestrebt, während der tatsächlich

abgeschlossene Kaufvertrag, was seine Erfüllbarkeit anbelangt, wegen der

Nichtgenehmigungsfähigkeit bestimmter Flächen für die Bewohnbarkeit aus

bauordnungsrechtlichen Gründen hinter dieser Erwartung zurückgeblieben ist. Dieser

Gesichtspunkt berührt indes die wirtschaftliche Gleichwertigkeit nicht. Denn die

Beeinträchtigung der Nutzbarkeit eines bebauten Grundstücks aufgrund öffentlichen

Bauordnungsrechts ist ein Problem der Vertragserfüllung und stellt sich als Sachmangel

im Sinne des § 459 BGB dar (vgl. z.B. BGHZ Bd. 117, Seite 159 m.w.N.) mit der Folge,

daß der Gesichtspunkt der Nichtbenutzbarkeit im bestimmten Umfange nach

Kaufgewährleistungsrecht zu beurteilen ist. Entgegen vereinzelt vertretener Auffassung

(vgl. z.B. Staudinger/Reuter, 13. Aufl. §§ 652, 653 Rdn. 85) berühren

Gewährleistungsrechte des Käufers den Provisionsanspruch des Immobilienmaklers

grundsätzlich nicht (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 57. Aufl. § 652 Rdn. 26). Denn in Fällen

der Kaufgewährleistung erfolgt die Rückgängigmachung des Kaufvertrages aus dem

Gesichtspunkt der Wandlung oder die Herabsetzung des Kaufpreises unter dem

Gesichtspunkt der Minderung nicht wegen Unvollkommenheit des ursprünglichen

Vertrages, sondern aufgrund anderer Umstände.

Der Vertrag ist auch nicht nichtig.

aa)

Eine Nichtigkeit des Kaufvertrages ergibt sich nicht aus § 134 BGB. Es ist nicht

erkennbar, gegen welches gesetzliche Verbot der Vertrag verstoßen sollte. Soweit eine

Absicht der Kaufvertragspartei, Steuern zu hinterziehen, bestanden hat, wäre dieser

Gesichtspunkt nicht dem Bereich des § 134 BGB, sondern dem des § 138 Abs. 1 BGB

zuzuordnen.

bb)

Der Vertrag ist indes auch nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Sittenwidrigkeit ist -

wie bereits ausgeführt - auf der Grundlage des Vorbringens des Klägers insoweit in

Betracht zu ziehen, als mit dem Vertrag eine Steuerhinterziehung hätte bezweckt sein

können. Um Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit zu begründen, müßte indes die

Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages gewesen sein (vgl. BGHZ Bd. 14, Seite

31). U.a. ist in der Rechtsprechung ein Grundstückskaufvertrag, in dem der Kaufpreis

zum Zweck der Steuerhinterziehung zu niedrig angegeben worden ist, nicht als

sittenwidrig angesehen worden (vgl. BGH NJW 1966, Seite 588). Daß eine

Steuerhinterziehung hier Hauptzweck des Vertrages war, läßt sich nicht feststellen.

Hauptzweck war hier die Übereignung der im Vertrag bezeichneten Immobilien gegen

Zahlung von 3,2 Mio. DM und nicht eine Steuerhinterziehung. Der Kläger wollte zwar

den Veräußerungsgewinn zum Teil der Steuer entziehen. Das war aber keineswegs

Hauptzweck des Vertrages.

cc)

Der Vertrag ist auch nicht gemäß §§ 117 Abs. 1 BGB, 125, 313 BGB nichtig. Schon auf

der Grundlage des eigenen Vorbringens des Klägers läßt sich ein Scheingeschäft nicht

feststellen. Die 10 Eigentumswohnungen sollten zu einem Gesamtkaufpreis von 3,2

Mio. DM verkauft werden. Das wollten beide Kaufvertragsparteien. Auch die Bewertung

der einzelnen Wohnungen ist nicht zum Schein erfolgt. Vielmehr haben beide

Kaufvertragsparteien diese Bewertung gewollt, um ein steuerlich günstiges Resultat zu

erzielen. Soweit diese Bewertung steuerrechtlich nicht in Ordnung ist, können dem die

Finanzbehörden mit § 42 Abgabenordnung begegnen. Das ändert aber nichts daran,

daß eine solche Vertragsgestaltung zivilrechtlich von beiden Kaufvertragsparteien

übereinstimmend gewollt war.

dd)

Der Vertrag ist auch nicht gemäß §§ 123, 142 BGB nichtig.

Nach dem eigenen richtig gestellten Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz

kann bereits nicht angenommen werden, daß eine arglistige Täuschung vorliegt. Eine

arglistige Täuschung setzt voraus, daß dem Erklärenden die Unwahrheit seiner

Erklärung bewußt ist. Der Kläger hat demgegenüber in der Senatsverhandlung vom

22.11.1999 ausdrücklich erklärt, er sei vor Abschluß des Kaufvertrages selbst nicht über

die wahre Baugenehmigungslage informiert gewesen. Vielmehr habe sich ihm die

Problematik erst nach Kaufvertragsabschluß, und zwar im Januar 1997 erschlossen.

Selbst wenn aber auf seiten des Klägers eine arglistige Täuschung gegeben wäre,

würde dies nicht dazu führen, das Fehlen eines Rechtsgrundes zu bejahen. Bisher ist

von der Käuferin, der Firma A GmbH, die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nicht

erklärt worden. Der Provisionsanspruch bleibt aber grundsätzlich unberührt von der

bloßen Anfechtbarkeit des Hauptvertrages (vgl. Staudinger/Reuter a.a.O. §§ 652, 653

Rdn. 83). Eine Anfechtung könnte im übrigen schon deswegen nicht mehr zur

Nichtigkeit des Vertrages und damit zum Entfallen des Provisionsanspruches führen,

weil die Erhebung der Erfüllungsklage in dem Vorprozeß Landgericht M durch die

Käuferin, die Firma A GmbH, sich als eine die Anfechtung ausschließende Bestätigung

des möglicherweise anfechtbaren Kaufvertrages gemäß § 144 BGB darstellt. Denn die

Erhebung der Erfüllungsklage - wie hier in Kenntnis der Anfechtbarkeit - ist

unzweifelhaft als Betätigung eines Bestätigungswillens anzusehen. Was die Berufung

dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Richtig ist, daß in der Erhebung einer

Wandlungsklage keine Bestätigung nach § 144 BGB zu sehen ist (vgl. BGHZ Bd. 110,

Seite 220 ff, 222). Das hängt indes damit zusammen, daß Wandlung und Anfechtung

wegen arglistiger Täuschung selbständig nebeneinander stehen und das eine oder

andere Recht erst entfällt, wenn eines der beiden Rechte mit Erfolg durchgesetzt

worden ist, und Wandlung wie Anfechtung im wirtschaftlichen Ergebnis auf ein

ähnliches Ziel ausgerichtet sind. Bei einem auf Erfüllung des Vertrages gerichteten

Verlangen ist das indes anders. Stärker als durch das Erfüllungsverlangen in einem

Prozeß in Kenntnis des Anfechtungsgrundes kann man nicht zum Ausdruck bringen,

daß man nicht anfechten, sondern am Vertrage festhalten will.

ee)

Der Kaufvertrag vom 18.12.1996 ist auch nicht gemäß §§ 119 Abs. 2, 142 BGB nichtig.

Auch wenn in der unzureichenden Baugenehmigungslage ein Sachmangel im Sinne

des § 459 BGB zu sehen ist, ist zwar der Anfechtungsgrund aus § 119 Abs. 2 BGB

deshalb nicht ausgeschlossen. Denn die Gewährleistungsvorschriften des Kaufrechts

schließen die Möglichkeit der Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB erst ab

Gefahrübergang aus, bis dahin bleibt § 119 Abs. 2 BGB anwendbar (vgl. Palandt/Putzo

a.a.O. vor § 459 BGB Rdn. 9). Nach § 3 des Kaufvertrages sollte die Gefahr erst mit

Eingang des vollständigen Kaufpreises auf dem Notaranderkonto übergehen. Der

vollständige Kaufpreis ist dort unstreitig aber nie hinterlegt worden.

Auch wenn § 119 Abs. 2 BGB deshalb anwendbar ist, kann indes nicht festgestellt

werden, daß der Kaufvertrag nichtig ist. Wie bereits ausgeführt, ist eine Anfechtung des

Vertrages bisher nicht erklärt worden. Eine Anfechtung wäre im übrigen gemäß § 144

BGB unter dem Gesichtspunkt der Bestätigung ausgeschlossen. Insofern kann auf die

Ausführungen zu dd) verwiesen werden.

Der im Rechtsstreit verfolgte Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 812 Abs. 1 S. 2 BGB

unter dem Gesichtspunkt der nachträglichen Aufhebung des Kaufvertrages. Zwar liegt

darin, daß beide Kaufvertragsparteien in dem Vergleich vom 11.06.1997 erklärt haben,

daß sie den Vertrag als unwirksam ansehen, eine konkludente Aufhebung des

Kaufvertrages. Nachträgliche Aufhebungen des Kaufvertrages berühren indes den

Maklerhonoraranspruch grundsätzlich nicht; etwas anderes gilt nur dann, wenn die

Aufhebung im Hinblick auf einen Anfechtungsgrund oder möglicherweise unter dem

Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsabschluß erfolgt (vgl. Senat NJW-RR

1991, Seite 249).

Eine Aufhebung des Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt eines Anfechtungsgrundes

scheidet schon deshalb aus, weil Anfechtungsgründe nicht (mehr) bestanden. Zur

Vermeidung von Wiederholungen kann dieserhalb auf die Ausführungen zu 1. b) dd)

und ee) verwiesen werden.

Auch der Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsabschluß führt hier nicht zum

Wegfall des Provisionsanspruches.

aa)

Verschulden bei Vertragsabschluß kommt auf der Grundlage des eigenen Vorbringens

des Klägers nur unter dem tatsächlichen Gesichtspunkt in Betracht, daß der Kläger die

Käuferin, die Firma A GmbH, nicht über die wahre Baugenehmigungslage aufgeklärt

hat.

bb)

Der Senat hat in einer früheren Entscheidung den Standpunkt vertreten, daß auch die

fahrlässige "Täuschung" unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei

Vertragsabschluß (cic) zum Wegfall des Provisionsanspruches führen kann (vgl. Senat

a.a.O.). Es kann offenbleiben, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist. Denn unter

den besonderen Umständen des Streitfalles würde auch der Gesichtspunkt der

fahrlässigen "Täuschung" nicht zum Wegfall des Provisionsanspruches führen.

cc)

Soweit die fahrlässige Täuschung mit einem Sachmangel zusammenhängt, ist der

Rückgriff auf das Rechtsinstitut des Verschuldens bei Vertragsabschluß nicht möglich,

weil die Gewährleistungsvorschriften des Kaufrechts als besondere gesetzlichen

Regelungen vorgehen (vgl. auch Staudinger/Reuter a.a.O. §§ 652, 653 Rdn. 87 und

OLG Oldenburg AIZ 1992 H 11 A 137 Bl. 13). Der Mangel der baubehördlichen

Genehmigungsfähigkeit von Teilflächen der verkauften Wohnungseigentumsanlage

stellt sich - wie bereits ausgeführt - indes als Sachmangel dar.

dd)

Der Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsabschluß kann darüber hinaus im

Streitfall schon deswegen nicht zum Wegfall des Provisionsanspruches führen, weil

dieses Rechtsinstitut mit dem Rechtsschutzziel der Aufhebung des Vertrages keine

Anwendung finden kann, wenn ein Anfechtungsgrund wegen Bestätigung ausscheidet.

Hat - wie im Streitfall - der möglicherweise anfechtungsberechtigte Käufer den Vertrag in

Kenntnis des Anfechtungsgrundes bestätigt, kann nicht auf dem Umweg des ohnehin

nur subsidiär anwendbaren Rechtsinstituts des Verschuldens bei Vertragsabschluß der

Wegfall des Provisionsanspruches unter dem Gesichtspunkt der Aufhebung des

Kaufvertrages begründet werden. Da eine Täuschung des Vertragspartners im Rahmen

der Vertragsverhandlungen regelmäßig auch den Tatbestand eines Verschuldens bei

Vertragsschluß (cic) erfüllt, würde § 144 BGB weitgehend ausgehebelt, wenn man trotz

Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäftes noch jederzeit Rückgängigmachung

des Vertrages verlangen könnte.

Soweit die Anwendung einer vorsätzlichen cic in Bezug auf Sachmängel nicht

ausgeschlossen ist (vgl. BGH NJW 1992, Seite 2564), führt auch diese Erwägung nicht

zum Wegfall des Provisionsanspruches. Denn von einer vorsätzlichen Täuschung kann

auf der Grundlage des im Senatstermin richtiggestellten eigenen Vorbringens des

Klägers nicht ausgegangen werden, weil er selber über die wahre

Baugenehmigungslage nicht informiert war. Im übrigen wäre der Rückgriff auf cic aus

den unter b), dd) genannten Gesichtspunkten ebenfalls ausgeschlossen.

Ein Wegfall des Provisionsanspruches kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt des

Fehlens der Geschäftsgrundlage angenommen werden. Da nach dem richtiggestellten

Vorbringen des Klägers offenbar beide Kaufvertragsparteien sich über die wahre

Baugenehmigungslage im Irrtum befanden, könnte man allerdings in Erwägung ziehen,

daß über das Rechtsinstitut des Fehlens der Geschäftsgrundlage der

Provisionsanspruch entfallen könnte. Ob das Fehlen der Geschäftsgrundlage aus

Rechtsgründen zum Wegfall des Provisionsanspruches führt, ist indes höchst

zweifelhaft (vgl. Staudinger/Reuter a.a.O. §§ 652, 653 Rdn. 102). Die Frage bedarf indes

keiner abschließenden Entscheidung.

aa)

Das Rechtsinstitut des Fehlens der Geschäftsgrundlage dürfte schon deshalb nicht

anwendbar sein, weil sich die eingeschränkte Nutzbarkeit der verkauften Wohnflächen

als Sachmangel darstellt, so daß die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften den

Weg in das Rechtsinstitut des Fehlens der Geschäftsgrundlage sperren.

bb)

Im übrigen liegen auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des Fehlens der

Geschäftsgrundlage nicht vor. Denn die Frage der Verwendbarkeit der gekauften Sache

fällt allein in den Risikobereich des Käufers.

cc)

Schließlich ist auf der Grundlage des eigenen Vorbringens des Klägers nicht

anzunehmen, daß der Käuferin, der Firma A GmbH, ein Festhalten am Kaufvertrage

unzumutbar war. Für die Frage der Zumutbarkeit ist in diesem Zusammenhang zunächst

von Bedeutung, daß die Käuferin, die sich arglistig getäuscht wähnte, von ihrem

Anfechtungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat, sondern den Vertrag gemäß § 144

bestätigt hat. Auch insofern würde § 144 BGB ausgehebelt, wenn man unter dem

Gesichtspunkt des Fehlens der Geschäftsgrundlage weiterhin die Rückgängigmachung

des Vertrages verlangen könnte. Im übrigen hat der Kläger im Senatstermin vom

22.11.1999 selbst erklärt, daß das Bauordnungsamt der Stadt M es nunmehr hinnimmt,

daß die vermieteten Wohnflächen entsprechend der bisherigen Nutzung weiterhin

genutzt werden können, obwohl die tatsächliche Benutzung teilweise durch die erteilten

Baugenehmigungen nicht gedeckt ist. Wenn das Bauordnungsamt die tatsächliche Lage

so hinnimmt, kann keinesfalls angenommen werden, daß ein Festhalten am Vertrage

unzumutbar wäre.

Weitere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.

Die Berufung ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich gemäß § 708 Nr.

10, § 711 ZPO.