Urteil des OLG Hamm, Az. III-2 RVs 30/10

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Oberlandesgericht Hamm, III-2 RVs 30/10

Datum:

10.06.2010

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

2. Strafsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

III-2 RVs 30/10

Vorinstanz:

Amtsgericht Bochum, 35 Cs-61 Js 749/09-275/09

Tenor:

Die Revision wird als unbegründet verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Angeklagte (§ 473 Abs. 1 StPO).

Gründe:

Das Amtsgericht Bochum verurteilte den Angeklagten am 27. Oktober 2009 wegen

fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr zu einer Geldstrafe in Höhe von 60

Tagessätzen zu je 15,00 €, entzog ihm die Fahrerlaubnis, zog seinen Führerschein ein

und wies die Straßenverkehrsbehörde an, ihm vor Ablauf von noch zehn Monaten keine

neue Fahrerlaubnis zu erteilen.

Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Angeklagte befuhr am 14. Juni 2009 gegen 06.45 Uhr mit dem Pkw, amtliches

Kennzeichen #######, die G-Straße in C3. Dort fand eine polizeiliche Kontrolle im

Hinblick auf Alkoholfahrten statt. Bei einem freiwillig durchgeführten Atemalkoholtest

wurde bei dem Angeklagten eine Atemalkoholkonzentration von 0,76 mg festgestellt.

Die daraufhin von dem Polizeibeamten und Zeugen I angeordnete, um 07.10 Uhr

entnommene Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,49 Promille. An

diesem Tag, einem Sonntag, begann der richterliche Eildienst, wie dem Zeugen I

bekannt war, erst um 7.30 Uhr. Ein Versuch einer telefonischen Kontaktierung eines

Richters oder Staatsanwalts fand nicht statt.

Gegen dieses, seinem Verteidiger am 23. März 2010 zugestellte Urteil hat der

Angeklagte durch anwaltlichen Schriftsatz vom 02. November 2009, am 03. November

2009 bei dem Amtsgericht Bochum eingegangen, Rechtsmittel eingelegt.

Dieses hat er mit weiterem anwaltlichen Schriftsatz vom 16. Dezember 2009, am

17. Dezember 2009 bei dem Amtsgericht Bochum eingegangen, als Revision

bezeichnet und begründet. Mit näheren Ausführungen rügt der Angeklagte die

Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er macht insbesondere die Verletzung des

§ 244 Abs. 1, 2 i.V.m. § 81 a Abs. 2 StPO durch die willkürliche Annahme von Gefahr im

Verzug bei der Anordnung der Blutentnahme durch den Zeugen PK I sowie die

Verletzung des § 81 a Abs. 2 StPO (hilfsweise i.V.m. §§ 105 Abs. 1 Satz 1, 104 Abs. 3

StPO analog) wegen der willkürlichen Nichteinrichtung eines ordnungsgemäßen

Bereitschaftsrichterdienstes zur Tagzeit am Amtsgericht Bochum geltend.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision des Angeklagten als

offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

II.

Die Revision ist zwar zulässig, erweist sich aber als unbegründet.

Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Fehler

zum Nachteil des Angeklagten ergeben, § 349 Abs. 2 StPO. Insbesondere ist die

Auffassung des Amtsgerichts, das zu Lasten des Angeklagten verwertete Ergebnis der

Blutalkoholuntersuchung unterliege keinem Beweisverwertungsverbot, rechtlich nicht zu

beanstanden.

Die erhobene Verfahrensrüge, die dem Angeklagten entnommene Blutprobe sei wegen

der Verletzung des Richtervorbehalts nach § 81 a Abs. 2 StPO nicht verwertbar

gewesen, entspricht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO. Insbesondere enthält

die Verfahrensrüge auch die erforderlichen Angaben, dass der Angeklagte der

Verwertung des Ergebnisses der Blutprobe in der Hauptverhandlung rechtzeitig,

nämlich bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt, widersprochen hat (vgl. hierzu

ausführlich die Beschlüsse des hiesigen 3. Strafsenats vom 25. August 2008 - 3 Ss

318/08 -, abgedruckt in NJW 2009, 242 f., und vom 26. Februar 2009

- 3 Ss 7/09 -; OLG Hamburg NJW 2008, 2597 = NZV 2008, 362). Zudem teilt der

Revisionsführer den genauen Wortlaut der Erklärung mit, mit der er der Verwertung der

Blutprobe in der Hauptverhandlung vor der Verlesung des Blutalkoholgutach-

tens widersprochen hat (vgl. hierzu Beschluss des hiesigen 3. Strafsenats vom

26. Februar 2009 – 3 Ss 7/09).

Die Verfahrensrüge muss jedoch in der Sache erfolglos bleiben.

aa)

Das Amtsgericht hat rechtsfehlerfrei die Ergebnisse der Blutalkoholuntersuchung auf

Grund der am 14. Juni 2010 von dem Polizeibeamten I ohne weiteres selbst

angeordneten Blutentnahme zu Lasten des Angeklagten verwertet. Die

Beweiserhebung – die Entnahme der Blutprobe – ist zwar unter Verstoß gegen den

Richtervorbehalt des § 81 a Abs. 2 StPO erfolgt. Dies zieht jedoch vorliegend unter

Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls kein Beweisverwertungsverbot nach

sich.

(1)

Nach den Urteilsfeststellungen lagen bei der durch den Polizeibeamten wegen Gefahr

im Verzug selbst angeordneten Blutentnahme zu Beweiszwecken zwar aufgrund des

vorher freiwillig durchgeführten Atemalkoholtests mit einem Ergebnis von 0,76 mg die

materiellen Eingriffsvoraussetzungen des § 81 a Abs. 1 StPO vor, jedoch sind die

formellen Voraussetzungen des § 81 a Abs. 2 StPO nicht beachtet worden.

Gemäß § 81 a Abs. 2 StPO steht die Anordnung der Blutentnahme grundsätzlich dem

Richter zu. Nur bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die vorherige

Einholung einer richterlichen Entscheidung infolge der damit verbundenen zeitlichen

Verzögerung kann ein solcher Eingriff ausnahmsweise durch die Staatsanwaltschaft

oder durch ihre Hilfsbeamten (§ 152 GVG) angeordnet werden, ohne dass diese sich

zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht haben. In den übrigen Fällen müssen

die Strafverfolgungsbehörden hingegen zunächst regelmäßig versuchen, eine

Anordnung des zuständigen Richters zu erhalten, bevor sie selbst eine solche

Anordnung treffen (BVerfG NJW 2007, 1345 und Beschluss vom 28. Juli 2008 – 2 BvR

784/08, NJW 2008, 3053 ff.).

Der Senat neigt zwar der Auffassung zu, dass eine evidente Dringlichkeit bei (Straßen-)

Verkehrsdelikten, bei denen es auf die Überschreitung eines bestimmten BAK-Wertes

ankommt, nicht immer, aber häufig gegeben sein wird. Es ist aber dennoch stets im

Einzelfall zu prüfen, ob eine Gefährdung des Untersuchungserfolges durch die

Einholung einer richterlichen Anordnung zu befürchten ist. Die Gefährdung des

Untersuchungserfolges kann nicht allein mit dem abstrakten Hinweis begründet werden,

eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlich zu einem bestimmten Zeitpunkt oder

innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen (BGHSt 51, 285, 293;

Senatsbeschluss vom 28. April 2009 – 2 Ss 117/09 –, abgedruckt in VRR 2009, 273).

Ebensowenig kann bei Straftaten im Zusammenhang mit Alkohol und Drogen die

typischerweise bestehende abstrakte – und damit gerade nicht einzelfallbezogene –

Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis der Tatbegehung

erschwert oder gar vereitelt wird, für sich allein noch nicht die Annahme einer

Gefährdung des Untersuchungserfolges begründen (vgl. Beschluss des hiesigen 3.

Strafsenats vom 25. August 2008 in 3 Ss 318/08, abgedruckt in NJW 2009, 242, 243;

Senatsbeschluss vom 28. April 2009 – 2 Ss 117/09 -, a.a.O.; OLG Hamburg NJW 2008,

2597, 2598). Hinzu kommt, dass den Gerichten die verfassungsrechtliche Verpflichtung

obliegt, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters, auch durch die Einrichtung eines

Eil- oder Notdienstes, zu sichern (BVerfGE 103, 142, 155; BVerfG NJW 2007, 1444).

Dass der Untersuchungserfolg gefährdet ist, muss daher mit einzelfallbezogenen

Tatsachen begründet und in den Ermittlungsakten dokumentiert werden (vgl. dazu auch

BVerfG Beschluss v. 31. Oktober 2007 – 2 BvR 1346/07 juris), es sei denn, die

Dringlichkeit ist evident. Die Frage, ob der Untersuchungserfolg gefährdet ist, unterliegt

der vollständigen gerichtlichen Überprüfung (vgl. BVerfG NJW 2008, 3053,3054; OLG

Hamburg, a.a.O.; OLG Hamm, NJW 2009, 242, 243).

Im Rahmen des § 81 a Abs. 2 StPO kommt es für die im konkreten Fall zu beurteilende

Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig hätten

einholen können, auf den Zeitpunkt an, zu dem die Staatsanwaltschaft bzw. - wie hier -

ihre Hilfsbeamten eine Blutentnahme für erforderlich hielten (BGHSt 51, 285, 289). Die

mit der Sache befasste Ermittlungsperson muss zu diesem Zeitpunkt eine eigene

Prognoseentscheidung zur mutmaßlichen zeitlichen Verzögerung treffen. In diese

Abwägung sind neben der wahrscheinlichen Dauer bis zum Eintreffen eines Arztes auf

der Dienststelle bzw. bis zum Erreichen eines Krankenhauses und damit bis zur

tatsächlichen Blutentnahme beim Beschuldigten sowohl die sich dadurch ergebende

zeitliche Verzögerung mit oder ohne Einholung einer richterlichen Anordnung als auch

insbesondere die bis dahin festgestellten konkreten Tatumstände am Ort der Kontrolle

sowie das Verhalten des Beschuldigten einzubeziehen.

Entscheidend ist insoweit – abhängig von der jeweiligen Tages- oder Nachtzeit – allein

der Zeitraum, der mit einer Antragstellung und Bearbeitung durch den zuständigen

Ermittlungsrichter verbunden ist, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass nicht jedes

Ersuchen um eine richterliche Anordnung nach § 81 a StPO zwingend unter

Aktenvorlage schriftlich zu erfolgen hat, sondern es durchaus genügt, zunächst eine

mündliche Anhörung zu erwirken (vgl. BGHSt 51, 285,295; OLG Hamm NJW 2009, 242,

243; Senatsbeschluss vom 28. April 2009 – 2 Ss 117/09 -, a.a.O.; vgl. auch

Laschewski NZV 2008, 215; a. A. aber LG Hamburg NZV 2008, 213, 214 f. und

LG Braunschweig, Beschluss vom 04. Januar 2008 – 9 Qs 381/07 – juris, wonach durch

eine bloße telefonische Einschaltung des Richters dem Richtervorbehalt nicht Genüge

getan wird). Auch wenn den Polizeibeamten als Ermittlungspersonen grundsätzlich

gemäß § 162 Abs. 1 Satz 1 StPO kein eigenes Antragsrecht gegenüber dem

Ermittlungsrichter zusteht, führt die Mitteilung des Sachverhalts an den Staatsanwalt und

dessen nach Prüfung des Sachverhalts anschließende Antragstellung bei der Ermittlung

der richterlichen Entscheidungsdauer regelmäßig nur zu minimalen zeitlichen

Verzögerungen (OLG Hamm NJW 2009, 242, 243; Senatsbeschluss vom

28. April 2009 – 2 Ss 117/09 -; a.a.O.; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238,239: "im Idealfall

binnen ¼ Stunde).

In die Würdigung der konkreten Tatumstände ist ferner insbesondere der durch eine

Atemalkoholmessung bereits ermittelte oder durch Ausfallerscheinungen erkennbare

Grad der Alkoholisierung einzubeziehen, vor allem ob er sich relevanten Grenzwerten

nähert. Während bei einer höhergradigen Alkoholisierung eine kurzfristige Verzögerung

ohne Gefährdung des Untersuchungserfolges hinzunehmen ist, wird diese bei einer nur

knappen Grenzwertüberschreitung eher anzunehmen sein. Vor allem ein unklares

Ermittlungsbild oder ein komplexer Sachverhalt mit der Notwendigkeit einer genauen

Ermittlung des BAK-Wertes werden als ein Indiz für die Bejahung

einer Eilkompetenz der Strafverfolgungsbehörden herangezogen werden können

(OLG Hamburg NJW 2008, 2597, 2598; OLG Hamm NJW 2009, 242, 243;

Senatsbeschluss vom 28. April 2009 – 2 Ss 117/09 -, a.a.O).

Eine Gefährdung des Untersuchungserfolges durch weiteres Zuwarten ist daher

regelmäßig dann zu bejahen, wenn die praktische Durchführung der Blutentnahme

unter Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien zu einem Zeitpunkt für notwendig

erachtet wird, der erheblich von dem abweicht, zu dem mit einer richterlichen Anordnung

gerechnet werden kann. Je größer also der Zeitraum zwischen der "Tatzeit" und der

tatsächlichen Entnahmemöglichkeit ist, desto mehr zusätzliche Unsicherheiten werden

im Hinblick auf die BAK zum Tatzeitpunkt begründet, wenn eine spätere Rückrechnung

durchgeführt werden muss.

Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte waren im vorliegenden Verfahren die

Voraussetzungen des § 81 a Abs. 2 StPO für eine Eilanordnung durch die Ermitt-

lungsperson nicht gegeben.

Hier ergab sich im Rahmen einer Verkehrskontrolle am Sonntag, dem 14. Juni 2009 um

6.45 Uhr, nachdem auf Grund der von dem Angeklagten durchgeführten

Atemalkoholmessung mit einem Wert von 0,76 m der dringende Tatverdacht für eine

Trunkenheit im Verkehr gemäß § 316 StGB bestand, für das einzuleitende

Strafverfahren die Notwendigkeit einer Blutentnahme zum Nachweis des Grades der

Alkoholisierung. Zu diesem Zeitpunkt war somit eine Prognoseentscheidung zur

Gefährdung des Untersuchungserfolges zu treffen. Nach den Feststellungen des

amtsgerichtlichen Urteils war, wie dem Polizeibeamten bekannt, ein richterlicher

Eildienst erst für die Zeit ab 7.30 Uhr eingerichtet, wobei der angerufene Richter u.U.

eine Entscheidung allein aufgrund einer telefonischen Unterrichtung abgelehnt hätte.

Mithin ist davon auszugehen, dass eine mündliche Anordnung oder die Mitteilung des

angerufenen Richters, er sei nicht bereit, allein aufgrund einer telefonischen

Unterrichtung eine Entscheidung zu treffen, bis etwa 7.45 Uhr, d.h. innerhalb von einer

Stunde nach der Tat, zu erlangen gewesen wäre. Da offenbar ein Arzt zur Verfügung

stand

– die betreffende Blutprobe wurde dem Angeklagten um 7.10 Uhr entnommen – hätte

dem Angeklagten eine Bluprobe auch unmittelbar nach der entsprechenden

richterlichen Entscheidung entnommen werden können. Der Angeklagte war

ausweislich des Ergebnisses des Atemalkoholtests von 0,76 mg, was auf eine

Blutalkoholkonzentration von 1,50 Promille hindeutete, deutlich alkoholisiert. Bei

diesem Ermittlungsbild hätten die Polizeibeamten davon ausgehen müssen, dass der

mögliche Abbau der Blutalkoholkonzentration während der Zeitdauer bis zur Erlangung

einer richterlichen Entscheidung nicht zum Beweisverlust führen werde, da er nicht so

stark gewesen wäre, als dass die insoweit für die Annahme absoluter Fahruntüchtigkeit

geltende Grenze von 1,1 Promille unterschritten worden wäre. Diese zeitliche

Verzögerung allein kann somit eine Gefährdung des Unter-suchungserfolges nicht

begründen. Erst wenn der Ermittlungsrichter auch nach

7.30 Uhr nicht erreichbar gewesen wäre oder er sich zu einer Entscheidung ohne

Aktenstudium nicht in der Lage gesehen hätte, wäre eine eigene Entscheidung des

Polizeibeamten wegen Gefährdung des Untersuchungserfolges in Betracht gekommen.

Rechtsfehlerhaft war die angeordnete Blutentnahme auch deshalb, weil der

Polizeibeamte I entgegen den Anforderungen der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts die von ihm bejahte Eilkompetenz nicht aktenmäßig

dokumentiert hat, denn nur eine solche Niederschrift versetzt einen Beschuldigten in

den Stand, die Maßnahme zu kontrollieren und Rechtsschutz zu suchen; damit erfüllt sie

– teilweise – die sonst durch den Richtervorbehalt vermittelte präventive Funktion

(BVerfG StRR 2008, 21; OLG Karlsruhe, VRR 2009, 273).

Bei dem hier festgestellten Sachverhalt hat die Ermittlungsperson daher gegen § 81 a

Abs. 2 StPO verstoßen, so dass ein Beweiserhebungsverbot vorliegt.

(2)

Entgegen der Auffassung der Verteidigung führt dieses Beweiserhebungsverbot unter

Berücksichtigung sämtlicher Umstände vorliegend aber nicht zu einem

Verwertungsverbot.

Welche Folgen sich aus der Nichtbeachtung des Richtervorbehalts in § 81 a

Abs. 2 StPO ergeben, hat der Gesetzgeber nicht geregelt. Auch gilt im Straf-

verfahrensrecht nicht etwa ein allgemeiner Grundsatz dahingehend, dass jeder Verstoß

gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach

sich zieht. Ob rechtswidrig erlangte Erkenntnisse verwertet werden dürfen, ist vielmehr

nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des

Einzelfalls zu beurteilen, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des

Verfahrensverstoßes sowie der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter

(BVerfG NJW 2008, 3053,3054; 2006, 2684/2686; NStZ 2006, 46, 47; BGHSt 51, 285,

290; 44, 243, 249; OLG Hamburg NJW 2008, 2597,2598; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238,

239; OLG Bamberg, Beschluss vom 19.03.2009 - 2 Ss 15/09 -). Dabei ist zu beachten,

dass die Annahme eines Verwertungsverbotes, auch wenn die Strafprozessordnung

nicht auf die Wahrheitserforschung "um jeden Preis" gerichtet ist, eines der

wesentlichen Prinzipien des Strafrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das

Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf

alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind (BGHSt 51,

285, 290; 44, 243, 249). Die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes ist demnach

die Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus

übergeordneten wichtigen Gesichtspunkten im Einzelfall anzuerkennen ist. Ein

Beweisverwertungsverbot ist deshalb nur dann zu bejahen, wenn einzelne Rechtsgüter

durch Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so massiv beeinträchtigt werden, dass

dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen

geordnetes Verfahren nachhaltig geschädigt wird und folglich jede andere Lösung als

die Annahme eines Verwertungsverbotes – jenseits des in § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO

normierten - unerträglich wäre (BGHSt 51, 285, 290). Nach der – soweit ersichtlich –

weitgehend einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung ist bei unter Verstoß gegen

den Richtervorbehalt des § 81 a Abs. 2 StPO gewonnenen Erkenntnissen ein

Verwertungsverbot deshalb auch nur dann anzunehmen, wenn die Voraussetzungen

von Gefahr in Verzug willkürlich angenommen, der Richtervorbehalt bewusst und gezielt

umgangen bzw. ignoriert wird oder wenn die den Richtervorbehalt begründende

Rechtslage in gleichgewichtiger Weise gröblich verkannt bzw. fehlerhaft beurteilt wird

(BVerfGE 113, 29, 61; NJW 2008, 3053,3054; BVerfG in 2 BvR 2307/07 v. 21. Januar

2007; 2006, 2684, 2686 sowie zusammenfassend BGHSt 51, 285, 292; Beschlüsse des

hiesigen 5. Strafsenats vom 16. April 2009 – 5 Ss 129/09 –, des hiesigen 4. Strafsenates

vom 23. März 2010 - 4 RVs 26/10 – und des hiesigen 3. Strafsenates vom 30. März 2010

– 3 RVs 7/10 -; OLG Köln VM 2009, 5; OLG Hamburg NJW 2008, 2597; OLG Stuttgart

VRS 113, 363; OLG Bamberg, Beschluss vom 19. März.2009 - 2 Ss 15/09 -; OLG

Karlsruhe VRR 2009, 273; OLG Frankfurt DAR 2010, 145; OLG Oldenburg, Beschluss

vom 15. April 2010 – 2 SsBs 59/10 -).

Von einem solch schwerwiegenden oder willkürlichen Verstoß gegen den

Richtervorbehalt des § 81 a Abs. 2 StPO kann vorliegend aber nicht die Rede sein.

Ein Verstoß gegen das Willkürverbot ist anzunehmen, wenn die der angegriffenen

Entscheidung zu Grunde liegende Rechtsanwendung unter keinem denkbaren Aspekt

mehr rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf

sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruht. Dabei enthält die Feststellung

von Willkür keinen subjektiven Vorwurf. Willkürlich im objektiven Sinn ist eine

Maßnahme, welche im Verhältnis zu der Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich

und eindeutig unangemessen ist (BVerfG, Beschluss vom 21. 01.2008 – 2 BvR 2307/07

unter Verweis auf BVerfGE 80, 48,51; 83, 82,84; 86, 59,63).

Aus den Feststellungen des angegriffenen Urteils ergeben sich keine Anhaltspunkte

dafür, dass der Polizeibeamte I Gefahr im Verzug bzw. eine Gefährdung des

Untersuchungserfolges willkürlich angenommen haben und den Richtervorbehalt sowie

die ihn treffende Dokumentationspflicht bewusst und gezielt umgangen bzw. willkürlich

ignoriert haben könnte. Aus den Urteilsgründen ergibt sich vielmehr, dass für den

Polizeibeamten I kein Anlass für einen Versuch bestand, einen Richter telefonisch zu

erreichen, weil, wie ihm bekannt war, der richterliche Eildienst an diesem Tag erst um

7.30 Uhr begann. Mangels dem Polizeibeamten bekannter Erreichbarkeit eines Richters

musste er weder einen von vornherein aussichtslosen Versuch in dieser Richtung

unternehmen noch kann es als willkürlich angesehen werden, wenn der

Ermittlungsbeamte deshalb eine Eilkompetenz nach § 81 a Abs. 2 StPO annahm.

Soweit die Revision unter Bezugnahme auf den in der Hauptverhandlung erhobenen

Widerspruch geltend macht, der Zeuge habe schon deswegen objektiv willkürlich

gehandelt, weil er nicht versucht habe, einen Richter zu erreichen, obwohl in der Zeit

zwischen 6.45 Uhr (Durchführung des Atemalkoholtests) und 7.10 Uhr

(Blutprobenentnahme) hierfür genügend Zeit gewesen wäre, ist dieses Vorbringen

offenbar von der – überholten - Vorstellung beeinflusst gewesen, der richterliche

Eildienst bei dem Amtsgericht Bochum beginne bereits – entsprechend der AV des

Justizministeriums vom 15. Mai 2007 – um 6.00 Uhr. Auch in Ansehung des nur 20

Minuten nach der Blutentnahme bereits beginnenden Bereitschaftsdienstes ist

hinsichtlich der Annahme einer Eilkompetenz durch den Polizeibeamten I ungeachtet

ihrer Rechtswidrigkeit nicht davon auszugehen, er habe willkürlich und/oder unter

bewusster Umgehung des Richtervorbehaltes gehandelt. Entsprechendes ist weder in

dem angefochtenen Urteil festgestellt noch wird dies von der Revision hinreichend

substantiiert, etwa durch die Wiedergabe diesen Schluss zulassender Äußerungen des

Polizeibeamten I im Zusammenhang mit der Anordnung oder durch die konkrete

Darstellung diesem ähnlicher Fälle, in denen er die Blutentnahme angeordnet hat,

behauptet.

Ein nach dem Maßstab objektiver Willkür besonders schwer wiegender Fehler ist

ebenfalls nicht gegeben. Zwar sprach das Ergebnis des Atemalkoholtests dafür, dass

der bei Einholung einer richterlichen Anordnung zu erwartende Abbau der

Blutalkoholkonzentration so gering sein werde, dass dem mittels Rückrechnung ohne

weiteres hätte begegnet werden können. Nach dem Maßstab objektiver Willkür ist es

aber jedenfalls kein besonders schwerwiegender Fehler, wenn der Polizeibeamte I

angesichts der nur mäßig über dem Bereich der absoluten Fahruntüchtigkeit liegenden

Alkoholisierung - ohne Feststellungen zu Ausfallerscheinungen - aufgrund der zu

erwartenden Verzögerung bei Einholung einer richterlichen Anordnung eine

Verschlechterung des Untersuchungserfolges befürchtete.

Soweit die Revision einen Verstoß gegen § 81 a Abs. 2 StPO darin sehen will, dass die

Anordnung der Blutprobenentnahme durch den Polizeibeamten als Hilfsperson der

Staatsanwaltschaft (§ 152 GVG) und nicht durch den zuständigen Eilstaatsanwalt selbst

erfolgte, vermag ein solcher Verstoß von vornherein keine Verletzung des § 81 a Abs. 2

StPO begründen. Eine Verletzung des Richtervorbehaltes des § 81 a Abs. 2 StPO und

die damit verbundene mögliche Verletzung des Beschuldigten in seinem Grundrecht

aus Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes auf effektiven Rechtsschutz setzt nach der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2007, 1345; NJW 2008, 2053) -

selbstverständlich - voraus, dass die Anordnungskompetenz des Richters und nicht

etwa die eines Ermittlungsbeamten, sei es des Staatsanwaltes, sei es eines seiner

Hilfspersonen i.S.d. § 152 GVG - missachtet bzw. unterlaufen worden ist. Zwar mag die

Anordnung der Blutprobenentnahme bei Gefahr im Verzug i.S.v. § 81 a Abs. 2 StPO

zunächst dem Staatsanwalt selbst und - nachrangig - seinen Hilfspersonen zustehen

(vgl. BVerfG, NJW 2007, 1345 und NJW 2008, 3053), doch ist dieses Rangverhältnis, da

allein im Bereich der Ermittlungsbehörden und damit den Bereich der Exekutive

betreffend, für die Frage der Verletzung des Richtervorbehaltes von vornherein

bedeutungslos (vgl. OLG Hamm StV 2009, 462; OLG Frankfurt, DAR 2010, 145).

Auch ein sonstiger besonders schwer wiegender Verstoß ist in der Gesamtschau der in

Betracht zu ziehenden Gesichtspunkte nicht auszumachen.

Das Gewicht des Verfahrensverstoßes ist hier eher als gering einzustufen. Dies ergibt

sich im vorliegenden Verfahren vor allem schon daraus, dass ein richterlicher

Anordnungsbeschluss aller Voraussicht nach ergangen wäre, nachdem auf Grund der

rechtmäßig durchgeführten Atemalkoholmessung mit einer Atemalkoholkonzentration

von 0,76 mg der dringende Tatverdacht eines Trunkenheitsdelikts bestand, für dessen

tatrichterlichen Nachweis die Blutentnahme erforderlich war. Ein um eine richterliche

Anordnung ersuchter Ermittlungsrichter hätte daher im Rahmen seiner gem. § 162 Abs.

2 StPO nur vorzunehmenden Rechtmäßigkeitsprüfung die Zulässigkeit dieser

Ermittlungshandlung der Blutentnahme nicht verneinen können, da die materiellen

Voraussetzungen für eine solche Anordnung nach § 81 a Abs. 1 StPO gegeben waren.

Damit kommt dem Aspekt eines möglichen hypothetischen rechtmäßigen

Ermittlungsverlaufs hier eine wesentliche Bedeutung zu.

Zudem wird aus der im Rahmen der vorzunehmenden Einzelfallprüfung zu

berücksichtigenden Art des Verbots deutlich, dass die Ermittlungspersonen in

§ 81 a Abs. 2 StPO kraft Gesetzes in Eilfällen ausdrücklich befugt sind, eigene

Anordnungen an Stelle des Richters zu treffen. Schon aus dieser gesetzlichen

Erweiterung der Eilkompetenz – etwa im Vergleich zu den restriktiveren

Zuständigkeitsregelungen des § 100 b Abs. 1 Satz 2 StPO oder des § 100 d Abs. 1 Satz

2 StPO bei schwerwiegenderen Grundrechtseingriffen – wird deutlich, dass der

Gesetzgeber dem Richtervorbehalt hier aus objektiver Sicht eine geringere Bedeutung

beigemessen hat als bei anderen Eingriffsmaßnahmen. Dies wird zusätzlich noch

dadurch verstärkt, dass es sich bei § 81 a Abs. 2 StPO nur um einen

einfachgesetzlichen Richtervorbehalt handelt, der gerade nicht zu den rechtsstaatlichen

Mindeststandards zählt (BVerfG NJW 2008, 3053, 3054; vgl hierzu auch OLG

Thüringen, Beschluss vom 25.11.2008 – 1 Ss 230/08 -; OLG Köln, VD 2010, 86).

Gegen ein Verwertungsverbot spricht weiterhin auch die Bedeutung der betroffenen

Rechtsgüter. Mit der Blutentnahme selbst ist nur ein minimaler Eingriff in die körperliche

Unversehrtheit i.S.d. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verbunden, der heute als

Standardmaßnahme bei jeder medizinischen Behandlung zu diagnostischen Zwecken

regelmäßig und ohne weitere körperliche Beeinträchtigungen und Risiken

vorgenommen wird. Dem stehen hingegen durch § 316 StGB und § 315 c StGB

geschützte hochrangige Interessen an der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs

gegenüber, die es erforderlich machen, Leib und Leben der am Straßenverkehr

teilnehmenden Bevölkerung dadurch zu schützen, dass die von alkoholisierten

Verkehrsteilnehmern ausgehenden erheblichen Gefährdungen vermindert bzw. beseitigt

werden. Die vom Angeklagten begangene Tat ist durchaus geeignet, die Sicherheit des

Straßenverkehrs und damit auch Leib und Leben Dritter in erheblichem Maße zu

gefährden, so dass auch die Abwägung dieses Gesichtspunktes mit der relativen

Geringfügigkeit des Eingriffs zur Ablehnung eines Beweisverwertungsverbotes führen

muss (OLG Köln VM 2009, 5; OLG Hamburg NJW 2008, 2597, 2600; OLG Stuttgart

NStZ 2008, 238, 239; OLG Thüringen, Beschluss vom 25.11.2008 – 1 Ss 230/08; OLG

Dresden StRR 2008, 442; OLG München, Beschluss vom 05.02.2009 – 4 St RR 165/08

-).

Auch die fehlende Dokumentation – die für sich gesehen nicht zu einem

Verwertungsverbot führt (BVerfG NJW 2008, 3053 f.; Beschluss des hiesigen 3.

Strafsenates vom 12. März 2009 – 3 Ss 31/09 -; OLG Karlsruhe, VRR 2009, 273 m.w.N.)

- rechtfertigt keine andere Beurteilung.

bb)

Soweit die Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 81 a Abs. 2 StPO (hilfsweise i.V.m.

§§ 105 Abs. 1 Satz 1, 104 Abs. 3 StPO) auf die willkürliche Nichteinrichtung eines

ordnungsgemäßen Bereitschaftsrichterdienstes zur Tagzeit am Amtsgericht Bochum

gestützt ist, greift sie schon deshalb nicht durch, weil es insoweit an einem rechtzeitigen

Widerspruch fehlt.

Der von dem Angeklagten in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Bochum am

23. Oktober 2009 erhobene Widerspruch bezog sich nach der im Wortlaut vorgelegten

Begründung (nur) darauf, dass die Blutentnahme entgegen § 81 a Abs. 2 StPO von

einem Polizeibeamten ohne richterliche Genehmigung sowie ohne den Versuch der

Genehmigung ohne weiteres selbst angeordnet worden sei, obwohl ein Zeitverlust nicht

gedroht habe. Das schlichte Untätigbleiben der Polizeibeamten im Hinblick auf die

Einholung einer ordnungsgemäßen Anordnung lasse sich nur damit erklären, dass sie

die Blutprobe selbst anordneten als gäbe es die Vorschrift und den Richtervorbehalt des

§ 81 a StPO überhaupt nicht. Nach den Maßstäben der verfassungsgerichtlichen

Rechtsprechung sei somit von einer objektiv willkürlichen Anordnung unter Umgehung

des Richtervorbehaltes auszugehen.

Dieser Widerspruch ist nicht geeignet, ein Verbot betreffend die Verwertung der

Blutprobe unter dem Gesichtspunkt der Nichteinrichtung eines richterlichen

Bereitschaftsdienstes zur Tagzeit zu begründen.

Ein Beweisverwertungsverbot setzt nicht etwa nur voraus, dass der Verwertung des

Beweismittels überhaupt widersprochen wurde. Erforderlich ist vielmehr eine

spezifizierte Begründung des Widerspruchs, in der zumindest in groben Zügen die

Gesichtspunkte anzugeben sind, unter denen der Angeklagte das Beweismittel für

unverwertbar hält. Dies folgt daraus, dass der Tatrichter grundsätzlich nicht verpflichtet

ist, allen möglichen oder denkbaren Verfahrensfehlern im Einzelnen

von Amts wegen nachzugehen. Dies würde dem verfassungsrechtlichen Gebot der

straffen Durchführung der Hauptverhandlung zuwiderlaufen. Deshalb muss die

Begründung des Widerspruchs die Angriffsrichtung erkennen lassen, die den

Prüfungsumfang durch das Tatgericht begrenzt (BGH NJW 2007, 3587, 3589; OLG

Hamm, StV 2009, 462 f.).

Der Widerspruch des Angeklagten vom 23. Oktober 2009, dessen Angriffsrichtung aus

dem Wortlaut des Antrages des Verteidigers vom 23. Oktober 2009 eindeutig

hervorgeht, bezog sich jedoch nicht auf eine Gesetzesverletzung im Zusammenhang mit

der Nichteinrichtung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes. Diese Angriffsrichtung hat

er vielmehr erst mit seiner Revision "nachgeschoben", ohne dass sich seinem

Vorbringen entnehmen lässt, dass er insoweit an einer rechtzeitigen Erhebung des

Widerspruchs gehindert war.

In Ermangelung eines rechtzeitigen, in dieser Hinsicht spezifizierten Widerspruchs ist

der Angeklagte mit der revisionsrechtlichen Beanstandung einer Verletzung des § 81 a

Abs. 2 StPO durch die Nichteinrichtung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes

ausgeschlossen.

Auch die materiell-rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der

erhobenen Sachrüge hat keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Die Feststellungen des Amtsgerichts Bochum tragen die Verurteilung des Angeklagten

wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr.

Auch die Strafzumessung weist keine Rechtsfehler auf, die zur Aufhebung des

amtsgerichtlichen Urteils nötigen würden. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache

des tatrichterlichen Ermessens und daher vom Revisionsgericht nur darauf zu prüfen, ob

Rechtsfehler vorliegen. Das Revisionsgericht darf daher nur eingreifen, wenn die

Strafzumessungserwägungen des Urteils in sich rechtsfehlerhaft sind, wenn der

Tatrichter die ihm nach § 46 StGB obliegende Pflicht zur Abwägung der für und gegen

den Angeklagten sprechenden Umstände verletzt oder die Strafe bei Berücksichtigung

des zur Verfügung stehenden Strafrahmens unvertretbar hoch oder niedrig ist (vgl.

Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 337 Rn. 34 m.w.N.). Solche Rechtsfehler zum Nachteil

des Angeklagten weist das Urteil nicht auf.

Die Erwägungen zur Entziehung der Fahrerlaubnis und zur Dauer der erteilten Sperrfrist

lassen ebenfalls keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.