Urteil des OLG Hamm vom 30.03.2007, 30 U 13/06

Oberlandesgericht Hamm, 30 U 13/06

Datum: 30.03.2007

Gericht: Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper: 30. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 30 U 13/06

Vorinstanz: Landgericht Münster, 16 O 259/04

Tenor: Die Berufung des Beklagten zu 1) gegen das am 23. November 2005 verkündete Teil-Urteil des Einzelrichters der 16. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Der Beklagte zu 1) trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Der Streithelfer trägt seine Auslagen selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte zu 1) darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe 1

I. 2

3Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der P GmbH & Co. KG. Er macht, soweit die Klage in der Berufungsinstanz anhängig ist, Ansprüche einer Insolvenzgläubigerin (N KG) aus dem Mietverhältnis über ein Multiplex-Kino ("L" in E) gegen den Beklagten zu 1) persönlich als ehemaligen Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin geltend.

4Der Beklagte zu 1) und seine Mutter, die Beklagte zu 2), waren an einer Vielzahl von Unternehmen beteiligt, die herkömmliche Filmtheater und sog. Multiplex-Kinos betrieben. Mitte 1998 gehörten zur P/S-Gruppe über 40 Gesellschaften, die mit dem Betrieb der Kinos, der Kinowerbung und der Verwaltung des Immobilienbesitzes befasst waren. Die Unternehmensgruppe sollte zu diesem Zeitpunkt schrittweise neu strukturiert werden. Ziel der Umgestaltung war neben der Vereinfachung der

gesellschaftsrechtlichen Struktur die Trennung des Immobilienbesitzes von den Bereichen Kinobetrieb und Kinowerbung, für die über Investoren neues Kapital gewonnen werden sollte.

5Nach einer Eingangsbesprechung mit dem Finanzamt X vom 10.09.1998 beantragten die Streithelfer zu 1) (Wirtschaftsprüfer und Steuerberater I pp.) unter dem 11.09.1998 eine verbindliche steuerliche Auskunft des Finanzamtes zu der geplanten Neuordnung. Danach sollten die Bereiche Kinobetrieb und Kinowerbung unter dem Dach einer einzigen Gesellschaft zusammengefasst werden, die Kooperationspartner aufnimmt und mittelfristig an der Börse eingeführt werden könnte. In einem ersten Schritt sollte dazu eine OHG gegründet werden, auf die alles, was zum Betrieb der beiden vorgenannten Kernbereiche notwendig ist (Kino-Mietverträge; Kino-Betriebsrechte; Verträge über Kino-Werbung; kinotechnische Einrichtungen), teils durch Veräußerung und teils durch Einbringung gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten übertragen werden sollte.

6Mit Gesellschaftsvertrag vom 18.09.1998 (Anl. K 6) gründeten der Beklagte zu 1) und die P2 AG, vertreten durch deren alleinvertretungsberechtigten Vorstand Dr. I2, die P3 OHG (im Folgenden: P3 OHG). An dem Ergebnis und Vermögen der OHG waren der Beklagte zu 1) mit 60 % und die P2 AG mit 40 % beteiligt. Die Gesellschaft wurde, nachdem ein entsprechender Antrag bereits am 10.09.1998 beurkundet worden war (Anl. K 3), am 14.10.1998 im Handelsregister des Amtsgerichts Warendorf (HRA ####) eingetragen (Anl. K 4).

7Am 30.09.1998 schlossen der Beklagte zu 1), die P2 AG, deren Vorstand Dr. I2 sowie die als Kooperationspartner gewonnenen Investorengruppen ("B"; "B2"; "Q") vor dem Notar Dr. H aus C einen Beteiligungsvertrag, der die Verpflichtung der P und anderer Gesellschaften der P/S-Gruppe zur Einbringung von rechtlich unselbständigen Kinos, Beteiligungen an Kinobetriebsgesellschaften und Beteiligungen an Werbegesellschaften per 01.01.1999 in die P3 OHG sowie die nachfolgende Einbringung der OHG-Anteile zum 01.02.1999 in die P GmbH gegen Gewährung von GmbH-Anteilen regelt. Dazu sollten die Kinobetriebe schrittweise auf die P GmbH (Investoren-Holding mit 75 % Beteiligung S-Gruppe) übertragen werden. In einem ersten Schritt sollte die B GmbH, die später als P4 GmbH firmierte, in die OHG eintreten und deren Geschäfte führen. In Ziffer 4 ("Beteiligung der P GmbH an der P3 OHG") heißt es:

8"Nach Beitritt der B GmbH wird die P3 OHG bis zum 01.01.1999 in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt, deren alleiniger Komplementär die B GmbH ist."

9In einem Schreiben des Zeugen Dr. S2 vom 14.10.1998 an Rechtsanwalt Dr. S3, der die Investorenseite vertrat, heißt es u.a., dass ein neuer Gesellschaftsvertrag für die P3 OHG derzeit verzichtbar erscheine. Die Umwandlung der OHG in eine GmbH & Co. unter Beitritt der B GmbH könne nach Paraphierung des Einbringungsvertrages vollzogen werden. In diesem Zusammenhang sollten dann auch modifizierte Gesellschaftsverträge der KG und der Komplementär-GmbH beschlossen werden.

10Mit notariellem Vertrag vom 28.10.1998 (Urk.-Nr. ####/98 des Notars M in E2) verkaufte die P2 AG das mit einem nahezu vollständig fertiggestellten Multiplex-Kino mit 8 Sälen und 2.600 Sitzplätzen bebaute Grundstück Q.-Str. in E im sog. "sale and lease back"- Verfahren zum Kaufpreis von 48,6 Mio. € an die "N-Fonds Nr. ## Objekt E, N KG" (im Folgenden: N KG). In der Vorbemerkung zum Kaufvertrag ist aufgeführt, dass die P3

OHG zum 01.01.1999 den Betrieb aller P-Kinos übernehmen werde und die Gesellschafter ihre Anteile voraussichtlich zum 01.02.1999 auf die neu zu gründende P2 GmbH übertragen würden. Später würden GmbH und OHG "verschmolzen", um damit den Börsengang zu ermöglichen. Fälligkeitsvoraussetzung für die Zahlung des Kaufpreises ist nach 3.5.82 des Vertrages u.a., dass die P2 GmbH alle Anteile an der P3 OHG, die in einem möglichen Zwischenschritt noch in eine KG umgewandelt werde, übernommen hat und daneben nur noch eine Geschäftsführungs-GmbH beteiligt ist und dass die P2 GmbH dem Generalmietvertrag zwischen der P3 OHG und der N KG beigetreten ist. Beides ist durch Testat eines Wirtschaftprüfers oder Rechtsanwalts nachzuweisen.

11Mit Generalmietvertrag vom gleichen Tage vermietete die N KG das Multiplex-Kino für 20 Jahre mit zweimaliger Option für jeweils weitere 5 Jahre zu einem monatlichen Mietzins in Höhe von 248.495,83 DM zzgl. Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 5.000,- DM und USt. an die P3 OHG.

12In einem Fonds-Prospekt der H2 AG, die Initiatorin des N Fonds Nr. ## war und den Vertrieb des Fonds übernommen hatte, heißt es zum streitgegenständlichen Objekt in E:

13"Alleinige Gesellschafter der im September 1998 gegründeten P3 oHG sind derzeit Herr S sowie die P2 AG. Bei der P3 oHG, die derzeit noch keine Geschäftstätigkeit ausübt, soll ab dem 01.01.1999 das gesamte Kino- und Kinowerbegeschäft der P/S-Gruppe konzentriert werden. Es ist außerdem geplant, die P3 oHG bis zum 31.12.1998 in eine GmbH und Co. KG umzuwandeln."

14Mit Gesellschafterbeschluss vom 27.11.1998 erhöhte die P3 OHG unter Bezugnahme auf die im Beteiligungsvertrag vom 30.09.1998 übernommenen Verpflichtungen ihr Festkapital auf 15 Mio. DM. Die Kapitalerhöhung sollte zum Einen durch Abtretung von Gesellschaftsanteilen an Kinobetriebs- und Kinowerbegesellschaften der P- Unternehmensgruppe und zum Anderen durch den Erwerb von Wirtschaftsgütern (kinotechnische Einrichtung) im Umfang von 60 Mio. DM erfolgen. Zur Kapitalerhöhung zugelassen wurden die P2 AG mit einem Nennwert von ca. 6,9 Mio. DM, der Beklagte zu 1) (3,7 Mio. DM), die Beklagte zu 3) (670.442 DM), die Beklagte zu 4) (2,3 Mio. DM) sowie 4 weitere Gesellschaften aus der P/S-Gruppe.

15Am 04.12.1998 vollzog die P3 OHG die Einbringung der vorgenannten Sacheinlagen durch notariellen Einbringungs- und Übertragungsvertrag (####/154 Notar Dr. H, C) mit den Beklagten zu 1), 3) und 4) sowie den weiteren zur Kapitalerhöhung zugelassenen Gesellschaften der P/S-Gruppe. Nach der Präambel des 59seitigen Vertrages soll die Übertragung der Gesellschaftsanteile sowie der Kinobetriebe jeweils gegen die Gewährung neuer Gesellschaftsrechte an der P3 OHG erfolgen. Nach Abschluss des Vertrages sei geplant, die P3 OHG in eine GmbH & Co. KG umzuwandeln. Dementsprechend war für die einzelnen eintretenden Gesellschaften die Übertragung der Kinobetriebe auf die OHG gegen die Gewährung neuer Gesellschaftsrechte mit Wirkung zum 31.12.1998; 23:59 Uhr geregelt. Für die eingebrachten Sacheinlagen sollten gem. § 50 des Vertrages u.a. Anteile der P2 AG zum Nennbetrag von ca. 6,9 Mio. DM, des Beklagten zu 1) zum Nennbetrag von ca. 3,7 Mio. DM, der Beklagten zu 3) zum Nennbetrag von 670.422 DM und der Beklagten zu 4) zum Nennbetrag von ca. 2,3 Mio. DM am erhöhten Festkapital der P3 OHG bestehen.

Mit einer auf den 14.12.1998 datierten Urkunde, von der der Kläger bestreitet, dass es 16

ein Original zu der vorgelegten Kopie (Anl. K 8) gebe, vereinbarten der Beklagte zu 1), die P2 AG und die B mbH, die später als P4 mbH firmierte, den Eintritt der B GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin mit Wirkung zum 15.12.1998. Gleichzeitig scheiden der Beklagte zu 1) und die P2 AG danach als persönlich haftende Gesellschafter aus und treten der Gesellschaft als Komanditisten mit einem Anteil von 600,- DM bzw. 400 DM bei. Die Firma der Gesellschaft laute jetzt "P GmbH & Co. KG". Die vorgenannten Änderungen sind auch in einer auf den 10.12.1998 datierten Handelsregisteranmeldung durch den Notar Dr. H3 aus E2, enthalten. Der Wechsel des Beklagten zu 1) in die Kommanditistenstellung sowie die weiteren vorgenannten Änderungen sind am 04.03.1999 in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Warendorf eingetragen worden.

17In einer weiteren, auf den 21.12.1998 datierten Anmeldung zum Handelsregister des Amtsgerichts Warendorf, deren Eingangszeitpunkt wiederum streitig ist, werden die durch den Einbringungs- und Beteiligungsvertrag vorgenommenen Kapitalerhöhungen sowie der Eintritt der Beklagten zu 3) und 4) und der weiteren Gesellschaften der P/S- Gruppe als Kommanditisten mitgeteilt. Die Anmeldung wurde dem Amtsgericht Warendorf mit Schreiben vom 23.12.1998 durch den Notar L2 aus X übersandt. Es trägt den Eingangsstempel "28.12.1998". Der Notar teilt darin mit, dass die noch fehlenden Unterschriftsbeglaubigungen hinsichtlich der weiteren Kommanditisten noch von anderen Notaren gefertigt und direkt zum Handelsregister eingereicht würden. Die Beklagten zu 3) und 4) sind nie als Kommanditisten in das Handelsregister eingetragen worden.

18Die P2 AG teilte, auch im Namen der weiteren P-Gesellschaften, zumindest einem Teil der Geschäftspartner mit Schreiben vom 21.12.1998 (Anl. B 26) mit, dass ihr neuer Vertragspartner für Leistungen und Lieferungen ab dem 01.01.1999 die P GmbH & Co. KG sei. Sofern sie keine andere Nachricht erhalte, gehe sie vom Einverständnis der Lieferanten damit aus, dass die P GmbH & Co. KG ab dem 01.01.1999 in die bestehenden Verträge eintrete. Die formale Änderung habe weder hinsichtlich der Leistungen noch hinsichtlich der Ansprechpartner auf P-Seite Auswirkungen.

19Am 18.01.1999 erklärte die P2 GmbH der Vermieterin gegenüber ihren Beitritt zum Generalmietvertrag.

20Alleinige Gesellschafter der zwischenzeitlich aus der "I3" hervorgegangenen und in "P5 GmbH" umfirmierten Gesellschaft, auf die die Kinobetriebe letztlich übertragen werden sollten, waren zu diesem Zeitpunkt die Investorengesellschaften (B; B2; Q), die P2 AG und der Beklagte zu 1). Diese beschlossen am 25.02.1999 eine Kapitalerhöhung auf über 10 Mio. DM, die durch Sacheinlagen geleistet werden sollte. Zu diesem Zweck sollten die Investoren Stammeinlagen in bar leisten, der Beklagte zu 1) und die P2 AG sollten demgegenüber im Wesentlichen ihre Kommanditanteile an der P GmbH & Co. KG auf die Gesellschaft (P5 GmbH) übertragen. Zu den von der P2 AG einzubringenden Kommanditanteilen gehörten auch die von den Beklagten zu 3) und 4) sowie den weiteren Gesellschaften der P/S-Gruppe gehaltenen Anteile, so dass im Ergebnis 100 % der Kommanditanteile der P GmbH und Co. KG auf die P5 GmbH, die seitdem einzige Komanditstin war, übertragen wurden.

21Die P GmbH & Co KG verlegte ihren Sitz im März 1999 nach I4 (HRA #### AG Hamburg). Am 02.09.1999 wurde das Ausscheiden des Beklagten zu 1) und der P2 AG aus der P GmbH & Co. KG in das Handelsregister eingetragen.

22Von August 2001 an minderte die P GmbH & Co. KG die Miete für das Multiplex-Kino "L" in E unter Berufung auf diverse Mängel um monatlich 29.446,51 €. Mit Urteil des Landgerichts Dresden (14 O 3561/01) vom 30.08.2002 wurde sie gesamtschuldnerisch mit der P2 GmbH zur Zahlung der rückständigen Miete für den Zeitraum von August 2001 bis Februar 2002 in Höhe von insgesamt 206.335,56 € verurteilt. Die Berufung der Schuldnerin ist nach Insolvenzeröffnung durch Urteil des OLG Dresden vom 29.06.2004 mit der Maßgabe zurückgewiesen worden, dass die titulierte Forderung der dortigen Klägerin (N KG) in Höhe des Ausfalls zur Insolvenztabelle festgestellt wird. Die weiteren Rückstände für März bis September 2002 wurden mit rechtskräftigem Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hagen vom 15.11.2002 tituliert. Darauf zahlte die P2 GmbH in der Zwangsvollstreckung 65.000,- €. Für Oktober 2002 zahlte die P GmbH & Co. KG den Mietzins in Höhe von 153.313,51 € nicht.

23Mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 27.12.2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der P GmbH & Co. KG eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt (67g IN 419/02). Die Fa. S2 GmbH bewertete das bewegliche Anlagevermögen in Bezug auf den L E als Subunternehmer der vom Insolvenzverwalter beauftragten Fa. J GmbH mit Gutachten vom 17.01.2003 mit einem Wiederbeschaffungswert von insgesamt 1,8 Mio. €. In einem weiteren Gutachten der Fa. J GmbH zur Bewertung des beweglichen Anlagevermögens werden für das Kino Liquidationswerte in Höhe von insgesamt 89.975,- € zzgl. USt. festgestellt.

24In Bezug auf die Komplementär-GmbH der Schuldnerin, die P4-GmbH, lehnte das Amtsgericht Hamburg die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mit Beschluss vom 21.02.2003 mangels Masse ab. Am 13.11.2003 wurde die Löschung der P4-GmbH im Handelsregister eingetragen.

25In der Folgezeit wurden die Kinos der P/S-Gruppe zunächst durch die "L3"-Gruppe fortgeführt. In einer Abwicklungsvereinbarung vom 24.06.2003 trat der Beklagte zu 1) mögliche Schadensersatzansprüche gegen seine Berater, die Streitverkündeten, an den Kläger ab.

Die N KG meldete am 14.03.2003 folgende Forderungen zur Insolventtabelle an: 26

restliche Miete Urteil LG Dresden (08/01 bis 02/02) 206.355,56 € 27

restliche Miete Vollstreckungsbescheid AG Hagen 28

(03/02 bis 09/92) 141.335,57 € 29

vollständige Miete Oktober 2002 153.313,51 € 30

Kosten 15.552,75 € 31

Zinsen bis Verfahrenseröffnung (27.12.02) 33.639,70 € 32

550.177,10 € 33

Im April 2004 erklärte der Kläger die Kündigung des Mietvertrages hinsichtlich des L E zum 30.09.2004. In der Folgezeit sprach er Kündigungen gegenüber den Arbeitnehmern 34

aus und verabschiedete einen Sozialplan.

35Mit Schriftsatz vom 18.11.2004 reichte der Kläger bei dem Landgericht Hamburg Klage gegen die Investorengesellschaften (B, B2, Q, G) mit einem Gesamtvolumen von über 20 Mio. € ein. Zur Begründung stützt er sich auf Insolvenzanfechtungen sowie darauf, dass kapitalersetzende Darlehen in der Krise der Gesellschaft zurück gefordert worden seien. Die Investorengesellschaften seien über die "Zwischenholding" P2 GmbH an der Insolvenzschuldnerin beteiligt gewesen und wie deren Gesellschafter zu behandeln.

36Nachdem der N KG die Weitervermietung des Multiplex-Kinos "L" E zum 01.10.2004 doch noch an die Fa. G2 GmbH & Co. KG, deren Komplementär-GmbH durch die Ehefrau des Beklagten zu 1) geleitet wird, gelungen war, schloss der Kläger mit der N KG am 16./17.12.2004 eine Mietabwicklungsvereinbarung. Danach wird das dem Vermieterpfandrecht unterliegende Inventar gemäß dem Gutachten der Fa. J GmbH zum Preis von 104.371, € (89.975,- € zzgl. USt.) an die N KG veräußert. Nach Abzug der Feststellungskosten gem. § 171 Abs. 1 InsO verbleibt danach ein Absonderungsbetrag von 85.800,16 €. Dazu ist in Ziffer 1 vereinbart, dass "der Absonderungsbetrag gegen die älteste zur lfd. Nr. 1025 der Insolvenztabelle festgestellten Insolvenzforderung verrechnet wird." In Ziffer 2 ist festgehalten, dass für die Vermieterin 550.177,1 € für den Ausfall zur lfd. Nr. 1025 der Insolvenztabelle festgestellt sind. In Ziffer 3 werden die Mietund Betriebskosten für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens geregelt, zu deren Abgeltung der Kläger 492.225,16 € zahlt. Nach Zifffer 6 besteht zwischen den Vertragsparteien Einigkeit, dass die Vermieterin gem. § 109 InsO wegen der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses den sog. Differenzschaden beanspruchen kann. Im Hinblick auf die vorhandene Mietbürgschaft hafte die Masse allerdings nur beschränkt auf den Ausfall. Da der Differenzschaden zudem weder bezifferbar noch fällig sei, sieht die Vermieterin derzeit von einer Anmeldung ab. In Ziffer 7 ist vereinbart, dass die Betriebskosten 2004 noch abgerechnet werden. Ziffer 8 lautet:

37"Mit Ausnahme der Themen gemäß Ziff. 6 und 7 (möglicher Differenzschaden und BK-Abrechnung 2004) sind mit Erfüllung der vorliegenden Vereinbarung alle sonstigen Ansprüche aus dem Mietvertrag erledigt."

38Nachdem es in vorliegendem Rechtsstreit zwischen den Parteien zum Streit um die Bedeutung der vorgenannten Erledigungsklausel gekommen war, unterzeichneten der Kläger und die N KG, vertreten durch den Zeugen K, unter dem 03.03./07.03.2005 einen Nachtrag zur Mietabwicklungsvereinbarung. Danach wird vorsorglich klar gestellt, dass von den Vertragsschließenden stets gewollt gewesen sei, dass die zur Insolvenztabelle angemeldete und festgestellte Forderung des N-Fonds Nr. ## gem. Ziffer 2 der Vereinbarung - abzüglich der in Ziffer 1 genannten Verrechnung - als Insolvenzforderung bestehen bleibe. Die Forderungen gem. Ziffer 1 und 2 der Vereinbarung fielen mithin nicht unter die Generalquittung der Ziffer 8.

39Das Amtsgerichts Düsseldorf eröffnete mit Beschluss vom 30.12.2004 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 4) (505 IN 94/04). Mit weiterem Beschluss vom 02.09.2005 ist auch über das Vermögen der Beklagten zu 3) das Insolvenzverfahren eröffnet worden (505 IN 92/04 AG Düsseldorf).

40Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte zu 1) nach §§ 128, 160 HGB für die streitgegenständlichen Insolvenzforderungen der N KG aus dem Zeitraum bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens persönlich hafte. Seine Haftung betreffe alle

Ansprüche, die bis zur Eintragung des Wechsels in die Kommanditistenstellung oder zumindest bis zu seinem Austritt aus der Gesellschaft (25.02.1999) entstanden seien. Bei einem Dauerschuldverhältnis wie der Miete werde der Rechtsgrund für alle später daraus fällig werdenden Einzelansprüche bereits mit dem Vertragsschabschluss gelegt. Für eine analoge Anwendung des § 176 Abs. 2 HGB, auf die sich der Beklagte berufe, sei kein Raum. Der Wortlaut des § 160 Abs. 3 HGB, der alle bis zur Eintragung des Wechsels in die Kommanditistenstellung im Handelsregister entstandenen Verbindlichkeiten erfasse, sei eindeutig. Auf die Frage, ob diese Norm lediglich eine Begrenzung der Nachhaftung bezwecke, komme es daher nicht an. Bezeichnend sei insoweit, dass die seitens des Beklagten befürwortete Einschränkung der Haftung gegenüber Gläubigern, die vom Wechsel des Vollhafters in einen beschränkt haftenden Status gewusst hätten, in der gesamten Literatur seit Inkrafttreten des § 160 HGB n.F. abgesehen von dem jetzt von den Beklagten vorgelegten Auftragsgutachten nicht vertreten worden sei. Dass die Schuldnerin durch die in Kopie vorgelegte "Vereinbarung" vom 14.12.1998 überhaupt wirksam in eine KG umgewandelt worden sei, werde vorsorglich bestritten. Trotz intensiver Suche habe das Original eines solchen Dokuments bei der Schuldnerin nicht aufgefunden werden können. Zudem wäre die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung – so die Rechtsansicht des Klägers – zweifelhaft, da die bereits mit Vertrag vom 04.12.1998 in die Gesellschaft eingetretenen weiteren Gesellschafter nicht beteiligt worden seien. Eine evtl. – rein vorsorglich bestrittene – Kenntnis der N KG von einer geplanten Umwandlung der Schuldnerin in eine GmbH & Co. KG hätte im Übrigen allenfalls zur Folge haben können, dass die N KG der Überleitung des Mietverhältnisses auf die KG nicht hätte widersprechen können. Darin einen Verzicht zu sehen, sei reine Fiktion. Ein konkreter Verzichtstatbestand sei seitens der Beklagten auch nicht substanziert dargelegt.

41Hinsichtlich der Beklagten zu 3) und 4) hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass diese als Komplementäre in die Schuldnerin eingetreten seien. Wegen des dazu im Einzelnen erfolgten Vortrags wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

42Zu Ziffer 8 der streitigen Mietabwicklungsvereinbarung vom 16./17.12.2004 hat der Kläger behauptet, dass die Vertragsparteien sich stets darüber einig gewesen seien, dass die streitgegenständlichen Mietforderungen nicht erlöschen sollten. Es handele sich entgegen dem insoweit missverständlichen Wortlaut nicht um eine Generalquittung. Ansonsten hätte es auch der in Ziffer 1 enthaltenen Verrechnungsabrede nicht bedurft.

43Der Verkauf des Kinoinventars an die N KG habe lediglich zu den gutachterlich ermittelten Liquidationswerten erfolgen könne. Da der Kläger das Mietverhältnis sowie alle Arbeits- und sonstigen Dauerschuldverhältnisse zum 30.09.2004 gekündigt habe, sei zunächst von einer Betriebsstillegung auszugehen gewesen. Bereits Ende September 2004 habe der Kläger mündlich mit der N KG vereinbart, ihr das Inventar zu Liquidationswerten zu überlassen. Die Möglichkeit einer Fortführung des Betriebes mit der Fa. G2 GmbH & Co. KG habe sich erst "in letzter Sekunde" ergeben. Im Übrigen beinhalte das Gutachten der J GmbH Wiederbeschaffungswerte, die reine Buchwerte nach einer betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethode darstellten und lediglich eine günstige Verhandlungsposition des Klägers gegenüber potentiellen Investoren hätten aufbauen sollen. Das Gutachten habe demgegenüber nicht den Zweck verfolgt, den tatsächlichen Wert des Kinoinventars zur Ermittlung eines etwaigen Kaufpreisanspruches zu bestimmen.

44Die Mietsicherheitsbürgschaft in Höhe von über 2,5 Mio. € sei nicht zu berücksichtigen, weil sie weiterhin als Sicherheit für Ansprüche der N KG, insbesondere wegen eines eventuellen Mietdifferenzschadens, diene. Das folge bereits daraus, dass die Fa. G2 der N KG – was zwischen den Parteien unstreitig ist – statt der mit der Schuldnerin vereinbarten Miete lediglich das "Betriebsergebnis" überlässt.

45Die Klage sei auch nicht im Hinblick auf die vor dem Landgericht Hamburg anhängige Klage gegen die Privatinvestoren nach § 148 ZPO auszusetzen. Dem Insolvenzverwalter sei bei der Bewertung der Aktiva und Passiva ein großzügiger Bewertungsspielraum einzuräumen. Einwände könne der in Anspruch genommene persönlich haftende Gesellschafter erst erheben, wenn definitiv feststehe, dass die angeforderten Beträge zur Gläubigerbefriedigung gar nicht benötigt würden. Die fortgeschriebene aktuelle Vermögensübersicht gem. § 153 InsO ergebe indes eine Unterdeckung in Höhe von 9,6 Mio. €. Die Klageforderung gegen die Finanzinvestoren sei dabei mit 25 % zutreffend und angemessen berücksichtigt. Der Rechtsstreit beinhalte einen komplexen Sachverhalt, der sowohl tatsächlich als auch rechtlich hoch streitig verhandelt werde. Zudem seien vollstreckungsrechtliche Schwierigkeiten vorprogrammiert, da die verklagten Investorengruppen zum Teil zahlungsschwach (G, B2) und zum Teil im Ausland ansässig seien (Cayman Islands, Deleware/USA, Edinburgh und London). Vor diesem Hintergrund habe der achtköpfige Gläubigerausschuss den jeweiligen Finanzinvestoren Vergleichsangebote auf der Basis einer Zahlung von 25 % der Klageforderung unterbreitet. Darin komme die derzeitige Bewertung durch den Gläubigerausschuss zum Ausdruck.

46Der Kläger hat zunächst gegen insgesamt 7 Beklagte Klage beim Landgericht Dresden eingereicht. Mit Beschluss vom 06.05.2004 ist das Verfahren in Bezug auf 4 Beklagte an das Landgericht Münster verwiesen worden. Der Kläger hat von den Beklagten als Gesamtschuldner – neben den vor dem Landgericht Düsseldorf gesondert in Anspruch genommenen Kinobetriebsgesellschaften P2 AG, M2 GmbH und H4 GmbH zunächst Zahlung in Höhe von 550.177,10 € nebst Zinsen begehrt, und zwar Zug um Zug gegen Rückabtretung sämtlicher möglicher Schadensersatzansprüche und sonstiger Ansprüche (z.B. auf Honorarrückzahlung) der Beklagten zu 1) und 4) gegen deren Berater, insbesondere die Streithelfer zu 1) und 2) sowie den Notar Dr. H aus C, wegen fehlerhafter Beratung, Bewertung und sonstiger Mitwirkung bei der Gründung der P3 OHG und deren Umwandlung in eine GmbH & Co. KG. Nach Abschluss der Mietabwicklungsvereinbarung hat der Kläger sich den aus dem Verkauf des Inventars resultierenden Erlös anrechnen lassen und in Höhe von 85.800,16 € einseitig die Erledigung des Rechtsstreits erklärt.

Die Beklagten und die Streithelfer haben beantragt, die Klage abzuweisen. 47

48Sie haben darüber hinaus unter Berufung auf § 246 ZPO die Aussetzung des Rechtsstreits begehrt und dazu die Ansicht vertreten, dass die Voraussetzungen einer Verfahrensunterbrechung analog § 239 ZPO vorlägen. Da die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Komplementär-GmbH der Insolvenzschuldnerin mangels Masse abgelehnt worden sei, sei diese nach § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB aus der Schuldnerin ausgeschieden, was wiederum, da lediglich eine Gesellschafterin (P5 GmbH als Kommanditistin) verbleibe, den liquidationslosen Untergang der Schuldnerin zur Folge habe.

Des weiteren haben die Beklagten beantragt, das Verfahren nach § 148 ZPO bis zur 49

Entscheidung des vor dem Landgericht Hamburg anhängigen Rechtsstreits über ca. 23,5 Mio. € auszusetzen. Wenn die dortige Klage gegen die Investorengesellschaften, was zu erwarten sei, Erfolg habe, könnten sämtliche Gläubiger befriedigt werden, so dass eine – aus diesen Gründen zudem rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Beklagten entbehrlich werde.

50Der Beklagte zu 1) hat unter Bezugnahme auf ein von ihm eingeholtes Rechtsgutachten der Professoren I5 und T (Anl. B 13) die Auffassung vertreten, dass er nicht persönlich nach §§ 128, 160 HGB hafte, weil auf den hier vorliegenden Wechsel von der Komplementär- in die Kommanditistenstellung § 176 Abs. 2 HGB analog anzuwenden sei. Eine Haftung scheide danach aus, weil die N KG bereits vor Abschluss des Mietvertrages so die Behauptung des Beklagten über den bevorstehenden Wechsel in den nur beschränkt haftenden Status sowie überhaupt in Bezug auf alle Einzelheiten der geplanten Umstrukturierung informiert gewesen sei. Sie sei fortlaufend über alle Schritte unterrichtet worden. Insbesondere habe sie gewusst, dass die P3 OHG lediglich als "Vorratsgesellschaft" gegründet worden sei und bei Beginn des Geschäftsbetriebs zum 01.01.1999 bereits in eine GmbH & Co. KG ohne natürliche Peron als Vollhafter umgewandelt sein würde. Gerade deshalb habe die Vermieterin auf einen Beitritt der P2 GmbH zum Mietvertrag und eine Mietsicherheitsbürgschaft bestanden. Mit dem Zeugen M3, der für die N KG aufgetreten sei, seien die künftigen Haftungsverhältnisse der Schuldnerin ab Mietbeginn (01.01.1999) eingehend erörtert worden. Er habe diese gebilligt und ausdrücklich ausreichen lassen, dass neben der P GmbH & Co. KG noch deren Kommanditistin, die mit dem institutionellen Kapital der Anleger ausgestattete P2 GmbH, mit für die Mietzinsverbindlichkeiten einstehe. Vor diesem Hintergrund habe die N KG auf die persönliche Haftung des Beklagten zu 1) und der P2 AG verzichtet. Es könne darüber hinaus auch unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) nicht angehen, dass die Vermieterin – für die der Kläger in Prozessstandschaft klage – in Kenntnis all der vorgenannten Umstände zunächst weitere Sicherheiten fordere und dann doch noch die angeblichen damaligen Komplementäre nachhaftend in Anspruch nehme. Hilfsweise werde daran festgehalten, dass sich § 160 Abs. 3 HGB entgegen seinem Wortlaut von vornherein nur auf Verbindlichkeiten beziehe, die bis zum tatsächlichen Wechsel in die Kommanditistenstellung entstanden seien.

51Hinsichtlich der Beklagten zu 3) und 4) haben die Beklagten und Streithelfer die Auffassung vertreten, dass diese von vornherein lediglich als Kommanditisten beigetreten seien und daher nicht nach § 128 HGB haften würden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird insoweit auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

52Im Zusammenhang mit der Mietabwicklungsvereinbarung vom 16./17.12.2004 haben die Beklagten und die Streithelfer behauptet, dass sämtliche streitgegenständlichen Forderungen bereits erloschen seien. Der Zeuge K (N KG) habe dem Beklagten zu 1) gegenüber erklärt, dass durch die Veräußerung des Inventars und Verrechnung des Kaufpreises alles aus der Vergangenheit, insbesondere sämtliche Mietzinsrückstände der Schuldnerin gegenüber der N KG, erledigt seien. Das folge auch aus dem eindeutigen Wortlaut der Generalquittung in Ziffer 8 der Vereinbarung. Diese nehme nämlich lediglich die Forderungen gem. Ziffern 6 und 7, nicht aber die hier streitgegenständlichen Forderungen (Ziffern 1 und 2) aus. Zudem sei in Ziffer 3 geregelt, dass auf "sämtliche Mietzinsrückstände bis 30.09.2004" 492.225,16 € gezahlt werden sollten. Da die streitgegenständlichen Mietzinsforderungen auch "bis zum 30.09.2004"

entstanden seien, würden sie notwendigerweise mit abgegolten.

Zur Veräußerung des Inventars zu Liquidationswerten haben die Beklagten die Auffassung vertreten, dass sie nach §§ 826, 242 BGB so zu stellen seien, als sei zumindest ein Erlös in Höhe der Klageforderung erzielt worden. Der Kläger habe die Einrichtung, die nach dem von ihm selbst vorgelegten Gutachten einen Fortführungswert von 1,8 Mio. € gehabt habe, vorsätzlich "verschleudert".

54Die Beklagten verweisen darüber hinaus auf die noch vorhandene Mietsicherheitsbürgschaft. Diese müsse von der N KG vorrangig in Anspruch genommen werden. Der in der Mietabwicklungsvereinbarung erwähnte Mietdifferenzschaden könne gar nicht eintreten, weil ein neuer Mietvertrag mit der G2 GmbH & Co. KG abgeschlossen worden sei.

55Der Einzelrichter der 16. Zivilkammer des Landgerichts Münster hat Beweis durch Vernehmung der Zeugen M4, Dr. S2, G3 und Dr. D erhoben und der Klage gegen den Beklagten zu 1) durch Teil-Urteil vom 23.11.2005 im Wesentlichen stattgegeben. Er hat den Beklagten zu 1) neben weiteren Gesamtschuldnern verurteilt, an den Kläger 430.071,27 € und gestaffelte Zinsen zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückabtretung näher bezeichneter Schadensersatzansprüche und festgestellt, dass die Klage gegen den Beklagten zu 1) sich in Höhe von 85.800,16 € erledigt hat. Gegenüber der Beklagten zu 4) und der Beklagten zu 2) sei das Verfahren gemäss § 240 ZPO bei der Beklagten zu 2) in Verbindung mit § 17 Abs. 1 AnfG analog unterbrochen. Die Unterbrechungswirkung gelte im Ergebnis auch für das Prozessrechtsverhältnis zur Beklagten zu 3). Über deren Vermögen sei das Insolvenzverfahren zwar erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung eröffnet worden. Die Klage sei gegenüber der Beklagten zu 3) aber nicht entscheidungsreif (§ 249 Abs. 3 ZPO), weil sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lediglich als Kommanditistin beigetreten sei und über die Frage der Kenntnis der Vermieterin von der Kommanditisteneigenschaft (§ 176 Abs. 2 HGB) noch weiter Beweis zu erheben sei.

56Im Rechtsverhältnis zum Beklagten zu 1) sei das Verfahren nicht im Hinblick auf die vom Kläger gegenüber den Investoren vor dem Landgericht Hamburg geltend gemachten Ansprüche nach § 148 ZPO auszusetzen. Der Kläger handele insoweit nicht rechtsmissbräuchlich, weil die Bewertung der Forderung mit 25 % innerhalb der vorgelegten Vermögensübersicht, die dann zur Unterdeckung in Höhe von 9,6 Mio. € führe, nicht zu beanstanden sei.

57Der Beklagte zu 1) hafte nach § 93 InsO i.V.m. §§ 128, 160 HGB persönlich für die angefallenen Mietzinsforderungen. Ob er aufgrund des streitigen Vertrages vom 14.12.1998 in die Kommanditistenstellung gewechselt sei, könne dahin stehen, weil dies jedenfalls erst am 04.03.2003 im Handelsregister eingetragen worden sei, was nach § 160 Abs. 3 HGB für seine Haftung maßgeblich sei. Für eine analoge Anwendung des § 176 Abs. 2 HGB sehe das Gericht keine Basis. Die Haftung des Komplementäres, der in die Kommanditistenstellung wechsele, sei in §§ 128, 160 HGB abschließend geregelt, so dass es an einer ungeplanten Regelungslücke fehle. Zudem würde es ansonsten zu einer ungerechtfertigten Besserstellung gegenüber dem ausscheidenden Komplementär kommen.

58

Die N KG habe auch nicht auf Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) verzichtet. Dass sie über den geplanten Wechsel in die Kommanditistenstellung unterrichtet gewesen 53

sein soll und zusätzliche Sicherheiten gefordert habe, reiche dafür nicht aus.

Die Klageforderung sei nicht durch die Mietabwicklungsvereinbarung vom 16./17.12.2004 erloschen. Das Gericht sei nach der plausiblen, schlüssigen und nachvollziehbaren Aussage des Zeugen M4 davon überzeugt, dass die Erledigungsklausel in Ziffer 8 der Vereinbarung die vor der Insolvenzeröffnung entstandenen Forderungen der N KG nicht habe erfassen sollen. Der Zeuge K, der nach Behauptung des Beklagten zu 1) geäußert haben solle, dass alles aus der Vergangenheit erledigt wäre, sei nicht mehr zu hören gewesen. Denn diese Behauptung sei bereits nach der unstreitigen Mietabwicklungsvereinbarung vom 16./17.12.2004 unzutreffend, weil danach jedenfalls die Verpflichtungen aus Ziffern 6 und 7 noch offen gewesen seien und außerdem eine Zahlungsverpflichtung von 492.225,16 € vorgesehen sei.

60Dem Klageanspruch stünden auch keine Gegenansprüche aus § 826 BGB oder einer anderen Anspruchsgrundlage wegen der Veräußerung des Inventars zum Liquidationswert von 85.800,16 € zu. Angesichts der vom Zeugen M4 nachvollziehbar und plausibel geschilderten Verhandlungssituation sei die Veräußerung nicht zu beanstanden. Das Vermieterpfandrecht habe die Position des Klägers wesentlich geschwächt. Hätte er das Inventar unter Ablösung des Pfandrechts entfernt und freihändig veräußert, hätte er keinen höheren Wert erzielt.

61Die Klage sei auf der vorgenannten Grundlage ursprünglich in Höhe von 515.851,43 € zzgl. Zinsen begründet gewesen. Die Mietzinsansprüche der N KG seien durch das rechtskräftige Urteil des Oberlandesgerichts Dresden (5 U 1818/02) für den Zeitraum von August 2001 bis Februar 2002 in Höhe von insgesamt 206.355,56 € tituliert. Aus dem für die Mieten von März 2002 bis September 2002 durch Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hagen titulierten 206.355.56 € seien nach einer Teilzahlung von 65.000,- € noch 141.355,57 € offen. Hinzu kämen 153.313,51 € für die nicht mehr gezahlte Miete für Oktober 2002. Verfahrenskosten seien allerdings nur in Höhe von 14.886,79 € zu erstatten. Neben den im Vollstreckungsbescheid mittitulierten 4.191,36 € seien für die Kosten der ersten Instanz vor dem LG Dresden (14 O 3561/01) lediglich 10.695,43 € anzusetzen. Eine 5/10-Verhandlungsgebühr in Höhe von 665,96 € für ein Versäumnisurteil sei von den geltend gemachten Kosten abzuziehen, weil insoweit gemäß § 33 Abs. 2 BRAGO eine Anrechnung stattfinde. Soweit der Kläger sich hilfsweise auf die in zweiter Instanz entstandenen Kosten stütze, fehle ausreichend konkretisierter Vortrag. Die in der Mietabwicklungsvereinbarung enthaltene Vergütung für das Inventar in Höhe von 85.800,16 € sei auf die Mieten für August und September 2001 (jeweils in Höhe von 29.476,51 €) sowie in Höhe eines Teilbetrags von 26.847,14 € auf die Miete für Oktober 2001 zu verrechnen. In dieser Höhe sei die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen gewesen. Der Zinsanspruch bestehe nicht, wie geltend gemacht, durchgängig in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz, sondern für die Zeit bis Ende 2001 lediglich in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz.

62Der Beklagte wendet sich mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil und macht geltend:

63

Der Rechtsstreit sei antragsgemäß nach §§ 246, 239 ZPO wegen des Erlöschens der Komplementär-GmbH der durch den Kläger repräsentierten Insolvenzschuldnerin auszusetzen. Die P4 GmbH sei mit Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse am 21.02.2003 aufgelöst (§ 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG) und später nach 59

§ 141a FGG gelöscht worden. Das habe für die zweigliedrige GmbH & Co. KG nach zutreffender Ansicht zur Folge, dass die Komplementär-GmbH analog § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB aus der KG ausscheide und die KG dadurch liquidationslos beendet werde, also auch nicht mehr insolvenzfähig sei. Das Gesellschaftsvermögen falle dem letzten verbleibenden Kommanditisten, hier der P5 GmbH, zu. Die Zuordnung des Vermögens zum Alleinkommanditisten nehme dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens der KG die Grundlage. Zumindest bedürfe es eines neuen Beschlusses des Insolvenzgerichts, der diese neue Zuordnung nach Anhörung der P5 GmbH berücksichtige. Wenn überhaupt, so sei nun bezogen auf deren Vermögen ein Insolvenzverfahren durchzuführen. Verbindlichkeiten der KG, die der Kläger über § 93 InsO geltend machen könne, existierten nicht mehr. Die Vorschrift des § 91 InsO stehe dem Anwachsungsvorgang nicht entgegen, weil es dabei nur um den rechtgeschäftlichen, nicht um den gesetzlichen Erwerb im Wege der Anwachsung gehe. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung könne auch keine teleologische Reduktion des § 131 Abs. 3 S.1 Nr. 2 HGB in der Weise vorgenommen werden, dass die GmbH weiter Komplementärin bleibe und im Auflösungszustand bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens über die KG am Leben erhalten werde. Das folge hier zusätzlich aus § 13 des Gesellschaftsvertrages der KG, nach dem das Ausscheiden des einzigen Komplementärs zur Auflösung führe. Die Doppelinsolvenz der zweigliedrigen GmbH & Co. KG sei vielmehr so zu lösen, dass das auf den Kommanditisten angewachsene Vermögen der KG als Sondervermögen in Rechtsträgerschaft des Kommanditisten begriffen und analog den Regeln über die Nachlassinsolvenz behandelt werde. Für den vorliegenden Rechtsstreit müsse das zur Folge haben, dass das Verfahren in entsprechender Anwendung der §§ 239, 246 ZPO antragsgemäß ausgesetzt werde. Die Kommanditistin habe dann die Möglichkeit, ein – neues - Insolvenzverfahren über das jetzt bestehende Sondervermögen einzuleiten. Dass die relevanten Auflösungstatbestände hier bereits vor Klageerhebung verwirklicht gewesen seien, stehe einer Aussetzung nicht entgegen. An sich sei die Klage, weil die KG bereits liquidationslos beendet gewesen sei, bei ihrer Erhebung zwar sogar unzulässig gewesen. Die bloße Aussetzung, die dem Kläger Gelegenheit gebe, beim Insolvenzgericht eine Anpassung der Beschlusslage zu erreichen, sei demgegenüber aber der mildere Eingriff in die klägerische Position.

64Das Verfahren sei zudem im Hinblick auf den Rechtsstreit, den der Kläger vor dem Landgericht Hamburg gegen die Finanzinvestoren führe, antragsgemäß nach § 148 ZPO auszusetzen. Die Klage, die inklusive Zinsen Forderungen in Höhe von knapp 24 Mio. € umfasse, sei schlüssig und aussichtsreich. Die Vermögensübersicht nach § 153 InsO, in die der Kläger insoweit – unstreitig lediglich 5,1 Mio. € auf der Aktivseite eingestellt habe, sei deshalb grob falsch. Tatsächlich könnten alle Gläubiger, sobald der Kläger die Forderungen zur Masse ziehe, zu 100 % befriedigt werden. Der Beklagte zu 1) beantragt insoweit zum Beweis der Tatsache, dass der Prozess gegen die Investoren überragende Aussicht auf Erfolg habe, dem Kläger nach § 424 ZPO aufzugeben, die Handakten jenes Prozesses vorzulegen, hilfsweise, ein Rechtsgutachten einzuholen. Dass die verklagten Investorengesellschaften hinreichend finanziell ausgestattet seien, um die gegen sie verfolgten Ansprüche zu befriedigen, wird durch das Zeugnis der jeweiligen organschaftlichen Vertreter unter Beweis gestellt.

65Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Haftung des Beklagten zu 1) analog § 176 Abs. 2 HGB beschränkt. Aus den im Einzelnen im dazu vorgelegten Rechtsgutachten der Professoren I5 und T aufgeführten Gründen sei diese Vorschrift auf den Wechsel des Komplementärs in die Kommanditistenstellung anzuwenden. Eine

Haftung scheide danach aus, weil die Vermieterin (N KG) sich die Kenntnis der für sie bei der Anbahnung des Mietvertrages aufgetretenen H2 AG gem. § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen müsse. Diese sei bereits vor Vertragsschluss über alle Einzelheiten, wie es mit der Mieterin "weiter gehe", informiert gewesen. Insbesondere habe sie Kenntnis davon gehabt, dass aus der Mieterin noch 1998 eine GmbH & Co. KG werde, in die dann 1999 die Private-Equity-Fonds B2 und Q einträten. Sobald der Gläubiger den beabsichtigten Wechsel in die Kommanditistenstellung aber kenne, könne analog § 176 Abs. 2 HGB kein schutzwürdiges Vertrauen auf die unbeschränkte Haftung als Gesellschafter mehr begründet werden. Der Beklagte zu 1) behauptet, der Zeuge Dr. I2 habe darüber aufgeklärt, dass in der neuen Kinobetriebsgesellschaft selbstverständlich niemand außer der GmbH persönlich haften werde. Damit sei die Vermieterin einverstanden gewesen. Er meint weiter, der analogen Anwendung des § 176 Abs. 2 HGB stehe auch nicht entgegen, dass der Wechsel in die Kommanditistenstellung zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses noch nicht vollzogen gewesen sei. Da die Vermieterin den Vertrag in der sicheren Erkenntnis geschlossen habe, dass mit Aufnahme des Kinobetriebs nur noch eine GmbH & Co. KG bestehe, in der keine natürliche Person persönlich hafte, sei jedenfalls der hier vorliegende Sonderfall einem Vertragsabschluss nach dem Rollenwechsel gleichzusetzen. Eine Anknüpfung an streng formale Haftungsregeln verbiete sich dabei und stelle zudem einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar. Die N KG habe gerade weil sie damit einverstanden gewesen sei, dass der Beklagte zu 1) in der P GmbH & Co. KG nicht mehr voll hafte, den Beitritt der P5 GmbH zum Mietvertrag verlangt. All dies habe das Landgericht in seiner dürftigen Begründung zu § 176 HGB nicht gewürdigt. Hilfsweise werde daran festgehalten, dass die Enthaftung des § 160 Abs. 3 HGB bereits mit dem Wechsel in die Kommanditistenstellung und nicht erst mit dessen Eintragung beginne.

66Die Klageforderung sei zudem durch die klare und nicht mehr auslegungsfähige Generalquittung in Ziffer 8 der Mietabwicklungsvereinbarung des Klägers mit der N KG vom 16./17.2004 erloschen. Erst als die Beklagten darauf hingewiesen hätten, sei – wie sie behauptet – zur "Reparatur" – rückdatiert - der Nachtrag zur Mietabwicklungsvereinbarung vom 03.02./07.03.2005 geschlossen worden. Damit habe der Kläger gem. §§ 826, 242 BGB kollusiv mit der N KG zu Lasten der Masse und der Beklagten zusammengewirkt. Der Kläger habe den Fehler des Vertreters des N-Fonds, der die Mietabwicklungsvereinbarung formuliert habe, unbedingt für die Masse ausnutzen müssen. Stattdessen habe er den Anwaltsfehler der Gegenseite pflichtwidrig aus der Welt geschafft und die bereits "wegverglichene" Insolvenzforderung dadurch wieder aufleben lassen. Keinesfalls hätte das Landgericht den Beweisantritt zur Vernehmung des Zeugen K dazu, dass bei Unterzeichnung der Urkunde sehr wohl ein Verzicht auf die streitgegenständlichen Ansprüche gewollt gewesen sei, übergehen dürfen.

67Der Beklagte zu 1) sei im Verhältnis zum Kläger so zu stellen, als habe dieser das Inventar des Kristallpalastes in Dresden nicht für lediglich 85.800,16 € "verschleudert", sondern zumindest einen Verkaufspreis erzielt, der der Klageforderung nahezu entspreche. Der Kläger habe genau gewusst, dass das Kino durch die Fa. G2 GmbH & Co. KG fortgeführt werden würde und die Vermieterin dazu dringend auf den Erwerb des Kinoinventars angewiesen gewesen sei. Da ihr mit jeder Verzögerung oder einem Ausbau und einer Versteigerung durch den Kläger immense Ertragsausfälle gedroht hätten, habe sie keine andere Wahl gehabt, als nahezu jeden Kaufpreis zu akzeptieren. Dies habe der Kläger entweder nicht erkannt oder aber erkannt und deswegen nicht ausgenutzt, weil er mit der N KG in der Hoffnung auf Regressmöglichkeiten bei den

Beklagten "gedealt" habe. Im Hinblick auf seine Verpflichtung zur bestmöglichen Verwertung des Massevermögens hätte der Kläger in den Verhandlungen aber ein Optimum herausholen müssen. Das habe er auch nicht ansatzweise dargelegt. Die Vernehmung des Zeugen M4 zu diesem Komplex sei verfahrensfehlerhaft gewesen, weil er nach § 273 ZPO lediglich vorbereitend zu einem ganz anderen Beweisthema geladen gewesen sei. Sie sei im Übrigen unergiebig, weil der Zeuge an den Verhandlungen nicht persönlich beteiligt gewesen sei und seine Aussage deshalb keine eigenen Wahrnehmungen, sondern lediglich unlogische und naive Wertungen beinhalte.

Der Beklagte zu 1) beantragt, 68

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1. das Verfahren als unterbrochen festzustellen,

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2. hilfsweise: das Urteil des Landgerichts Münster vom 23.11.2005 (16 O 259/04) abzuändern und die Klage gegen den Beklagten zu 1) abzuweisen.

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Der Kläger beantragt, 73

die Berufung zurückzuweisen. 74

75Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil gegen die Angriffe der Berufung im Einzelnen wie folgt:

76Das Verfahren sei nicht nach §§ 239, 246 ZPO auszusetzen, wobei zur Begründung auf die dementsprechenden Beschlüsse des OLG Düsseldorf (Anl. BB 1, Bl. 1727), des LG Düsseldorf (Anl. BB 2, Bl. 1732 und BB 3, Bl. 1737) und des Arbeitsgerichts Münster (Anl. BB 4, Bl. 1738) in den Parallelverfahren Bezug genommen werde. Danach scheide eine Aussetzung bereits deshalb aus, weil §§ 239, 246 ZPO (analog) ein bereits bestehendes Prozessrechtsverhältnis voraussetze, das durch ein erst nach Klageerhebung eintretendes Ereignis wegfalle. Hier habe der Rechtsträgerwechsel, auf den der Beklagte sich berufe, aber bereits vor Klageerhebung stattgefunden. Dasselbe prozessuale Ergebnis leite sich – so die ergänzende Auffassung des Klägers - daraus ab, dass der Kläger nicht etwa Vertreterin der Schuldnerin sei, sondern den Rechtsstreit als Partei kraft Amtes im eigenen Namen führe, so dass ein – eventueller – Rechtsträgerwechsel die vermögensbezogene Rolle des klagenden Insolvenzverwalters unberührt lasse.

77Genauso wenig komme eine Aussetzung nach § 148 ZPO im Hinblick auf den vor dem Landgericht Hamburg geführten Rechtsstreit gegen die Investoren in Betracht. Der Kläger habe den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Die

Berücksichtigung der dortigen Klageforderung mit 25 % der Klagesumme innerhalb der Vermögensübersicht nach § 153 InsO rechtfertige sich daraus, dass es sich um einen äußerst komplexen Sachverhalt handele, für den der Kläger die volle Darlegungs- und Beweislast trage. Zudem seien höchstrichterlich nicht geklärte Rechtsfragen betroffen. Bei der Erfolgsprognose seien darüber hinaus die Unwägbarkeiten einer eventuellen Zwangsvollstreckung im Ausland zu berücksichtigen. Insoweit komme es im Übrigen nicht auf die derzeitige wirtschaftliche Situation der Investorengesellschaften, sondern die völlig ungewisse Lage nach rechtskräftigem Abschluss des sicher 5 bis 10 Jahre dauernden Rechtsstreits an.

78Eine analoge Anwendung des § 176 Abs. 2 HGB zugunsten des Beklagten komme aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht in Betracht. Insoweit sei es unerheblich, ob § 160 HGB eine eigene Anspruchsgrundlage bilde oder lediglich die aus § 128 HGB folgende Haftung zeitlich begrenze. Die Regelung der §§ 128, 160 Abs. 3 HGB, nach der die Nachhaftung alle bis zur Eintragung des Wechsels in die Kommanditistenstellung entstandenen Forderungen betreffe, sei jedenfalls abschließend. Vor diesem Hintergrund komme einer etwaigen Kenntnis der Fa. H2 AG bzw. der Vermieterin (N KG) von den Umwandlungsplänen in eine GmbH & Co. KG keine Bedeutung zu. Der pauschale Vortrag der Beklagten dazu, der teilweise neu und daher nach § 531 Ans. 2 ZPO ausgeschlossen sei, werde vorsorglich bestritten. Soweit der Beklagte sich auf einen daraus folgenden Haftungsverzicht der Vermieterin berufe, stelle dies eine reine Willensfiktion dar, für die es keine tatsächlichen Anhaltspunkte gebe.

79Ziffer 8 der Mietabwicklungsvereinbarung vom 16./17.12.2004 enthalte bei sachgerechter Auslegung keine Generalquittung und schließe die streitgegenständlichen Ansprüche deshalb nicht aus. An diese Vereinbarung habe der Kläger sich halten müssen, was in der Nachtragsvereinbarung vom 03./07.03.2005 lediglich klargestellt worden sei.

80Auf die Klageforderung sei kein höherer Inventarwert als die durch Veräußerung erzielten 85.800,16 € anzurechnen. Die im Gutachten der J GmbH aufgeführten Werte hätten lediglich den Übernahmeinteressenten vor Augen führen sollen, welche Beträge sie aufwenden müssten, wenn sie den Inventarbestand des Kinos neu hätten aufbauen müssten. Die darin liegenden Wiederbeschaffungswerte hätten mit Fortführungswerten im Sinne des § 151 InsO nichts zu tun. Vielmehr habe der Kläger wegen der aus dem Vermieterpfandrecht folgenden Absonderungsrechte eine äußerst eingeschränkte Verhandlungsposition gehabt, so dass der Kläger auch als Fortführungswert im Rahmen des Masseverzeichnisses nach § 153 InsO lediglich 89.975,- € habe zugrunde legen können. Die Vermieterin sei nicht bereit gewesen, einen höheren Betrag für das Inventar zu zahlen. Einen weiteren Interessenten habe es auf dem Markt nicht gegeben. Der Kläger habe das Inventar insbesondere auch nicht entfernen und veräußern dürfen. Selbst wenn es einen Interessenten gegeben hätte, wäre nicht mehr als der mit der Vermieterin ausgehandelte Verrechnungspreis zu erzielen gewesen. Entgegen dem Beklagtenvortrag sei der Kontakt zur späteren Betreibergesellschaft G2 GmbH & Co. KG im Übrigen erst im Laufe des September 2004 hergestellt worden.

81Die Abweisung des Insolvenzantrages über das Vermögen der Komplementär-GmbH der Schuldnerin lasse die Aktivlegitimation und die Prozessführungsbefugnis des Klägers wie auch überhaupt das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH & Co. KG unberührt. Eine Überleitung des Vermögens der Schuldnerin auf deren

Kommanditistin (P5 GmbH) nach Erlöschen der Komplementär-GmbH scheitere bereits an § 91 InsO. Selbst wenn man das nicht anerkenne, führe das Erlöschen der Komplementär-GmbH in teleologischer Reduktion des § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB vorliegend nicht zur liquidationslosen Vollbeendigung der Schuldnerin. Zumindest müsse ein bereits eröffnetes Insolvenzverfahren bei einer erst danach eintretenden liquidationslosen Vollbeendigung der KG als Sonderinsolvenzverfahren analog den Regelungen des Nachlassinsolvenzverfahrens gemäß §§ 315 f. InsO fortgesetzt werden. Es komme dann – bei unterstellter Vollbeendigung der KG und Übergang deren Vermögens auf die verbleibende Kommanditistin – lediglich zu einem Wechsel des Rechtsträgers, der die vermögensbezogenen Verwaltungsaufgaben des Insolvenzverwalters der GmbH & Co. KG unberührt lasse. Ergänzend sei auf den Rechtsgedanken des § 779 Abs. 1 ZPO zu verweisen, der über § 4 InsO anwendbar sei und für den Fall des Todes des Schuldners –