Urteil des OLG Hamm vom 15.08.2006

OLG Hamm: treu und glauben, baukosten, europäisches recht, vergütung, schutzwürdiges interesse, öffentliches interesse, vertragsschluss, pastor, geschäftsführer, architekt

Oberlandesgericht Hamm, 24 U 125/05

Datum:

15.08.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

24. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

24 U 125/05

Vorinstanz:

Landgericht Münster, 24 O 97/04

Tenor:

Auf die Berufungen beider Parteien wird – unter Zurückweisung der

weitergehenden Berufungen – das am 18. August 2005 verkündete

Grund- und Teilurteil der 4. Kammer für Handelssachen des

Landgerichts Münster teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.

Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Klägerin aus

abgetretenem Recht der M GmbH Ingenieurbüro für Bauwesen und der

N Ingenieurgesellschaft für Bauwesen mbH aus dem Planungsvertrag

bezüglich des Bauvorhabens W-Straße in C eine Vergütung nach den

Mindestsätzen der HOAI beansprucht abzüglich ersparter

Aufwendungen in Folge der vorzeitigen Vertragsbeendigung aufgrund

Kündigung sowie weiterhin ein Honorar aus dem

Projektsteuerungsvertrag vom 18.11. 2002, welches zusammen mit dem

Honorar aus dem Planungsvertrag den

Betrag ergibt, der sich rechnerisch aus dem Planungsvertrag vom

18.11.2002 zuzüglich dem Honorar aus dem Projektsteuerungsvertrag

vom 18.11.2002 ergeben würde.

Der Beklagten bleibt die Aufrechnung mit von ihr geltend gemachten

Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Genehmigungsstatik,

fehlender Imbisspavillons, ungenutzter Drogeriebedarfsfläche/unnötiger

Gebäudeachse sowie wegen Planungs- und Bauaufsichtsfehlern im

Zusammenhang mit Mängeln am Bauvorhaben vorbehalten. Beiden

Parteien bleibt außerdem die Geltendmachung von Einreden nach dem

Anfechtungsgesetz vorbehalten.

Die Kostenentscheidung, auch hinsichtlich der Kosten des

Berufungsverfahrens, bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

G r ü n d e :

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht aus einem sogenannten Planungsvertrag

und einem sogenannten Projektsteuerungsvertrag gegen die Beklagte Ansprüche auf

Vergütung von Architektenleistungen im Zusammenhang mit der Planung und

Errichtung des Nahversorgungszentrums W-Straße in C geltend. Wegen der

Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im

angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat durch ein sogenanntes

Grund- und Teilurteil die Klage in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise

als dem Grunde nach gerechtfertigt angesehen. Hierbei seien die

Vergütungsabsprachen in dem Planungsvertrag und in dem Projektsteuerungsvertrag

als einheitliche Honorarabrede zu beurteilen, da der Schwerpunkt der mit dem

Projektsteuerungsvertrag getroffenen Regelungen in einer Vergütungsabsprache

bezüglich der unter die Leistungsbilder der HOAI fallenden Planungsleistungen liege.

Bei der gebotenen Zusammenrechnung der Honorare aus beiden Verträgen hätten die

Parteien ein Honorar vereinbart, welches oberhalb der Höchstsätze der HOAI liege. Im

Ergebnis schulde daher die Beklagte eine Vergütung in Höhe der Höchstsätze der

Honorare nach der HOAI. Die Beklagte könne diesem Anspruch nicht entgegenhalten,

sie sei über die Auswirkungen der Honorarvereinbarung in dem

Projektsteuerungsvertrag nicht ausreichend aufgeklärt worden. Wegen der Einzelheiten

der Entscheidungsgründe wird auf Seite 11 ff der angefochtenen Entscheidung Bezug

genommen.

Gegen dieses Urteil richten sich die in formeller Hinsicht bedenkenfreien Berufungen

beider Parteien.

Die Klägerin ist der Ansicht, das Landgericht habe die im Planungsvertrag und im

Projektsteuerungsvertrag getroffenen Vergütungsvereinbarungen zu Unrecht als

einheitliche Honorarabrede betrachtet. Die im Planungsvertrag getroffene

Honorarvereinbarung sei doppelt unwirksam, da sie zum einen nicht bei

Vertragsschluss getroffen worden sei, außerdem die Mindestsätze der HOAI

verbotenerweise unterschreite. Es gebe daher zum Planungshonorar keine wirksame

Honorarabrede, zum Projektsteuerungshonorar hingegen schon. Deshalb verlange sie

das ihr zedierte Planungshonorar nach den Mindestsätzen der HOAI und zusätzlich das

Projektsteuerungshonorar gemäß der diesbezüglichen wirksamen schriftlichen

Honorarabrede.

Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der beiden schriftlichen Verträge am 08./28.05. 2001

habe eine wirksame Honorarabrede über Planungsleistungen nicht mehr geschlossen

werden können, da ein Verstoß gegen § 4 Abs. 4 HOAI vorliege, wonach die

Mindestsätze der HOAI als vereinbart gelten, wenn nicht bei Auftragserteilung etwas

anderes schriftlich vereinbart worden sei. Die tatsächliche Beauftragung der Zedentin

sei bereits zuvor mündlich erfolgt, nämlich im Zuge eines Projektgesprächs am

10.08.2000 durch Herrn E, dem damaligen Geschäftsführer der in Gründung

befindlichen Beklagten. Der Zedentin sei der Auftrag erteilt worden, für die noch zu

gründende Objektgesellschaft, die vollständige Objektplanung für das Projekt

Nahversorgungszentrum W-Straße in C zu erbringen. Am 20.12.2000 habe dann der

Geschäftsführer der Beklagten, Herr C, die Beklagte, die am 8.01.2001 in das

Handelsregister unter ihrer inzwischen geänderten Bezeichnung eingetragen worden ist

(Bl. 118 d.A.), als zukünftige Vertragspartnerin der Zedentin benannt. Die Zedentin habe

unmittelbar nach der mündlichen Beauftragung mit der Objektplanung begonnen, wobei

sie mehrfach nach Vorgaben der Beklagten Umplanungen vorgenommen habe. Ende

des Jahres 2000 habe die Zedentin bereits vier vollständige Entwurfsplanungen erstellt

gehabt; der erste Bauantrag sei am 14.02.2001 von der Geschäftsführung der Beklagten

unterzeichnet und beim Bauamt eingereicht worden, was unstreitig ist. Die im

Planungsvertrag im Mai 2001 getroffene Honorarvereinbarung sei daher unwirksam,

weil sie nicht bei Vertragsschluss erfolgt sei, so dass gemäß § 4 Abs. 4 HOAI die

Mindestsätze der HOAI als vereinbart gelten würden.

Die im schriftlichen Planungsvertrag vom 08./28.05.2001 enthaltene pauschale

Honorarvereinbarung in Höhe von 12 % der anrechenbaren Baukosten sei auch

deswegen unwirksam, weil sie die Mindestsätze der HOAI unterschreite, wie auch das

erstinstanzliche Gericht in seinem Urteil ausführe, ohne dass die Unterschreitung der

Mindestsätze durch einen Ausnahmetatbestand im Sinne des § 4 Abs. 2 HOAI

gerechtfertigt wäre. Der Bundesgerichtshof lasse einen Ausnahmefall im Sinne von § 4

Abs. 2 HOAI nur unter besonderen Umständen zu, die hier nicht vorliegen würden. Auf

den erstinstanzlichen Vortrag werde insoweit Bezug genommen. Die alten

Projektgesellschaften, mit denen die Zedentin in der Vergangenheit umfangreich und

langjährig auf Basis von Pauschalhonorarabreden zusammen gearbeitet habe, hätten

mit der Beklagten nicht mehr gemeinsam gehabt, als dass der Zeuge M1 einer von

mehreren Gesellschaftern gewesen sei; bei der Beklagten sei er nur

Minderheitsgesellschafter gewesen.

Die Zedentin habe sich auch nicht treuwidrig verhalten, als sie der Schlussrechnung

des Planungsvertrages die Mindestsätze der HOAI zugrunde gelegt habe. Denn es

handele nicht treuwidrig, wer rechtswidrige Abreden nicht vollziehe. Vorliegend komme

hinzu, dass die Zedentin den Planungsvertrag deswegen gekündigt habe, weil sich die

Beklagte zunächst ab Ende des Jahres 2003 mit der Bezahlung der

Abschlagszahlungen in Verzug befunden und eine geforderte Sicherheit nach § 648 a

BGB auch nach Setzung einer Nachfrist nicht gestellt habe.

Die doppelte Unwirksamkeit der Honorarabrede im Planungsvertrag könne entgegen

der Auffassung des Landgerichts auch nicht dadurch behoben werden, dass man, im

offenen Widerspruch zu den zwischen den Parteien getroffenen schriftlichen

Vereinbarungen, die im Projektsteuerungsvertrag beschriebene Vergütung als Teil der

Gegenleistung für die Planungsleistungen der Zedentin umdeute. Der Schwerpunkt der

mit dem Projektsteuerungsvertrag getroffenen Regelungen habe mitnichten allein in der

Vereinbarung einer zusätzlichen Vergütungsabsprache bezüglich der unter die

Leistungsbilder der HOAI fallenden vereinbarten Planungsleistungen der Zedentin

gelegen. Vielmehr habe der Projektsteuerungsvertrag die Zedentin zu Leistungen

verpflichtet, die über die Planungsleistungen weit hinaus gegangen seien. Insoweit

werde auf den Leistungskatalog in § 3 des Projektsteuerungsvertrages Bezug

genommen. Daneben habe der Projektsteuerungsvertrag auch die Beratung der

Beklagten bei der Fortschreibung der Planungsunterlagen beinhaltet, die durch die

unterschiedliche Mieterakquisition erforderlich geworden sei. Daraus habe ein massiver

Planungsmehraufwand für die unterschiedlichen Versionen bis zur Erstellung der

Gebäude resultiert. Dieser Mehraufwand habe, dem Leistungsbild der Verträge

entsprechend, als Maßnahme im Rahmen der Projektsteuerung vergütet werden sollen.

Nach dem gesamten Leistungsbild habe die Zedentin im Rahmen des

Projektsteuerungsvertrages zu steuernde und kontrollierende Bauherrenfunktionen zu

übernehmen gehabt, wie sie für die Anforderungen an eine Projektsteuerung im Sinne

des § 31 HOAI – in Abgrenzung zu § 15 HOAI – charakteristisch seien. Dass die

Zedentin neben der Projektsteuerung auch mit der Objektplanung beauftragt gewesen

sei, berühre die Unabhängigkeit des Projektsteuerungsvertrages nicht. Jedenfalls zum

damaligen Zeitpunkt sei die Beauftragung ein und derselben Person oder Gesellschaft

sowohl mit der Objektplanung wie mit der Projektsteuerung durchaus üblich, jedenfalls

rechtlich möglich gewesen, wie sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

ergebe. Eine Gesamtbetrachtung von Planungs- und Projektsteuerungshonorar sowie

eine damit verbundene Reduzierung des Honorars der Zedentin auf die Höchstsätze der

HOAI sei danach unzulässig.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und auszusprechen, dass der Klägerin die

Klageforderung dem Grunde nach zusteht,

hilfsweise die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie des

Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Honorare aus Planungs-

und Projektsteuerungsvertrag bei der Prüfung der Vereinbarkeit mit einzuhaltenden

HOAI-Honorarsätzen zusammen zu rechnen seien. Ein isolierter Vergleich nur des

Planungshonorars mit den HOAI-Mindestsätzen und eine Freistellung des

Projektsteuerungshonorars von den Preisbeschränkungen der HOAI werde dem

Sachverhalt nicht gerecht, da die Vergütungsabsprachen in beiden Verträgen als

einheitliche Honorarabrede zu beurteilen seien. Schwerpunkt des

Projektsteuerungsvertrages seien nämlich Architektenleistungen, die nach den

Leistungsbildern der HOAI mit verbindlichen Honorarsätzen zu vergüten seien. Der

Zedentin seien keine zusätzlichen Aufgaben übertragen worden. Vielmehr sei es darum

gegangen, einen Teil der Vergütung für die Architektenleistungen leistungsabhängig zu

gestalten. Dies sei gemeinsamer Kern der Aussagen der Zeugen Dr. I und M2. Über den

Planungsvertrag hinausgehende zusätzliche Leistungen seien der Zedentin durch den

Projektsteuerungsvertrag nicht übertragen worden.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts seien bei der Zusammenrechnung der Honorare

jedoch nicht die Höchstsätze der HOAI anzuwenden, sondern allenfalls unter

Einbeziehung auch des Projektsteuerungshonorars – die HOAI-Mindestsätze. Dies

würde jedenfalls auf der Grundlage des Klagevortrags gelten, wonach die Aufträge

bereits vor der schriftlichen Fixierung im Mai 2001 mündlich erteilt worden sein sollen,

so dass die Honorarregelungen nicht bei Auftragserteilung getroffen worden wären mit

der Folge, dass die jeweiligen Mindestsätze als vereinbart gelten würden. Die Berufung

auf die Bestimmungen des § 4 HOAI könne nicht gegen die Beklagte verwendet

werden, falls entgegen den obigen Ausführungen die Honorare zu beiden Verträgen

nicht zusammen, sondern getrennt mit den HOAI-Honorarsätzen zu vergleichen seien

und das Planungshonorar isoliert betrachtet den Mindestsatz unterschreiten sollte. In

diesem Fall stehe der Berufung der Zedentin auf die Mindestsatzregelungen der HOAI

der Einwand der Treuwidrigkeit entgegen, da die Zedentin das Pauschalhonorar ohne

Hinweis auf die Unzulässigkeit einer Unterschreitung der Mindestsätze vereinbart und

zunächst in 16 Abschlagsrechnungen praktiziert habe. Es verstoße gegen Treu und

Glauben, wenn sich die Zedentin später in der Schlussrechnung entgegen der zuvor

ausgeübten Handhabung auf die Unzulässigkeit einer Mindestsatzunterschreitung

berufe. Die Klägerin könne umgekehrt der Beklagten nicht den Treuwidrigkeitseinwand

entgegen halten, da Normadressat der HOAI nicht die Beklagte, sondern die Zedentin

gewesen sei. Die Beklagte habe die Mindestsatzregelung nicht gekannt und habe sie

auch nicht kennen müssen.

Das Landgericht hätte nach Auslegung des Vertrages entscheiden müssen, welches

Honorar nach dem Inhalt der vertraglichen Regelung geschuldet gewesen sei. Die

Höchstsätze der HOAI dürften nicht unterschritten werden, sie hätten begrenzende, aber

keine konstitutive Bedeutung. Das Landgericht hätte die auf S. 13 oben im zweiten

Absatz des Urteils angesprochenen Fragen nicht unbeantwortet lassen dürfen, soweit

sich daraus ein geringeres Honorar als nach den Höchstsätzen der HOAI ergebe.

Soweit das Landgericht zu einem höheren Honorar gelange, beruhe dies auf einer

unzutreffenden Anwendung des materiellen Rechts. Bei der gebotenen Auslegung der

Verträge sei grundsätzlich von der vereinbarten Pauschalierung auszugehen, wonach

die sich ergebenden Honorare weit unterhalb der Höchstsätze der HOAI und wohl auch

unterhalb der Mindestsätze der HOAI liegen würden.

Eine Auslegung der leistungsabhängigen Honorarstaffelung des

Projektsteuerungsvertrages ergebe, dass vorliegend keine Erhöhung des Regelsatzes

geschuldet werde. Die Zedentin habe keine Kostenersparnis erzielt. Vielmehr würden

die Kosten die veranschlagten Beträge übersteigen. Die Einbeziehung der auf den

Bodenpreisen beruhenden Mietanteile würde zu einer Verfälschung des wirklich

Gewollten und zum Ausdruck Gebrachten führen. Eine etwaige Mehrdeutigkeit der

Honorarstaffelregelung würde zu Lasten der Zedentin gehen, da diese als Verwender

diese Formularbedingungen in den Verträgen vom 05./28.05.2001 und 18.11.2002

gestellt hätten und die Honorarregelung für eine Mehrzahl von Verträgen gedacht

gewesen sei , wie sich aus den Bekundungen beider Zeugen ergebe.

Der Zeuge M2 habe, lege man den Vertrag gegenteilig aus, entgegen den insoweit

unklaren Entscheidungsgründen des Landgerichts Aufklärungspflichten in einer zum

Schadensersatz verpflichtenden Weise verletzt. Dies könne den eingeklagten

Ansprüchen auch einredeweise entgegengehalten werden. Der Zeuge hätte darauf

hinweisen müssen, dass die Zedentin trotz des von ihr gewählten Wortlauts, nämlich

"Jahresmiete" und "bezogen auf die tatsächlichen Baukosten" und trotz der vorgelegten

Beispieltabelle und des gefertigten handschriftlich ergänzten Diagramms sowie trotz

seiner Erläuterungen eine solche Auslegung beabsichtige, und dass diese Auslegung

bei hohen Bodenpreisanteilen an den Projektgesamtkosten zu einem den eigenen

Bekundungen und Absichten gerade zu entgegengesetzten Ergebnis führen würde. Die

Beteiligten hätten Wert darauf gelegt, dass von der Zedentin nicht beeinflussbare

Kostenbereiche ausgeklammert werden sollten, um eine direktere Leistungshonorierung

der Zedentin zu erreichen. Dieses gemeinsame Ziel würde aber völlig verfälscht, wenn

auf der Einnahmeseite für die Klägerin gänzlich unbeeinflussbare, in keinem Verhältnis

zu den beeinflussbaren Kosten stehende Einnahmen wie hohe Bodenpreise

honorarerhöhend berücksichtigt würden. Eine weitergehende Aufklärung sei dem

Zeugen M2 wegen der im Detail geführten Gespräche auch zuzumuten gewesen, da es

hier um irreführendes aktives Tun gehe. Dass der Zeuge Dr. I vor diesem Hintergrund

und nach der Formulierung des Textes es als selbstverständlich angesehen habe, dass

auch auf der Einnahmeseite lediglich die auf das Baugeschehen entfallenden

Einnahmen berücksichtigt würden, sei nachvollziehbar und verständlich. Der Zeuge

Dr. I hätte die Honorarstaffel nicht akzeptiert, wenn ihm ihre wirklichen Auswirkungen, so

wie die Zedentin sie jetzt verstehen wolle, vor Augen geführt worden wären. Es wäre

dann eine deutlichere Formulierung gewählt worden, die das Verständnis des Zeugen

Dr. I von der Abrede noch deutlicher zum Ausdruck gebracht hätte. Die gegenteilige

Annahme des Landgericht auf S. 18 oben des Urteils verstoße gegen die von der

Rechtsprechung für den Fall der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten

aufgestellte Vermutung des aufklärungsgerechten Verhaltens des unzureichend

aufgeklärten Vertragspartners. Die vom Landgericht angenommene leistungsbezogene

Vergütung der M GmbH stehe einer leistungsunabhängigen Erhöhung des

Regelhonorars geradezu entgegen.

Die Honorarstaffelung in § 4 des Projektsteuerungsvertrages stehe der vom Landgericht

abgelehnten Einstufung des Kostenrahmens gemäß der Anlage zum Vertrag als

verbindliche Beschaffenheitsvereinbarung nicht entgegen. Die Honorarstaffelung habe

Baukostenminderungen honorieren sollen. Erst bei Unterschreitung des Kostenrahmens

habe die Honorarstaffelung greifen sollen. Dass die als maßgeblich veranschlagten

Kosten stattdessen überschritten worden seien, stehe der Anwendung der

Honorarstaffel gerade entgegen.

Ergänzend nehme die Beklagte Bezug auf ihren gesamten erstinstanzlichen Vortrag.

Sie rechne nochmals mit Schadensersatzforderungen aus Verschulden bei

Vertragsschluss auf; das landgerichtliche Urteil lasse nicht genau erkennen, ob auch

der vom Landgericht abgehandelte Anspruch auf Aufklärungspflichtverletzung einer

späteren Entscheidung vorbehalten bleiben solle.

Im Rahmen des Grundurteils sei auch zu berücksichtigen, dass die Zedentinnen

weitgehend die Leistungen nach den Leistungsbildern der HOAI nicht erbracht hätten.

Es lasse sich nicht feststellen, dass unter Berücksichtigung des Einwandes überhaupt

noch ein Anspruch in Betracht komme. Auch bleibe es bei dem Einwand, dass die

Honorarrechnungen nicht nachvollziehbar seien. Das Landgericht habe nicht näher

begründet, wieso diese Rechnungen nachvollziehbar seien. Es bleibe auch dabei, dass

die anrechenbaren Kosten in der Anlage zum Planungsvertrag zumindest für die

Honorarberechnung hätten festgeschrieben werden sollen, was sich auch aus der

vorgelegten Honorarstaffel in dem Diagramm sowie der Kommentierung durch den

Zeugen M2 ergebe.

Zur Berufung der Klägerin werde ausgeführt, dass eine Beauftragung im Jahre 2000

bestritten bleibe. Mit der Objektplanung habe die Zedentin ohne Auftrag im eigenen

Akquisitionsinteresse begonnen, obwohl sie dazu nicht verpflichtet gewesen sei. Dies

gelte auch für vorgenommene Planungsänderungen. Gehe man gleichwohl von einer

Beauftragung im Jahre 2000 aus, so ergebe sich in Verbindung mit der zutreffenden

Wertung des Landgerichts, dass es sich um einen einheitlichen Vertrag handele, dass

die Mindestsätze der HOAI für die insgesamt erbrachten Leistungen, also unter

Einschluss des Projektsteuerungsvertrages, maßgebend seien, so dass die Klägerin

insgesamt nur die Mindestsätze der HOAI verlangen könne. Soweit aus den

vorstehenden Gründen § 4 Abs. 2 HOAI nicht anwendbar sei und deswegen die

insgesamt erbrachten Leistungen nicht auf die Mindestsätze der HOAI beschränkt seien,

gelte grundsätzlich die Pauschalregelung, wonach das Planungsvertragshonorar von

12 % der bindend vereinbarten Baukosten und das Regelungshonorar nach dem Pro-

jektsteuerungsvertrag von 2 % dieser Kosten zu zahlen gewesen sei.

Eine Mindestsatzunterschreitung liege nicht vor, wenn man mit dem Landgericht die

vereinbarten und erbrachten Leistungen insgesamt dem Katalog des § 15 HOAI zuordne

und die vereinbarten Honorare von zusammen (12 + 2 =) 14 % der lt. Anlage zum

Planungsvertrag festgeschriebenen anrechenbaren Baukosten mit dem Honorar aus

den tatsächlich erbrachten Leistungen nach den Mindestsätzen der HOAI auf der

Grundlage der tatsächlich anrechenbaren Baukosten vergleiche. Eine Unterschreitung

der Mindestsätze der HOAI werde bestritten und sei, da die Klägerin nicht dargelegt

habe, welche Leistungen die Zedentin im Einzelnen erbracht habe, weiterhin selbst

dann nicht belegt, wenn man lediglich das Honorar nach dem Planungsvertrag mit den

Mindestsätzen der HOAI vergleiche. Darlegungs- und beweispflichtig für eine

Mindestsatzunterschreitung sei die Klägerin. Unabhängig davon wäre ein Ausnahmefall

gegeben, wenn in der Pauschalierung nach dem Planungsvertrag eine

Mindestsatzunterschreitung liege, da genau die Voraussetzungen vorliegen würden, die

die Klägerin selbst aufzähle.

Dass die Zedentin sich mit der Schlussrechnung auf die Höchstsätze der HOAI berufen

habe, stehe im krassen Widerspruch zu dem bis dahin geübten vertragskonformen

Abrechnungsverhalten der Zedentin. Es gebe entgegen dem Klägervortrag keinen

Grundsatz, dass nicht treuwidrig handele, wer rechtswidrige Abreden nicht vollziehe.

Dies gelte jedenfalls dann nicht, wenn wie vorliegend der arglose Vertragspartner, der

im Vertrauen auf die Abreden disponiert habe, mit vermeintlich günstigen

Vertragsbedingungen geködert und zum Vertragsschluss veranlasst worden sei. Im

Gegensatz zu den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen hätte vorliegend sogar

für den Bauherren eine Handlungsalternative bestanden, da er bei einer

entsprechenden Aufklärung durch die Vertragspartnerin davon abgesehen hätte, neben

dem Planungsvertrag noch einen gar nicht benötigten Honorar begründenden

Projektsteuerungsvertrag abzuschließen. Dies gelte bereits für das gesonderte

Regelungshonorar von 2 %, erst recht aber für Honorarstaffel lt.

Projektsteuerungsvertrag. Die vom Zeugen M2 erbetene leistungsbezogene

Honorarerhöhung sei selbstverständlich nur akzeptiert worden vor dem in die

Kalkulation einbezogenen Hintergrund, dass für den Planungsvertrag ein pauschaliertes

Honorar von 12 % der gemäß Anlage zum Planungsvertrag festgeschriebenen

anrechenbaren Baukosten zu zahlen gewesen sei. Aus den vorgenannten Gründen

führe auch der zu bejahende Schadensersatzanspruch gegen die Zedentin aus

unterlassender Aufklärung über die Mindestsatzregelung der HOAI vorliegend zum

gleichen Ergebnis.

Entgegen der in der Berufungsbegründung der Gegenseite vertretenen Ansicht sei das

Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass eine einheitliche Leistung lediglich in

zwei Verträge aufgeteilt worden sei bzw. mit anderen Worten in einem Vertrag erneut

beschrieben worden sei. Die in § 3 des Projektsteuerungsvertrages aufgelisteten

Leistungen hätten nicht zusätzlich zum Planungsvertrag erbracht werden sollen und

seien nicht erbracht worden. Die Auflistung habe lediglich der Verbrämung und

Aufblähung gedient. Konkrete Behauptungen der Klägerin dazu, dass die Zedentin die

im Projektsteuerungsvertrag angeführten Leistungen erbracht habe und habe erbringen

sollen, seien nicht erfolgt.

Selbst wenn beide Vertragsteile nicht einheitlich zu beurteilen wären und wenn der

Projektsteuerungsvertrag rechtlich frei vereinbarte Leistungen getroffen hätte, wäre die

Honorarabrede nicht unabhängig von dem Schicksal des Planungshonorars

"umfassend rechtswirksam". Es gelte die Grundregelung des § 139 BGB, wonach bei

Nichtigkeit eines Teils des Rechtsgeschäfts das ganze Rechtsgeschäft nichtig sei. Es

sei nicht anzunehmen, dass die Honorarregelung auch ohne den nach Auffassung der

Klägerin nichtigen Planungshonorarteil vorgenommen worden wäre. Vielmehr wäre der

Projektsteuerungsvertrag nicht geschlossen worden, wenn der Zeuge M2 seine Absicht,

den Planungsvertrag nach den Mindestsätzen der HOAI abzurechnen, dem Zeugen Dr. I

bekannt gegeben hätte. Gegenüber früheren Projektentwicklungen, bei denen in den

Abreden keine Projektsteuerungskomponente enthalten gewesen sei, hätte sich bei

dem streitgegenständlichen Vertrag in der Abwicklung nichts geändert. Unabhängig

davon sei der Projektsteuerungsvertrag, wie mit der Berufung der Beklagten gemacht,

so auszulegen, dass lediglich das Regel- und Grundhonorar, mangels jeglicher

Einsparungsleistungen aber keine Honorarerhöhung geschuldet gewesen sei.

Die Klägerin beantragt des Weiteren,

die Berufung der Beklagten zurück zu weisen.

Sie wiederholt gegenüber der Berufung der Beklagten ihren Vortrag und weist

ergänzend darauf hin, dass die Zedentin unter dem Projektsteuerungsvertrag nicht zu

Planungsleistungen verpflichtet gewesen sei, sondern allein

Projektsteuerungsleistungen habe erbringen müssen, so dass der Vortrag der

Beklagten, der Schwerpunkt des Projektsteuerungsvertrages habe in

Architektenleistungen gelegen, schlichtweg falsch sei. Dass die Honorierung der

Zedentin erfolgsbezogen erfolgt sei, sei für die Selbständigkeit der vertraglichen

Vereinbarung unbeachtlich. Zudem sei die Abrede über das Projektsteuerungshonorar

gerade wirksam, da hierfür § 4 Abs. 4 HOAI nicht gelte und § 31 Abs. 2 Halbsatz 1 HOAI

nach zutreffender Ansicht des Bundesgerichtshofs mangels Ermächtigungsgrundlage

des Verordnungsgebers nichtig sei. Die Zedentin habe entgegen dem Beklagtenvortrag

auch nicht treuwidrig gehandelt. Auch sei der Beklagten bewusst gewesen, dass die

erfolgsbezogene Komponente des Projektsteuerungshonorars in Bezug auf die

Jahresmiete ausschließlich von den Baukosten habe abhängig sein sollen. Die

Einbeziehung der Grundstücks- sowie Grundstücksnebenkosten hätte der

Erfolgsbezogenheit der Vergütung auch widersprochen, da sich diese Kosten dem

Einfluss der Zedentin ganz entzogen hätten. Hinsichtlich der von der Beklagten auf den

Seiten 10 ff ihrer Berufungsbegründung behaupteten Verletzung vorvertraglicher

Aufklärungspflichten sei auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen

Gerichts zu verweisen. Eine noch weitergehende Aufklärung durch den Zeugen M2 sei

angesichts der Kenntnisse des Zeugen Dr. I entbehrlich gewesen. Ein

Aufklärungsbedürfnis sei auch gar nicht ersichtlich, da sich beide Parteien über die

Bedeutung der von ihnen geschlossenen Verträge vollkommen im Klaren gewesen

seien. Eine Beschaffenheitsvereinbarung habe es nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Inhalt der

gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M2 und Dr. I. Wegen des

Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zur Sitzung vom

15. August 2006 Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Berufungen sind teilweise begründet.

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils, die auch ohne

Rüge der Parteien von Amts wegen zu prüfen sind, sind gegeben. Das Urteil hat

allerdings in Form eines Grund- und Vorbehaltsurteil zu ergehen. Im Grundurteil sind

nämlich grundsätzlich alle Einwendungen und Gegenrechte zu erledigen, wozu auch

Aufrechnungsforderungen zählen. Allerdings ist es möglich, in dem Fall, dass die

Klageforderung nach Grund und Höhe streitig ist, bei Entscheidungsreife nur hinsichtlich

des Grundes in kombinierter Anwendung von § 302 und § 304 ZPO ein Grund- und

Vorbehaltsurteil zu erlassen, mit dem sowohl die Höhe der Klageforderung als auch die

Gegenforderung dem Nachverfahren vorbehalten werden kann (Zöller-Vollkommer,

§ 302 Rdnr. 2 und § 304 Rdnr. 8, jeweils m.w.N.). Die Voraussetzungen für den Erlass

eines Grund- und Vorbehaltsurteils sind vorliegend gegeben. Der Erlass eines

derartigen Urteils war bereits erstinstanzlich von den Parteien und – trotz der

anderweitigen Bezeichnung – vom Gericht gewollt, wie sich aus den Erklärungen der

Parteien zu Protokoll vom 01.06.2005 (Bl. 371 d.A.) sowie durch die Bezugnahme

("auch in diesem Verfahren") auf das Parallelverfahren der Klägerin gegen die Objekt X

GmbH & Co. KG sowie weiter aus den Ausführungen auf S. 10 und 11 des

angefochtenen Urteils ergibt. Der Vorbehalt erstreckt sich auch auf die Geltendmachung

von Einreden nach dem Anfechtungsgesetz, da diesen ebenfalls streitige

Schadensersatzansprüche – hier aus dem genannten Parallelverfahren – zugrunde

liegen. Zulässigkeitsbedenken gegen den Erlass eines Vorbehaltsurteils ergeben sich

auch nicht aus der Konnexität der von der Beklagten geltend gemachten

Gegenforderungen mit der Klageforderung, da der Klägerin vorliegend kein

Zahlungstitel zuerkannt, sondern die Klageforderung lediglich dem Grunde nach als

gerechtfertigt zugesprochen wird.

Die Klägerin kann die ihr abgetretenen Ansprüche aus dem Planungsvertrag gegen die

Beklagte nach den Mindestsätzen der HOAI abrechnen, § 4 Abs. 4 HOAI.

Die Klägerin ist nicht darauf beschränkt, ein Honorar von maximal 12 % der

anrechenbaren Kosten gemäß den schriftlichen Verträgen vom 08./28.05.2001 bzw.

18.11.2002 abzurechnen. Denn zum Zeitpunkt des Abschlusses des schriftlichen

Vertrages vom 08./28.05.2001 war die Zedentin bereits mündlich beauftragt worden, so

dass gemäß § 4 Abs. 4 HOAI die Mindestsätze der HOAI als vereinbart gelten.

Hierbei kann dahin stehen, ob, wie die Klägerin anführt, der Zedentin bereits am

10.08.2000 durch den späteren Geschäftsführer E der zum damaligen Zeitpunkt noch

nicht gegründeten Beklagten, die dessen Handeln unstreitig jedenfalls konkludent

genehmigt hat, der Auftrag erteilt wurde, wovon der Senat ausgeht. Jedenfalls in der

Entgegennahme der Leistung der Zedentin durch Einreichung des ersten Bauantrags

am 14.02.2001 seitens der am 8.01.2001 in das Handelsregister unter ihrer inzwischen

geänderten Bezeichnung eingetragen Beklagten wäre eine Auftragserteilung zu sehen

(vgl. Kniffka/Koeble 12. Teil Rdnr. 12, Locher/Koeble/Frik, Einleitung Rdnr. 10,

Werner/Pastor Rdnr. 615, jeweils m.w.N.).

Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass eine Bezahlung der Zedentin nach der

mündlich getroffenen Vereinbarung nur erfolgen sollte, wenn eine Baugenehmigung

erteilt und ein Ankermieter gefunden würde. Eine derartige Vereinbarung stellt aber

entgegen der Ansicht der Beklagten keinen Fall der Akquise dar, deren Grenze, wie

oben ausgeführt, mit der Verwertung der Architektenleistung nach vorangegangener

Aufforderung zum Tätigwerden überschritten worden ist. Vielmehr handelte es sich um

eine Beauftragung unter einer aufschiebenden Bedingung, wie der Bundesgerichtshof

für derartige Fallkonstellationen mehrfach entschieden hat (vgl. BGH BauR 1985, 467,

468, Kniffka/Koeble 12. Teil Rdnr. 18). Der Beklagten sollte es nach der mündlichen

Beauftragung für den Fall der Erteilung der Baugenehmigung und des

Vertragsabschlusses mit einem Ankermieter nicht mehr freistehen, einen anderen

Architekten mit der Planung zu beauftragen. Vielmehr sollte nach übereinstimmendem

Parteiwillen dann die Zedentin die Planung durchführen wie bei zahlreichen

vorangegangenen Projekten, bei denen die Zedentin mit Objektgesellschaften unter

Beteiligung von Herrn M1 zusammen gearbeitet hatte. Dies ist, wie im Senatstermin

erörtert, zwischen den Parteien auch unstreitig.

Da ein bedingtes Rechtsgeschäft tatbestandlich vollendet und voll gültig ist, während

lediglich seine Rechtswirkungen bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe sind,

kommt es für die Beurteilung sämtlicher Gültigkeitsvoraussetzungen auf den Zeitpunkt

der Vornahme des Rechtsgeschäfts an, nicht auf den des Bedingungseintritts

(Palandt/Heinrichs, Einführung vor § 158 Rdnr. 8 m.w.N.). Für die Frage, ob im Sinne

von § 4 Abs. 4 HOAI "bei Auftragerteilung" eine schriftliche Vereinbarung getroffen

worden ist, kommt es somit auf den Zeitpunkt des bedingten Vertragsabschlusses, hier

also der mündlichen Beauftragung unter der aufschiebenden Bedingung der Erteilung

der Baugenehmigung und des Vertragsabschlusses mit einem Ankermieter an.

Maßgebender Zeitpunkt war somit spätestens die Einreichung des ersten Bauantrages,

also der 14.02.2001. Durch den unter dem 08./28.05.2001 erfolgten schriftlichen

Vertragsschluss konnte daher eine von den jeweiligen Mindestsätzen der HOAI

abweichende Honorarvereinbarung wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 4 HOAI nicht

mehr wirksam getroffen werden.

Die Honorarschlussrechnung des Planungsvertrages vom 01.04.2004 ist auch als

prüffähig anzusehen, da die Beklagte deren angeblich mangelnde Prüffähigkeit nicht

binnen zwei Monaten nach Zugang gerügt hat mit der Folge, dass sie mit diesem

Vortrag ausgeschlossen ist.

Die HOAI verstößt auch nicht, wie die Beklagte meint, gegen Europäisches Recht,

insbesondere nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 59, 60 EG-Vertrag. Eine

etwaige Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs wäre durch das mit der HOAI

verfolgte zwingende Allgemeininteresse gerechtfertigt, nämlich die Verhinderung eines

ruinösen Preiswettbewerbs zur Qualitätssicherung. Die Entscheidung der Europäischen

Kommission gegen die von der Belgischen Architektenkammer festgelegten

Mindestsätze (NZ-Bau 2005, 229) ist auf die HOAI nicht übertragbar, weil die HOAI von

der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates erlassen wurde

(Locher/Koeble/Frik, Einleitung Rdnr. 216, Hettich "Die Honorarregelungen der HOAI im

EU-Binnenmarkt" NZ-Bau 2005, 190 ff, 195).

Schließlich verstößt eine Abrechnung nach den Mindestsätzen der HOAI auch nicht

gegen Treu und Glauben, weil die Zedentin zuvor in ihren Abschlagsrechnungen für

dieses Projekt nach dem im schriftlichen Vertrag vom 08./28.05.2001 bzw. 18.11. 2002

vereinbarten Honorar von 12 % der anrechenbaren Kosten abgerechnet hat und auch

bei früheren Bauvorhaben entsprechend den getroffenen Vereinbarungen unterhalb der

jeweiligen Mindestsätze der HOAI abgerechnet hat.

aa)

Ein Verstoß gegen Treu und Glauben kommt hier bereits deswegen nicht in Betracht,

weil die Beklagte aus dem Planungsvertrag und dem Projektsteuerungsvertrag

zusammen gerechnet nur die Zahlung desjenigen Betrages schuldet, der sich

rechnerisch aus der Addition der Honorare aus den schriftlich unter dem 08./28.05.2001

bzw. 18.11.2002 geschlossenen Verträgen ergibt, sie also hinsichtlich des geschuldeten

Zahlungsbetrages lediglich an den von ihr schriftlich geschlossenen Verträgen

festgehalten wird (vgl. dazu die Ausführungen unten unter 3.b).

bb)

Auch unabhängig von dem vorgenannten Grund ist die Klägerin nicht nach den

Grundsätzen von Treu und Glauben gehindert, vorliegend nach den Mindestsätzen der

HOAI abzurechnen.

Der Auftraggeber kann sich nur ausnahmsweise auf eine Bindung des Architekten an

eine unwirksame Honorarvereinbarung berufen, wenn die folgenden vier

Voraussetzungen kumulativ zusammen treffen. Zunächst muss sich der Architekt

widersprüchlich verhalten. Dieses widersprüchliche Verhalten steht nach Treu und

Glauben allerdings nur dann einem Geltendmachen der Mindestsätze entgegen, sofern

der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte

und er sich bereits in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des

Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach

Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (BGH NJW 1997, 2329, 2331; NJW-RR

1997, 1448, 1449; Kniffka/Koeble, 12. Teil Rdnr. 276 ff).

Vorliegend ist bereits nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte in der beschriebenen

Weise "eingerichtet" hat, betrachtet man den Planungsvertrag isoliert. Bei einer

Gesamtbetrachtung von Planungsvertrag und Projektsteuerungsvertrag kommt aus den

Gründen zu oben aa) kein Verstoß gegen Treu und Glauben in Betracht.

Im Übrigen würde eine Bindung der Zedentin an die unwirksame Honorarvereinbarung

vom 08./28.05.2001 bzw. 18.11.2002 auch daran scheitern, dass die Beklagte nicht auf

die Wirksamkeit der Vereinbarung vertrauen durfte. Insofern entspricht die Rechtslage

derjenigen im Parallelverfahren 24 U 69/05, in welchem die Klägerin aus abgetretenem

Recht der M GmbH aus einem ebenfalls am 08./28.05.2001 abgeschlossenen Vertrag

die Objekt X GmbH & Co. KG in Anspruch genommen hat, für die ebenfalls der Zeuge

Dr. I gehandelt hat.

Die insoweit vom Bundesgerichtshof verlangte Voraussetzung wird in der Literatur so

verstanden, dass HOAI-Kundige keinen Schutz genießen, was häufig auf professionelle

Auftraggeber zutreffe. Auf die Frage, ob der Auftraggeber sich auf die Treue seines

Vertragspartners zur Honorarvereinbarung verlassen konnte, komme es in diesem

Zusammenhang nicht an (Kniffka/Koeble, 12. Teil Rdnr. 279). Aus dem Motiv und der

Zielrichtung des Verordnungsgebers, nämlich öffentliches Interesse an einer "gesunden

Architektenschaft", ergebe sich, dass in den Fällen der Unterschreitung der

Mindestsätze der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung in der Regel jedenfalls

für erfahrene Auftraggeber wie z.B. Generalunternehmer nicht in Betracht komme

(Werner, IBR 2003, 364). Der von Koeble und Werner vertretenen Ansicht ist aus den

von ihnen genannten Gründen und in Anbetracht der zitierten BGH-Rechtsprechung

zuzustimmen.

Ein Festhalten der Klägerin an der unwirksamen Honorarvereinbarung vom

08./28.05.2001 bzw. 18.11.2002 scheitert danach auch daran, dass sich die Beklagte

als HOAI-Kundige behandeln lassen muss. Sie ist eine Objektgesellschaft, die das

Nahversorgungszentrum W-Straße in C entwickelt und gebaut und sodann vermietet

hat. Das Objekt hatte ein Kostenvolumen von mehreren Millionen Euro. Der Zeuge Dr. I,

der im Mai 2001 Geschäftsführer der Beklagten war, ist zudem Volljurist. Vor diesem

Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob der Zeuge Dr. I tatsächlich mit dem Preisrecht

der HOAI vertraut war. Fehlten ihm diese Kenntnisse, so hätte er sie sich verschaffen

müssen. Ein mit der Beklagten kontrahierender Architekt durfte angesichts dieser

Umstände darauf vertrauen, dass die Beklagte HOAI-kundig war.

Angesichts der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung zwischen Planungsvertrag und

Projektsteuerungsvertrag (vgl. oben aa)) ist dieser Gesichtspunkt im vorliegenden

Rechtsstreit allerdings nicht von entscheidender Bedeutung.

Der Klägerin steht weiterhin ein Zahlungsanspruch aus dem Projektsteuerungshonorar

in der dem Grunde nach ausgeurteilten Höhe zu.

Der zwischen den Vertragsparteien unter dem 08./28.05.2001 bzw. 18.11.2002

geschlossene Projektsteuerungsvertrag ist wirksam. Er hatte eigenständigen Charakter

und diente nicht lediglich dazu, die bindenden Honorarvorschriften der HOAI zu

umgehen. Dies steht zur Überzeugung des Senats nach dem unstreitigen Akteninhalt

und dem Ergebnis der Parteianhörung und der Beweisaufnahme fest.

Soweit in diesem Zusammenhang das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung

ausgeführt hat, dass bei der Beauftragung von Planungsaufgaben und

Projektsteuerungsaufgaben der Schwerpunkt der Vertragsabrede zu ermitteln sei, um

eine Umgehung von § 4 HOAI zu vermeiden, so passt dies auf den vorliegenden Fall

nicht, weil diese Argumentation Fälle betrifft, in welchen Projektsteuerungsleistungen

zusammen mit Architektenleistungen beauftragt wurden und hierfür in einer

Vertragsurkunde ein einheitliches Pauschalhonorar vereinbart wurde (vgl. die im

angefochtenen Urteil in Bezug genommenen Entscheidungen BGH NZ-Bau 2000, 473

und OLG Nürnberg NZ-Bau 2001, 337 f.). Der vorliegende Fall ist hingegen anders zu

beurteilen. Hier sind zwei unterschiedliche Verträge geschlossen worden, nämlich

zunächst durch mündliche Beauftragung ein Planungsvertrag und fast ¼ Jahr nach

Einreichung des ersten Bauantrags ein Projektsteuerungsvertrag, jeweils mit einer

separaten Honorarvereinbarung. Der Planungsvertrag ist zudem durch mündliche

Beauftragung vor dem Projektsteuerungsvertrag abgeschlossen worden, vgl. die obigen

Ausführungen.

Es ist in der Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, dass es grundsätzlich

zulässig ist, wie vorliegend ein und dieselbe Person sowohl mit Planungsaufgaben als

auch mit der Projektsteuerung zu beauftragen (vgl. Locher/Koeble/Frik, § 31 Rdnr. 12

m.w.N., Werner/Pastor, Rdnr. 1428, 1430, OLG Nürnberg a.a.O., KG IBR 2004, 31), was

auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird. Eine derartige

Doppelbeauftragung des Architekten ist in der Praxis durchaus nicht unüblich, wobei es

für derartige Konstellationen typisch ist, dass sich ein Teil der mit dem

Projektsteuerungsvertrag übertragenen Leistungen mit den Leistungspflichten

überschneidet, die der Projektsteuerer als Architekt zu erbringen hat, was aber nicht zur

(teilweisen) Nichtigkeit des Projektsteuerungsvertrages führt (Locher/Koeble/Frik a.a.O.

Rdnr. 13).

Im vorliegenden Fall ist nicht feststellbar, dass sich die Leistungspflichten, die sich aus

dem am 08./28.05.2001 nachträglich abgeschlossenen Projektsteuerungsvertrag

ergaben, mit denjenigen aus dem Planungsvertrag deckten, die bei Einreichung des

ersten Bauantrags am 14.02.2001 schon teilweise erfüllt waren. Dass die in § 3 des

Vertrages aufgeführten Leistungen dem Wortlaut nach große Überschneidungen mit

dem Aufgabenkatalog der vom Architekten zu erbringenden Leistungen aufweisen,

reicht für diese Annahme nicht aus. Jeder Planungsprozess ist ein dynamischer

Vorgang, bei dem nur durch wiederholte Planungsänderungen und –anpassungen das

vom Bauherren gewünschte Planungsziel erreicht werden kann. Die Frage, wie oft der

Architekt im Rahmen dieses Optimierungsvorgangs seine Planungsleistungen an

unterschiedliche Anforderungen anpassen muss, ist in der Rechtsprechung und

Literatur nicht hinreichend geklärt (Werner/Pastor, Rdnr. 867). Die nach dem

Planungsvertrag geschuldete Leistung ist jedoch mit der Erbringung einer

genehmigungsfähigen und vom Bauherren akzeptierten Planung abgeschlossen

(Werner/Pastor a.a.O. Rdnr. 869). Auch anschließend kann der Architekt dazu

verpflichtet sein, auf Wunsch des Bauherrn die abgeschlossenen Planungsleistungen

zu ändern und diese an die Wünsche von Mietinteressenten anzupassen. Solche

Änderungsleistungen sind kostenpflichtig (Werner/Pastor, Rdnr. 868). Sie können

Besondere Leistungen darstellen, die den Abschluss einer schriftlichen

Honorarvereinbarung gem. § 5 Abs.4 HOAI voraussetzen. Werden erhebliche

Änderungen verlangt, die eine teilweise Wiederholung von Grundleistungen der

Leistungsphase 3 und 4 notwendig machen, so lösen diese auch ohne eine schriftlichen

Honorarvereinbarung eine entsprechende Vergütungspflicht aus (Werner/Pastor, Rdnr.

869 m.w.Nachw.). Für den Bauherren kann es unter dem Gesichtspunkt der

wirtschaftlichen Optimierung seiner Planung eine sehr schwierige Frage sein, ob es

sinnvoll ist, auf Kosten verursachende Änderungswünsche von Mietinteressenten

einzugehen, zumal die Grenzen der kostenpflichtigen Umplanung bzw. Neu- oder

Wiederholungsplanung fließend sind. Unter diesem Aspekt kann es durchaus sinnvoll

sein, die Vorbereitung der entsprechenden typischen Bauherrenentscheidungen auf

einen Projektsteuerer zu übertragen, womit zugleich die vielfach streitige und oft unter

Zeitdruck zu klärenden Abgrenzung, was noch zur Optimierung der Leistung des

Architekten gehört und was eine zusätzlich zu vergütende Tätigkeit darstellt, weitgehend

dem Streit der Parteien entzogen wird. Dieser haftet dann für die Erfüllung seiner

Projektsteuerungsleistung unabhängig von seiner Haftung als Architekt, wie wenn er

diese Projektsteuerungsleistungen gegenüber einem fremden planenden Architekten zu

erfüllen hätte. Es ist kein schutzwürdiges Interesse des Auftraggebers anzuerkennen,

vor einer teilweisen Doppelhonorierung geschützt zu werden, wenn er diese Unschärfe

der Abgrenzung und Überschneidung hinnimmt (Locher/Koeble/Frik a.a.O., KG a.a.O.).

Vor diesem Hintergrund ist hier von einer echten Beauftragung von

Projektsteuerungsleistungen auszugehen. Zunächst spricht der schriftliche

Projektsteuerungsvertrag dafür, dass die dort aufgeführten Leistungen von der M GmbH

bzw. später von der N GmbH tatsächlich geschuldet sein sollten. Die Klägerin hat

unwiderlegt vorgetragen, dass die Zedentin mit der Beratung der Beklagten bei der

Fortschreibung der Planungsunterlagen beauftragt gewesen sei, die durch die

unterschiedliche Mieterakquisition erforderlich geworden sei. Diese Verpflichtung ergibt

sich auch aus Pos. 3.8 des Projektsteuerungsvertrags. Zudem ist der Pflichtenkatalog in

§ 3 umfassend formuliert und etwa unter Pos. 3.4 u.a. von der Überwachung anderer

Fachplaner bzw. Baubeteiligter die Rede. Dies ist zwar in der Folgezeit dann tatsächlich

nicht realisiert worden, da bei dem Objekt M3 keine anderen Fachplaner eingeschaltet

wurden. Allerdings kann, was von der Beklagten zu beweisen wäre, nicht festgestellt

werden, dass dies den Vertragsparteien bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses

klar war und der Vertrag ausschließlich geschlossen wurde, um § 4 HOAI zu umgehen.

Zwar hat der Zeuge Dr. I dahin gehende Bekundungen gemacht. Der Zeuge M2 hat

allerdings Gegenteiliges bekundet. Der Senat hat sich nicht die Überzeugung

verschaffen können, dass insoweit den Bekundungen des Zeugen Dr. I denjenigen des

Zeugen M2 der Vorzug zu geben wäre. Dafür, dass die Beklagte tatsächlich

Projektsteuerungsleistungen in Auftrag geben wollte, spricht im Übrigen ihr eigener

Vortrag auf S. 9 des Schriftsatzes vom 15.11.2004 (Bl. 264 oben d.A.), wo ausgeführt

wird, dass die Vertreter der Beklagten glaubten, mit der Unterzeichnung des

Projektsteuerungsvertrages ein "solches Vertragsmodell" anzuwenden, womit, wie sich

aus dem vorangegangenen Satz ergibt, "echte Koordinierungs- und Kontrollaufgaben"

gemeint waren. Auch spricht der Umstand, dass der Abschluss des

Projektsteuerungsvertrages erst mehrere Monate nach dem Abschluss des

Planungsvertrages erfolgte, dafür, dass tatsächlich Projektsteuerungsleistungen in

Auftrag gegeben werden sollten.

Es widerspricht zudem ganz erheblich den Erfahrungen des spezialzuständigen Senats,

dass zwei Vertragsparteien in einer Individualabrede die Preisvorschriften der HOAI in

der Weise abbedingen, dass der Auftraggeber ein über den Höchstsätzen der HOAI

liegendes Honorar schulden soll. Wie auf S. 13 Mitte des angefochtenen Urteils

zutreffend ausgeführt, wäre dies nämlich die Konsequenz, wenn die Klägerin

ausschließlich die im Planungsvertrag vereinbarten Leistungen geschuldet hätte und

hierfür die Honorare aus beiden unter dem 08./28.05.2001 bzw. 18.11.2002

geschlossenen Vereinbarungen kumulativ geschuldet wären. Vielmehr haben

Vereinbarungen, durch welche die Honorarvorschriften der HOAI abbedungen werden,

regelmäßig das Ziel, die Mindestsätze der HOAI zu unterschreiten, wie auch vorliegend

in dem separat geschlossenen schriftlichen Planungsvertrag beabsichtigt.

Nach dem Inhalt des geschlossenen Projektsteuerungsvertrages steht der Klägerin ein

pauschaliertes Honorar entsprechend der Staffelung in § 4 des Vertrages zu. Eine

derartige Vereinbarung ist grundsätzlich zulässig. Weder dem Grunde noch der Höhe

nach sind die Vertragsparteien eines Projektsteuerungsvertrages im Hinblick auf die

Honorarfestsetzung gebunden. § 31 Abs. 2 Halbsatz 1, wonach Honorare bei

Auftragserteilung schriftlich vereinbart werden müssen, ist unwirksam (BHG NJW 1997,

1694, 1695; Locher/Koeble/Frik, § 31 Rdnr. 29).

Gleichwohl besteht hier zugunsten der Klägerin ein Honoraranspruch aus dem

Projektsteuerungsvertrag nur in Höhe des Differenzbetrages, der zu dem nach den

Mindestsätzen der HOAI zu berechnenden ausgeurteilten Honoraranspruch aus dem

Planungsvertrag hinzu zu addieren ist, um den Betrag zu erhalten, der sich rechnerisch

ergeben würde, wenn man Planungs- und Honorarvertrag nach dem Inhalt der schriftlich

geschlossenen Verträge vom 08./28.05.2001 bzw. 18.11.2002 abrechnen und die

Honorare addieren würde.

Dies folgt daraus, dass die Beklagte nach ihrem den Senat überzeugenden Vortrag,

dem die Klägerin nach der Erörterung dieses Komplexes im Senatstermin nicht mehr

widersprochen hat, nicht dazu bereit gewesen wäre, der Zedentin die Zahlung der

zusätzlichen Vergütung für die Projektsteuerung in der vereinbarten Höhe zu

versprechen, wenn sie gewusst hätte, dass sich die Zedentin bzw. die Klägerin

erfolgreich auf die Unwirksamkeit des im schriftlichen Planungsvertrag vom

08./28.05.2001 bzw. 18.11.2002 vereinbarten Planungshonorars von maximal 12 % der

anrechenbaren Kosten berufen würde und nach den Mindestsätzen der HOAI würde

abrechnen können. Wäre der Beklagten dies bekannt gewesen, hätte sie den

Projektsteuerungsvertrag nicht mit der tatsächlich getroffenen Honorarregelung

abgeschlossen. Sie hätte insoweit nur ein entsprechend geringeres Honorar angeboten,

das die Zedentin unter Würdigung aller Umstände nach der Überzeugung des Senats

auch akzeptiert hätte. Denn ersichtlich sollte die im Projektsteuerungsvertrag getroffene

Honorarregelung mit der unter demselben Tag getroffenen, tatsächlich aber

unwirksamen, Honorarregelung im schriftlichen Planungsvertrag stehen und fallen. Dies

ergibt sich unter Berücksichtigung der Interessenlage beider Parteien. Wie zwischen

den Parteien unstreitig und im Übrigen auch von den Zeugen M2 und Dr. I

übereinstimmend bekundet, war das Honorar für die Zedentin auf der Basis "12 + 2"

berechnet worden, wobei die Zedentin die Möglichkeit erhalten sollte, im Falle eines

günstigeren Verhältnisses von Baukosten zu Mieteinnahmen ein höheres Honorar als

2 % für die Projektsteuerungsleistungen zu verdienen. Auch der Zedentin war vor

diesem Hintergrund bewusst, dass sich die Beklagte nicht auf die Honorarregelung des

Projektsteuerungsvertrages eingelassen hätte, wenn sie mit einer Abrechnung der

Planungsleistungen nach den Mindestsätzen der HOAI, die zu einem erheblich höheren

Architektenhonorar führt, hätte rechnen müssen. Die Unwirksamkeit der im schriftlichen

Planungsvertrag getroffenen Honorarregelung erfasst somit auch die im

Projektsteuerungsvertrag getroffene Honorarregelung, § 139 BGB.

Maßgebend ist somit, welche Vereinbarung die Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit

nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte getroffen hätten,

was in der Regel bedeutet, dass das objektiv Vernünftige als Parteiwille anzunehmen ist

(Palandt/Heinrichs, § 139 Rdnr. 14 m.w.N.). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies,

dass die Vertragsparteien gleichwohl einen Projektsteuerungsvertrag abgeschlossen

hätten, da ein solcher aus den genannten Gründen gewollt war. Allerdings wäre die

Honorarregelung im Projektsteuerungsvertrag im ausgeurteilten Sinne angepasst

worden. Die Vertragsparteien hätten dann nämlich nach Treu und Glauben eine

Regelung treffen müssen, die wirtschaftlich zum selben Ergebnis geführt hätte, wie die

tatsächlich abgeschlossenen schriftlichen Verträge. Das der Zedentin zu zahlende

Honorar aus beiden Verträgen gemeinsam hätte danach demjenigen Honorar

entsprechen müssen, wie es sich bei Addition der Honorare aus den tatsächlich

schriftlich abgeschlossenen Verträgen ergeben hätte. Dies führt dazu, dass die Beklagte

aus dem Projektsteuerungsvertrag nur das oben näher beschriebene Differenzhonorar

schuldet.

Bei der im vorgenannten Sinne vorzunehmenden Berechnung der Höhe des

Projektsteuerungshonorars ist der Ansicht der Klägerin zu folgen, wonach die von der

Klägerin beeinflussbaren tatsächlichen Baukosten in Relation zu der vollständigen

Jahresmiete zu setzen sind und nicht der Ansicht der Beklagten, dass insoweit nur

derjenige prozentuale Anteil der Gesamtjahresmiete berücksichtigt werden dürfe, in

welchem die von der Klägerin beeinflussbaren Baukosten im Verhältnis zu den

Gesamtkosten standen. Dies steht nach dem Akteninhalt und der durchgeführten

Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest.

Bereits der Wortlaut von § 4 des Projektsteuerungsvertrages ist eindeutig, wenn es

heißt: "Das Honorar wird in Abhängigkeit der Jahresmiete bezogen auf die tatsächlichen

Baukosten (DIN 276, Kostengruppe 200/nur Abbruch, 300 bis 500) vereinbart." Hier ist

geregelt, dass eine Relation herzustellen ist zwischen den Baukosten und der

Jahresmiete. Bei den Baukosten wird dabei im Einzelnen durch den Klammerzusatz

aufgeführt, welche Kosten in die Berechnung einzubeziehen sind. Ausgenommen sind

danach insbesondere die Grundstückserwerbskosten, aber auch die

Erschließungskosten und sonstigen Baunebenkosten sowie die

Projektentwicklungskosten der Beklagten (vgl. dazu die Aufstellung der Beklagten Bl.

386 d.A.). Hinsichtlich der Jahresmiete, zu der die Baukosten in Relation zu setzen ist,

fehlt eine derartige Einschränkung. Von einer nur quotalen Berücksichtigung der

Mieterträge ist weder in diesem Satz noch an anderer Stelle in § 4 des

Projektsteuerungsvertrages die Rede. Hätten nicht nur die Baukosten, sondern auch die

Mieten nur anteilig in die Berechnung einfließen sollen, wäre unbedingt zu erwarten

gewesen, dass dies ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen und die von der

Zedentin nicht beeinflussbaren Kosten in irgendeiner Form für die Kalkulation

festgeschrieben worden wären. Tatsächlich ist eine solche Einschränkung nicht erfolgt.

Unstreitig ist eine nur quotale Berücksichtigung der Mieterträge auch nicht in den

Verhandlungen zur Sprache gekommen, obwohl diese, ebenfalls unstreitig, sehr

ausführlich waren und zu einem Aushandeln der Honorarstaffel i. S. v. § 1 Abs. 2 AGBG

entsprechend der mittleren Kurve auf dem Notizzettel Bl. 362 d.A. führten. Auch der

Zeuge Dr. I hat nicht bekundet, dass eine nur quotale Berücksichtigung der Mieterträge

Verhandlungsgegenstand oder gar Verhandlungsergebnis gewesen wäre. Er hat diese

Auslegung vielmehr als sein Verständnis dargestellt, welches er aber nicht zum

Ausdruck gebracht hat.

Eine Auslegung der Honorarvereinbarung nach ihrem Sinn und Zweck führt zum selben

Ergebnis. Ziel der Honorarvereinbarung war es nach unstreitigem Akteninhalt und nach

den übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen Dr. I und M2, dem Honorar der

Zedentin eine Erfolgsorientierung zu verleihen. Die Zedentin sollte davon profitieren,

wenn sich das Verhältnis der tatsächlichen Baukosten ohne Grundstückserwerbskosten

etc. zur erzielbaren Miete zugunsten der Beklagten veränderte. Dem lag die Überlegung

zugrunde, dass der Gewinn der Beklagten steigen würde, je günstiger das Verhältnis

von tatsächlichen Baukosten zur erzielten Miete sein würde. Hiervon sollte die Zedentin

profitieren, um für sie einen Anreiz zu schaffen, die Baukosten möglichst gering zu

halten. Über dieses Verhandlungsziel bestand zwischen den Vertragsparteien Einigkeit

und u. a. anhand der Tabelle Bl. 361 und der Kurve Bl. 362 wurde dies zwischen ihnen

verhandelt. Tatsächlich ließ sich die von den Vertragsparteien gewollte

Erfolgsorientierung mit der von ihnen gewählten Ausgestaltung des Vertrages auch

erreichen. Gelang es nämlich der Zedentin, die Baukosten um einen bestimmten Betrag

zu senken, so führte dies unmittelbar zu einer Ersparnis bei der Beklagten. Durch die

gleichzeitige prozentuale Erhöhung des Projektsteuerungshonorars wurde nur ein

geringer Bruchteil dieses Gewinns wieder aufgezehrt.

Die nach der Auffassung der Beklagten vorzunehmende Aufteilung der Jahresmiete in

zwei rechnerische Anteile könnte dazu führen, dass das unstreitig von den

Vertragsparteien angestrebte Ziel, die Honorarstaffelung des Projektsteuerungsvertrags

nicht in Relation zu den von der Zedentin nicht beeinflussbaren Kosten zu setzen,

vereitelt wird, wie in dem Senatstermin an folgender vereinfachter Modellrechnung

eingehend erörtert worden ist. Die Richtigkeit dieser Berechnung ist von der Beklagten

nicht in Zweifel gezogen worden:

Werden die von der Zedentin beeinflussbaren Kosten in Anlehnung an den Vortrag der

Beklagten (Bl. 386 d.A.) etwa gleich hoch angenommen wie die von ihr nicht

beeinflussbaren Kosten und im Interesse einer besseren Veranschaulichung jeweils mit

1 Mio. € angenommen, so ergäben sich Gesamtkosten in Höhe von 2 Mio. €. Nimmt man

wiederum zu Veranschaulichungszwecken eine Jahresmiete in Höhe von rund 100.000

€ an, so würde sich für die von der Zedentin beeinflussbaren Kosten nach ihrer vom

Senat geteilten Auffassung ein Faktor 10 ergeben (1 Mio. € : 100.000 €), d.h. 10

Jahresmieten würden den von der Zedentin beeinflussbaren Kosten in Höhe von 1 Mio.

€ entsprechen. Würde es der Zedentin gelingen, entsprechend dem Anreiz, den die

Honorarstaffelung bezweckt, diese Kosten um 200.000 € auf 800.000 € zu reduzieren,

so würde sich bei einer unveränderten Jahresmiete in Höhe von 100.000 € ein Faktor 8

ergeben (8 x 100.000 € = 800.000 €). Das Honorar der Zedentin würde sich

entsprechend der in § 4 des Projektsteuerungsvertrags vereinbarten Honorarstaffelung

von 2 % auf 3,5 % erhöhen, d.h. in der Beispielsrechnung von 20.000 € auf 35.000 € bei

einer Kosteneinsparung von 200.000 €. Das würde auch dann gelten, wenn die

Beklagte die erfreuliche Kostenentwicklung zum Anlass nehmen würde, ihre

Projektentwicklungskosten (zu deren Berücksichtigung bei den von der Zedentin nicht

beeinflussbaren Kosten vgl. Bl. 386 d.A.) nunmehr um 200.000 € zu erhöhen. Nach der

Berechnung der Beklagten wäre dagegen im Ausgangsbeispiel die Jahresmiete

zunächst zu halbieren, weil sie rechnerisch nur zur Hälfte durch die von der Zedentin

beeinflussbaren Kosten erwirtschaftet würde. Es würde sich der Faktor 20 ergeben (20 x

50.000 € = 1.000.000 €). Hätte die Zedentin 200.000 € eingespart und die Beklagte sich

gleichzeitig mit Projektentwicklungskosten in Höhe von zusätzlichen 200.000 € bedacht,

so würden rechnerisch 40 % (800.000 € : 2.000.000 €) der Jahresmiete von 100.000 €,

das sind 40.000 €, durch die von der Zedentin beeinflussbaren Kosten und 60 %

(1.200.000 € : 2.000.000 €) durch die von ihr nicht beeinflussbaren Kosten erwirtschaftet,

d.h. dass sich an dem Faktor der "anteiligen Jahresmiete" in Höhe von 40.000 € in

Relation zu den reduzierten Baukosten in Höhe von 800.000 € trotz der erheblichen

Einsparungen der Zedentin rechnerisch nichts ändern würde (20 x 40.000 € = 800.000

€), was durch die getroffene Vereinbarung gerade vermieden werden sollte.

Dass die nicht von der Zedentin beeinflussbaren Kosten in Höhe von 7.919.187,40 DM

(Bl. 386 d.A.) entsprechend dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten im

Senatstermin im Anschluss an die Erörterung des vorstehenden Rechenbeispiels

weitgehend festgestanden haben sollen, ergibt sich weder aus dem Akteninhalt noch

dem von beiden Parteien wiederholt hervorgehobenen Sinn und Zweck der

Vereinbarung in § 4 des Projektsteuerungsvertrags. Der Zeuge Dr. I hat bei seiner

Vernehmung durch den Senat die Darstellung seines Prozessbevollmächtigten zwar

zunächst pauschal bestätigt, er musste jedoch auf Vorhalt einräumen, dass die

Erschließungskosten nicht bezifferbar gewesen seien. Auch die

Projektentwicklungskosten HLG und die Baunebenkosten beruhten nach seiner

Aussage letztlich auf einer Schätzung, die bezüglich der Honorare der Zedentin

umstritten ist, wie der vorliegende Rechtsstreit verdeutlicht.

Der Senat verkennt nicht, dass die Vereinbarung in § 4 des Projektsteuerungsvertrags

von vornherein fast zu dem Höchstsatz der Honorarstaffel in Höhe von 9 % führt, wenn

die Jahresmiete in Höhe von 635.336 € (Bl. 46 d.A.) in Relation zu anrechenbaren

Kosten in Höhe von 3.300.776,81 € gesetzt wird, weil sich insoweit der Faktor 5,2 ergibt.

Die Erhöhung der anrechenbaren Kosten auf 3.646.186,52 € hätte, wenn sich diese

Beträge in dem Betragsverfahren als richtig herausstellen sollten, dazu geführt, dass

sich der Faktor auf die von der Zedentin berechneten 5,74 (Bl. 46 d.A.) erhöht und ihr

Honorar damit entsprechend verringert hätte. Auch die Vermeidung der Verringerung

eines Honorars kann einen Anreiz zur Vermeidung einer in der Praxis fast schon

üblichen Baukostenüberschreitung sein, so dass die Honorarstaffelung auch insoweit

noch eine sinnvolle Regelung darstellt, über die die Vertragsparteien allerdings, soweit

ersichtlich, wohl nicht diskutiert haben.

Die von der Beklagten behauptete Vorstellung des Dr. I, dass die Jahresmiete nur

anteilig in Ansatz zu bringen sei und zwar nur in Höhe von 47 % (Bl. 386 d.A.) würde

dagegen von vornherein nur zu einem Faktor in Höhe von 11,1 führen (3.300.776,81 € :

635.336,00 € x 47 %). Das würde bedeuten, dass die Zedentin die Baukosten von

3.300.776,81 € um 911.913,45 € hätte reduzieren müssen, um tatsächliche Baukosten in

Höhe von 2.388.863,36 € zu erreichen und damit den 8-fachen Faktor der anteiligen

Jahresmiete, was zu einer Erhöhung des Projektsteuerungshonorars von 0,5 % bzw.

16.503,88 € geführt hätte. Solch eine Kosteneinsparung ist nach den Erfahrungen des

Senats völlig illusorisch und geradezu absurd. Daraus wiederum folgt, dass Dr. I die

gesamten Honorarverhandlungen in der Vorstellung geführt haben müsste, dass sie

sich in keiner Weise auswirken. Diese Vorstellung hat er jedoch unstreitig nicht zum

Ausdruck gebracht und sie hat auch in dem Wortlaut des Vertrages keinen Ausdruck

gefunden, wie bereits ausgeführt wurde. Dass der Faktor von 5,74 für die Baupraxis

nicht realistisch ist, wie die Beklagte wiederholt betont hat, beruht auf der vertraglichen

Vereinbarung, die von der Zedentin nicht beeinflussbaren Kosten bei seiner

Berechnung auszuklammern, d.h., dass die Vertragparteien bewusst nicht alle Kosten

berücksichtigt haben, die bei einer der Baupraxis entsprechenden realistischen

Kalkulation zu berücksichtigen wären. An diese Vereinbarung ist die Beklagte

gebunden.

Deren Bedeutung soll abschließend in abstrakter Form verdeutlicht werden: Zur

Abschätzung der Rentabilität eines Projekts ermittelt die Beklagte den Faktor, der sich

aus den Gesamtkosten in Relation zur Jahresmiete ergibt:

F =

Nach der Vereinbarung der Parteien sollte abweichend von dieser Berechnung nicht auf

die Gesamtkosten abgestellt werden, sondern auf die von der Zedentin beeinflussbaren

Baukosten:

F =

Würde insoweit die Jahresmiete entsprechend der Vorstellung der Beklagten nur zu

dem Anteil berücksichtigt, der einem auf die Baukosten entfallenden rechnerischen

Anteil an der Jahresmiete entspricht, ergäbe sich:

Jahresmietenanteil = JahresmieteGesamt

Das ergäbe folgenden Doppelbruch

F =

Da zwei Brüche bekanntlich durcheinander dividiert werden indem der den Zähler

bildende Bruch mit dem Kehrwert des im Nenner stehenden Bruchs multipliziert wird,

ergibt sich:

F =

100

Bei diesem Bruch können die im Zähler und Nenner aufgeführten Baukosten

gegeneinander gekürzt werden, so dass sich der Faktor F letztlich wie folgt berechnet:

101

F =

102

Diese Berechnung wollten die Parteien durch ihre vertragliche Vereinbarung unstreitig

vermeiden.

103

104

Eine Reduzierung des pauschalierten Projektsteuerungshonorars wegen

möglicherweise nicht erbrachter Leistungen kommt nicht in Betracht, da sich die

erbrachte Leistung der Zedentin als Projektsteuerin nicht als mangelhaft erwiesen hat

(vgl. dazu Werner/Pastor, Rdnr. 1428 a.E., OLG Hamburg NZ-Bau 2003, 686).

105

106

Der Beklagten steht gegenüber dem Anspruch auf Zahlung des

Projektsteuerungshonorars kein Schadensersatzanspruch wegen

Verhandlungsverschuldens bei Vertragsschluss zu.

107

Dies gilt auch für den Fall, dass man den Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt, der

Vertragsschluss sei für sie ungünstig gewesen. Dies lag nämlich in ihrem Risikobereich.

Es ist nicht ersichtlich, warum der Zeuge M2 den Zeugen Dr. I vor der Vornahme von

angeblich ungünstigen Verträgen hätte schützen sollen. Die Berechnung des "Faktors"

in Form der Division der Gesamtkosten eines Bauvorhabens durch die erwartete

Jahresmiete ist für den Geschäftsführer einer Projektgesellschaft eine äußerst einfache

Routinekalkulation zur Abschätzung der Rentabilität des Projekts. Wenn die

Vertragsparteien aus den mehrfach dargelegten und nachvollziehbaren Gründen

darüber verhandeln, abweichend von dieser üblichen Berechnung des "Faktors" bei

dessen Ermittlung nicht die Gesamtkosten zu berücksichtigen, sondern einen

wesentlichen Teil, nämlich den von der Zedentin nicht beeinflussbaren Teil,

unberücksichtigt zu lassen, so ist es eine logische und zwingende Konsequenz, dass

der so berechnete "Faktor" nicht demjenigen entspricht, der sich bei einer

Berücksichtigung aller Kosten ergeben würde. Es bestand ohne einen entsprechenden

Hinweis der Beklagten kein Anlass zu der Annahme für die Zedentin, dass diese

einfachen Überlegungen zu kompliziert für den Geschäftsführer der Beklagten waren.

Bei dem Zeugen Dr. I handelt es sich um einen promovierten Juristen. Der Zeuge

verfügt, wie dem Senat und den Parteien bekannt ist, gerade im Immobilienbereich über

eine sehr große kaufmännische Erfahrung. Nach eigenen Angaben hat er ca. 40

Millionen DM in den Aufbau Ost investiert und war unstreitig Mitte der 90er Jahre im

Vorstand der N AG tätig. Wegen des Aufgabenfeldes und der Größe dieses

Unternehmens wird auf Bl. 211 ff d.A. Bezug genommen.

108

Wenn der Zeuge Dr. I entgegen dem Wortlaut des Vertrages und dem Sinn und Zweck

der getroffenen Vereinbarung, die von der Zedentin nicht beeinflussbaren Kosten

unberücksichtigt zu lassen, angenommen haben sollte, dass diese sozusagen durch

eine Hintertür, nämlich die im Vertrag nicht erwähnte Aufteilung der Mieteinnahmen,

doch in vollem Umfang zu berücksichtigen seien, so hätte er als redlicher

Vertragspartner auf diese Vorstellung hinweisen müssen, zumal sie zur Folge gehabt

hätte, dass die gesamte ausgehandelte Honorarstaffelung gegenstandslos gewesen

wäre. Aufgrund seiner Erfahrungen musste es ihm ausgeschlossen erscheinen, dass

sich Baukosten in Höhe von 3.300.776,81 € allein durch die Tüchtigkeit des

Projektsteuerers um 911.913,45 € reduzieren lassen mit der Folge, dass sich die

Honorarstaffelung niemals ausgewirkt hätte. Wenn Dr. I auf der Grundlage einer

unzutreffenden und nicht offengelegten Kalkulationen angenommen haben sollte, einen

für die Beklagte besonders günstigen Vertrag abgeschlossen zu haben, der tatsächlich

aus rechtlicher und kaufmännischer Sicht für sie ungünstig war, so lag dies in ihrem

Risikobereich. Für eine nachträgliche Vertragskorrektur zu ihren Gunsten ist kein Raum.

109

Im Übrigen ist in keiner Weise ersichtlich, dass es während der Vertragsverhandlungen

zu einer Täuschung des Zeugen Dr. I gekommen wäre. Die Vertragsverhandlungen sind

unstreitig sehr ausführlich geführt worden. Es wurden verschiedene Kurven und

Tabellen diskutiert. Auch nach den Angaben des Zeugen Dr. I war bereits einige

Wochen vorher über eine Kurve gesprochen worden. Die Beklagte hatte also

ausreichend Zeit und Möglichkeit, über den Inhalt des von ihr zu schließenden

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Projektsteuerungsvertrages nachzudenken und sich hierüber zu beraten. Tatsächlich ist

der Vortrag der Klägerin nicht widerlegt, dass der Inhalt der schriftlich vereinbarten

Honorarregelung im Projektsteuerungsvertrag dem zwischen den Vertragsparteien

tatsächlich gewollten Vertragsinhalt entspricht.

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Soweit die Beklagte schließlich geltend macht, mit der Regelung in § 4 des

Planungsvertrages in Verbindung mit Anlage 1 zu diesem Vertrag sei eine

Beschaffenheitsvereinbarung mit der Folge der Kostenbegrenzung getroffen worden

und hieraus Ansprüche herleiten will, ist ihrem Vorbringen aus den Gründen auf S. 18

unten der angefochtenen Entscheidung, die mit der Berufungsbegründung nicht

substantiiert angegriffen werden, nicht zu folgen.

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113

Die Kostenentscheidung bleibt dem vom Landgericht zu erlassenden Schlussurteil

vorbehalten.

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