Urteil des OLG Hamm, Az. 25 W 48/00

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Oberlandesgericht Hamm, 25 W 48/00
Datum:
07.03.2001
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
25. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
25 W 48/00
Vorinstanz:
Landgericht Hagen, 22 O 33/99
Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird teilweise so abgeändert:
Die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs werden
gegeneinander aufgehoben.
Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Klägerin 28 %
und die Beklagte 72 %.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 9.500,00 DM
festgesetzt.
Gründe:
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Die sofortige Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache aber nur teilweise Erfolg.
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Nach 91 a ZPO sind unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes
nach billigem Ermessen die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs
gegeneinander aufzuheben.
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Nach dem Ergebnis der von dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme hätte
die Klägerin ihren Vergütungsanspruch voraussichtlich nur Zug um Zug gegen
Beseitigung der durch den Sachverständigen Schmidt festgestellten Mängel
durchsetzen können.
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Dieser gelangte in seinem Gutachten mit überzeugender Begründung zum Ergebnis,
dass die von der Klägerin durchgeführten Außenputzarbeiten teilweise mit Mängeln
behaftet waren, für deren Beseitigung Kosten in Höhe von 11 052,71 DM entstehen
würden. Da der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Betrages
der Mängelbeseitigungskosten zustand und diese Summe die Klageforderung
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überstieg, hätte dies aller Voraussicht nach zu einer umfassenden Zug- um Zug –
Verurteilung der Beklagten geführt. Da in diesem Fall sowohl die Klägerin, die eine
unbeschränkte Verurteilung der Beklagten erreichen wollte, als auch die Beklagte mit
ihrem auf Klageabweisung gerichteten Antrag teilweise unterlegen wären, und dieses
wechselseitige Unterliegen als gleichwertig anzusehen gewesen wäre, wären die
Kosten des Rechtsstreits im Falle einer streitigen Entscheidung nach std. Handhabung
des Senats gegeneinander aufzuheben gewesen.
Soweit das Landgericht noch offene Fragen durch Vernehmung zweier vorbereitend
geladener Zeugen und die ergänzende Anhörung des Sachverständigen hatte klären
wollen, ist dies ein weiterer Gesichtspunkt, der eine Kostenaufhebung angezeigt
erscheinen lässt.
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Entgegen der Ansicht der Klägerin war sie aufgrund des Schreibens vom 07.03.2000, in
dem sie die Beklagte nach Erstellung des Sachverständigengutachtens vergeblich unter
Fristsetzung vergeblich zur Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB aufgefordert hatte,
nicht berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern.
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Zum einen erfüllt das Schreiben vom 07.03.2000 nicht die tatbestandlichen
Voraussetzungen des § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB, denn es fehlt die Erklärung der Klägerin,
bei fruchtlosem Fristablauf die Mängelbeseitigung zu verweigern.
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Zum anderen kann ein Werkunternehmer nach Auffassung des Senats für die
Durchführung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen nach Abnahme keine
Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB verlangen. Der teilweise in Rechtsprechung und
Literatur vertretenen gegenteiligen Auffassung ( vgl. OLG Dresden NZBau 2 000, 26; LG
Erfurt NJW 1999, 3786 (3786); Schulze-Hagen BauR 1999, 310 ff; Ullrich MDR, 1999,
1233 ff; Thierau NZBau 2000, 14 ff) folgt der Senat nicht.
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Die Bestimmung des § 648 a BGB ist nicht auf die Situation der Mängelbeseitigung
nach Abnahme zugeschnitten.
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Der Wortlauf des § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB stellt auf von dem Unternehmer zu
erbringende Vorleistungen ab. Nach Abnahme der Werkleistung ist der
Werkunternehmer aber nicht mehr zur Vorleistung verpflichtet. Das Argument, der
Werkunternehmer unterliege einer faktischen Vorleistungspflicht, weil er im Falle der
Zwangsvollstreckung nachweisen müsse, dass er die ihm obliegende Leistung bereits
erbracht habe (vgl. hierzu Schulze-Hagen aaO 210 (214)), führt nicht zu einem anderen
Ergebnis. Dieser faktische Zwang als Konsequenz des Voll-streckungsrechts ist mit
einer gesetzlichen Verpflichtung zur Vorleistung nicht gleichzusetzen.
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Entgegen der Ansicht des OLG Dresden (NZBau 2000, 26 (27)) gebietet der
Schutzzweck des § 648 a BGB es nicht, den Sicherungsanspruch auch auf
Vergütungsansprüche des Werkunternehmers aus abgenommenen Leistungen zu
erstrecken. Die Gefahr, dass ein böswilliger Bauherr die Möglichkeit des
Zurückbehaltungsrechts missbraucht und Mängel sozusagen ins Blaue hinein
behauptet, um einen Teil des Werklohns zur sogenannten "dritten Finanzierung"
einbehalten zu können (vgl. Schulze-Hagen BauR 1999, 210 (211)), lässt eine
Anwendung des § 648 a BGB auf Mängelbeseitigungsmaßnahmen ebenso wenig
notwendig erscheinen wie der Gesichtspunkt, dass der Werkunternehmer bei einer
restriktiven Anwendung des § 648 a BGB das Bonitätsrisiko des Bauherrn trage, was
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dem Zweck des § 648 a BGB zuwiderlaufe.
(vgl. OLG Dresden NZBau 2000, 26 (27)). Der Werkunternehmer hat die Möglichkeit,
sich gegen ein treuwidriges Verhalten des Bauherrn oder gegen eine mögliche
Insolvenz zu schützen, indem er vor der Abnahme eine entsprechende Sicherheit
verlangt. (vgl. auch Ullrich MDR 1999, 1233 (1234)). Wenn er von dieser Möglichkeit
etwa im Hinblick auf das noch ungetrübte Verhältnis zum Besteller keinen Gebrauch
machen will, begibt er sich freiwillig einer Sicherungsmöglichkeit, die ihm das Gesetz
zur Verfügung stellt. In diesem Fall besteht kein Grund, diese später vielleicht bereute
Entscheidung nach Abnahme durch eine erweiternde Auslegung des § 648 a BGB
zugunsten des Werkunternehmers zu korrigieren. Dass ein Unternehmer, der ein ihm
zur Verfügung stehendes Recht nicht rechtzeitig in Anspruch nimmt, nach Abnahme
dann schlechter gestellt ist als ein Auftragnehmer, der seine Rechte nutzt (vgl. OLG
Dresden NZBau 2000, 26 (27)), ist nicht unbillig und stellt keine Ungleichbehandlung
gleichermaßen schutzwürdiger Unternehmer dar. Ein Unternehmer, der bereits
Vorleistungen erbracht hat, wird auch bei einschränkender Auslegung des § 648 a Abs.
1 BGB hinreichend geschützt, denn er kann auch nach Beginn der Arbeiten bis zur
Abnahme für bereits erbrachte Leistungen eine Sicherheitsleistung beanspruchen.
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Gerade gegen einen treuwidrigen aber finanzkräftigen Bauherrn würde die erweiternde
Auslegung des § 648 a BGB den Werkunternehmer zudem nicht schützen, denn dieser
könnte noch nachträglich nach Beendigung des Rechtsstreits über die
Werklohnforderung eine Sicherheit stellen und den Streit um das Bestehen von
Mängeln in eine Vollstreckungsgegenklage verlagern (vgl. hierzu Ullrich MDR 1999,
1233 (1234)).
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Auch das Argument, durch eine einschränkende Auslegung des § 648 a BGB würde der
Auftraggeber begünstigt, der eine vor Abnahme geforderte Sicherheit nicht erbringe
(OLG Dresden NZBau 2000, 26 (27)), erscheint nicht überzeugend, denn dem
Auftragnehmer bleibt es unbenommen, in diesem Fall von seinen Rechten nach § 648 a
Abs. 5 BGB Gebrauch zu machen.
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Eine Anwendung des § 648 a BGB auf Mängelbeseitigungsmaßnahmen nach Abnahme
kann auch nicht damit begründet werden, dass dies dem Zweck der Abnahme, den
Werkunternehmer besser zu stellen, zuwiderliefe (vgl. hierzu Schulze-Hagen BauR aaO
210 (215)). Dies ist nicht der Fall, denn dem Besteller wird ein Zurückbehaltungsrecht
erst dann zugebilligt, wenn er im Rechtsstreit bewiesen hat, dass die Werkleistung des
Unternehmers mangelhaft ist, d.h. der Unternehmer vertragswidrig die ihm obliegende
Leistungspflicht nicht erbracht hat. Gerade in diesem Fall ist es nicht einzusehen, dass
der – möglicherweise nicht finanzkräftige – Besteller zunächst eine Sicherheitsleistung
vorfinanzieren muss, um einen berechtigten Mängelbeseitigungsanspruch
durchzusetzen. Er erlangt zwar einen Erstattungsanspruch gegen den Unternehmer
nach § 648 a Abs. 3 S. 1 BGB, trägt aber dann das Bonitätsrisiko des Unternehmers,
was der werkvertraglichen Risikoverteilung im Rahmen der Gewährleistung
widerspricht.
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Durch die Anwendung des § 648 a BGB auf Mängelbeseitigungsmaßnahmen nach
Abnahme, würde entgegen der Zielsetzung des § 648 a BGB gerade der
Werkunternehmer begünstigt, der seine Leistungen vertragswidrig erbracht hat (vgl.
hierzu Leinemann/Sterner BauR 2000, 1414 (1420)), denn er könnte dann – anders als
der mangelfrei arbeitende Werkunternehmer - seinen nach Abnahme noch
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ausstehenden Werklohnanspruch sichern.
Gerade der vorliegende Rechtsstreit ist ein Beispiel dafür, dass durch die Zubilligung
einer Sicherheitsleistung nach Abnahme der mangelhaft arbeitende Unternehmer in
Widerspruch zur Risikoverteilung des Gewährleistungsrechts geschützt würde. Die
Klägerin hat eine Sicherheit nach § 648 a BGB erst zu einem Zeitpunkt gefordert, als
sich aufgrund des Sachverständigengutachtens abzeichnete, dass die Mängelrügen der
Beklagten berechtigt sein könnten. In diesem Fall besteht aber keine Veranlassung, die
werkvertragliche Risikoverteilung zugunsten der Klägerin zu verändern und der
Beklagten das Bonitätsrisiko der Klägerin aufzubürden.
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Letztlich würde die Verneinung eines Zurückbehaltungsrechts bei durch den
Unternehmer verlangter und nicht fristgerecht erbrachter Sicherheitsleistung nicht nur zu
einer Sicherung des Unternehmers, sondern darüber hinausgehend zu einer
Befriedigung führen, denn er erhielte trotz möglicherweise mangelhafter Werkleistung
den ungekürzten Werklohn (vgl. auch Ullrich aaO 1233 (1234), KG NJW-RR 2000, 687
(688)).
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Der Vorschlag, dieses Ergebnis zu korrigieren, indem der Vergütungsanspruch des
Werkunternehmers nur in Höhe der Mängelbeseitigungskosten als nicht einredefrei
behandelt wird (vgl. Ullrich MDR 1999, 1233 (1235); OLG Dresden NZBau 2000, 26
(27)), erscheint wenig konsequent. Wenn dem Werkunternehmer grundsätzlich auch
nach Abnahme ein Leistungsverweigerungsrecht bei nicht fristgerechter
Sicherheitsleistung zugebilligt wird, besteht es auch in Höhe der
Mängelbeseitigungskosten. Das Vorliegen von Mängeln steht auch vor Abnahme einem
Sicherungsanspruch des Unternehmers nicht entgegen.
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Gerade die Tatsache, dass die erweiternde Auslegung des § 648 a Abs. 1 BGB zu
unbilligen Ergebnissen führen kann, die dann wieder korrigiert werden müssten, spricht
dafür, hiervon abzusehen, zumal der Werkunternehmer aufgrund der Möglichkeit, sich
vor Abnahme zu sichern, nicht schutzlos ist.
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Ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers nach § 648 a Abs. 1 BGB
kann schließlich ein Zurückbehaltungsrecht des Bestellers auch deshalb nicht
beseitigen, weil der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheitsleistung mit dem
Anspruch des Bestellers auf Mängelbeseitigung nicht in einem
Gegenseitigkeitsverhältnis steht. (vgl. hierzu Ullrich MDR 1999, 1233 (1234))
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Hinzu kommt, dass die Rechtsfolgenregelung des § 648 a Abs. 5 BGB auf den Zeitraum
vor Abnahme zugeschnitten ist. Eine Vertragsbeendigung ist nämlich nur dann
umzusetzen, wenn der Vertrag tatsächlich noch erfüllt werden kann. Nach der Abnahme
gilt der Vertrag ungeachtet bestehender Mängel als beendet und kann nicht mehr
gekündigt werden.
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(vgl. KG NJW-RR 2000, 687 (688); Leinemann/Sterner BauR 2000, 1414 (1421)).
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Dass auch nach der Abnahme noch eine Einstellung der Mängelbeseitigungsarbeiten
durch den Unternehmer möglich ist, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Die
Tatsache, dass die gesetzliche Regelung für den Zeitraum vor der Abnahme eine
ausdrückliche Rechtsfolgenregelung enthält, nicht aber für den Zeitraum nach der
Abnahme, spricht gegen eine Intention des Gesetzgebers, dem Unternehmer auch nach
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der Abnahme noch die Sicherungsmöglichkeit des § 648 a Abs. 1 BGB zuzubilligen.
Von einer Möglichkeit, die im Zusammenhang mit einer erweiternden Auslegung des §
648 a Abs. 1 BGB in bezug auf die angemessenen Rechtsfolgen auftretenden
Auslegungsprobleme durch eine auf die Zeit nach der Abnahme zugeschnittene
gesetzliche Neuregelung zu beseitigen, hat der Gesetzgeber gerade keinen Gebrauch
gemacht, obwohl er durch die Fassung des § 641 Abs. 3 BGB Zweifelsfragen zur Höhe
des Zurückbehaltungsrechts beseitigt hat.
Im Rahmen des billigen Ermessens ist keine von den Maßstäben des bisherigen Sach-
und Streitstandes abweichende Kostenverteilung unter Berücksichtigung des
Vergleichsinhalts geboten. Da die Parteien durch die negative Kostenregelung im
Vergleich zum Ausdruck gebracht haben, dass der Vergleichsinhalt nicht bestimmend
sein soll, ist bei einer Kostenentscheidung nach Maßgabe des Vergleichs
Zurückhaltung geboten. Besondere Umstände, die dies gebieten, bestehen nicht.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus
§ 3 ZPO.
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