Urteil des OLG Hamm, Az. III-2 RVs 30/10

OLG Hamm (gefahr im verzug, stpo, anordnung, blutentnahme, gefährdung, verletzung, hamburg, blutprobe, körperliche unversehrtheit, verhältnis zu)
Oberlandesgericht Hamm, III-2 RVs 30/10
Datum:
10.06.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
2. Strafsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
III-2 RVs 30/10
Vorinstanz:
Amtsgericht Bochum, 35 Cs-61 Js 749/09-275/09
Tenor:
Die Revision wird als unbegründet verworfen.
Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Angeklagte (§ 473 Abs. 1 StPO).
Gründe:
1
I.
2
Das Amtsgericht Bochum verurteilte den Angeklagten am 27. Oktober 2009 wegen
fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr zu einer Geldstrafe in Höhe von 60
Tagessätzen zu je 15,00 €, entzog ihm die Fahrerlaubnis, zog seinen Führerschein ein
und wies die Straßenverkehrsbehörde an, ihm vor Ablauf von noch zehn Monaten keine
neue Fahrerlaubnis zu erteilen.
3
Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
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Der Angeklagte befuhr am 14. Juni 2009 gegen 06.45 Uhr mit dem Pkw, amtliches
Kennzeichen #######, die G-Straße in C3. Dort fand eine polizeiliche Kontrolle im
Hinblick auf Alkoholfahrten statt. Bei einem freiwillig durchgeführten Atemalkoholtest
wurde bei dem Angeklagten eine Atemalkoholkonzentration von 0,76 mg festgestellt.
Die daraufhin von dem Polizeibeamten und Zeugen I angeordnete, um 07.10 Uhr
entnommene Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,49 Promille. An
diesem Tag, einem Sonntag, begann der richterliche Eildienst, wie dem Zeugen I
bekannt war, erst um 7.30 Uhr. Ein Versuch einer telefonischen Kontaktierung eines
Richters oder Staatsanwalts fand nicht statt.
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Gegen dieses, seinem Verteidiger am 23. März 2010 zugestellte Urteil hat der
Angeklagte durch anwaltlichen Schriftsatz vom 02. November 2009, am 03. November
2009 bei dem Amtsgericht Bochum eingegangen, Rechtsmittel eingelegt.
6
Dieses hat er mit weiterem anwaltlichen Schriftsatz vom 16. Dezember 2009, am
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17. Dezember 2009 bei dem Amtsgericht Bochum eingegangen, als Revision
bezeichnet und begründet. Mit näheren Ausführungen rügt der Angeklagte die
Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er macht insbesondere die Verletzung des
§ 244 Abs. 1, 2 i.V.m. § 81 a Abs. 2 StPO durch die willkürliche Annahme von Gefahr im
Verzug bei der Anordnung der Blutentnahme durch den Zeugen PK I sowie die
Verletzung des § 81 a Abs. 2 StPO (hilfsweise i.V.m. §§ 105 Abs. 1 Satz 1, 104 Abs. 3
StPO analog) wegen der willkürlichen Nichteinrichtung eines ordnungsgemäßen
Bereitschaftsrichterdienstes zur Tagzeit am Amtsgericht Bochum geltend.
8
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision des Angeklagten als
offensichtlich unbegründet zu verwerfen.
9
II.
10
Die Revision ist zwar zulässig, erweist sich aber als unbegründet.
11
Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Fehler
zum Nachteil des Angeklagten ergeben, § 349 Abs. 2 StPO. Insbesondere ist die
Auffassung des Amtsgerichts, das zu Lasten des Angeklagten verwertete Ergebnis der
Blutalkoholuntersuchung unterliege keinem Beweisverwertungsverbot, rechtlich nicht zu
beanstanden.
12
1.
13
a)
14
Die erhobene Verfahrensrüge, die dem Angeklagten entnommene Blutprobe sei wegen
der Verletzung des Richtervorbehalts nach § 81 a Abs. 2 StPO nicht verwertbar
gewesen, entspricht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO. Insbesondere enthält
die Verfahrensrüge auch die erforderlichen Angaben, dass der Angeklagte der
Verwertung des Ergebnisses der Blutprobe in der Hauptverhandlung rechtzeitig,
nämlich bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt, widersprochen hat (vgl. hierzu
ausführlich die Beschlüsse des hiesigen 3. Strafsenats vom 25. August 2008 - 3 Ss
318/08 -, abgedruckt in NJW 2009, 242 f., und vom 26. Februar 2009
15
- 3 Ss 7/09 -; OLG Hamburg NJW 2008, 2597 = NZV 2008, 362). Zudem teilt der
Revisionsführer den genauen Wortlaut der Erklärung mit, mit der er der Verwertung der
Blutprobe in der Hauptverhandlung vor der Verlesung des Blutalkoholgutach-
16
tens widersprochen hat (vgl. hierzu Beschluss des hiesigen 3. Strafsenats vom
17
26. Februar 2009 – 3 Ss 7/09).
18
b)
19
Die Verfahrensrüge muss jedoch in der Sache erfolglos bleiben.
20
aa)
21
Das Amtsgericht hat rechtsfehlerfrei die Ergebnisse der Blutalkoholuntersuchung auf
Grund der am 14. Juni 2010 von dem Polizeibeamten I ohne weiteres selbst
22
angeordneten Blutentnahme zu Lasten des Angeklagten verwertet. Die
Beweiserhebung – die Entnahme der Blutprobe – ist zwar unter Verstoß gegen den
Richtervorbehalt des § 81 a Abs. 2 StPO erfolgt. Dies zieht jedoch vorliegend unter
Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls kein Beweisverwertungsverbot nach
sich.
(1)
23
Nach den Urteilsfeststellungen lagen bei der durch den Polizeibeamten wegen Gefahr
im Verzug selbst angeordneten Blutentnahme zu Beweiszwecken zwar aufgrund des
vorher freiwillig durchgeführten Atemalkoholtests mit einem Ergebnis von 0,76 mg die
materiellen Eingriffsvoraussetzungen des § 81 a Abs. 1 StPO vor, jedoch sind die
formellen Voraussetzungen des § 81 a Abs. 2 StPO nicht beachtet worden.
24
Gemäß § 81 a Abs. 2 StPO steht die Anordnung der Blutentnahme grundsätzlich dem
Richter zu. Nur bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die vorherige
Einholung einer richterlichen Entscheidung infolge der damit verbundenen zeitlichen
Verzögerung kann ein solcher Eingriff ausnahmsweise durch die Staatsanwaltschaft
oder durch ihre Hilfsbeamten (§ 152 GVG) angeordnet werden, ohne dass diese sich
zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht haben. In den übrigen Fällen müssen
die Strafverfolgungsbehörden hingegen zunächst regelmäßig versuchen, eine
Anordnung des zuständigen Richters zu erhalten, bevor sie selbst eine solche
Anordnung treffen (BVerfG NJW 2007, 1345 und Beschluss vom 28. Juli 2008 – 2 BvR
784/08, NJW 2008, 3053 ff.).
25
Der Senat neigt zwar der Auffassung zu, dass eine evidente Dringlichkeit bei (Straßen-)
Verkehrsdelikten, bei denen es auf die Überschreitung eines bestimmten BAK-Wertes
ankommt, nicht immer, aber häufig gegeben sein wird. Es ist aber dennoch stets im
Einzelfall zu prüfen, ob eine Gefährdung des Untersuchungserfolges durch die
Einholung einer richterlichen Anordnung zu befürchten ist. Die Gefährdung des
Untersuchungserfolges kann nicht allein mit dem abstrakten Hinweis begründet werden,
eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlich zu einem bestimmten Zeitpunkt oder
innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen (BGHSt 51, 285, 293;
Senatsbeschluss vom 28. April 2009 – 2 Ss 117/09 –, abgedruckt in VRR 2009, 273).
Ebensowenig kann bei Straftaten im Zusammenhang mit Alkohol und Drogen die
typischerweise bestehende abstrakte – und damit gerade nicht einzelfallbezogene –
Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis der Tatbegehung
erschwert oder gar vereitelt wird, für sich allein noch nicht die Annahme einer
Gefährdung des Untersuchungserfolges begründen (vgl. Beschluss des hiesigen 3.
Strafsenats vom 25. August 2008 in 3 Ss 318/08, abgedruckt in NJW 2009, 242, 243;
Senatsbeschluss vom 28. April 2009 – 2 Ss 117/09 -, a.a.O.; OLG Hamburg NJW 2008,
2597, 2598). Hinzu kommt, dass den Gerichten die verfassungsrechtliche Verpflichtung
obliegt, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters, auch durch die Einrichtung eines
Eil- oder Notdienstes, zu sichern (BVerfGE 103, 142, 155; BVerfG NJW 2007, 1444).
Dass der Untersuchungserfolg gefährdet ist, muss daher mit einzelfallbezogenen
Tatsachen begründet und in den Ermittlungsakten dokumentiert werden (vgl. dazu auch
BVerfG Beschluss v. 31. Oktober 2007 – 2 BvR 1346/07 juris), es sei denn, die
Dringlichkeit ist evident. Die Frage, ob der Untersuchungserfolg gefährdet ist, unterliegt
der vollständigen gerichtlichen Überprüfung (vgl. BVerfG NJW 2008, 3053,3054; OLG
Hamburg, a.a.O.; OLG Hamm, NJW 2009, 242, 243).
26
Im Rahmen des § 81 a Abs. 2 StPO kommt es für die im konkreten Fall zu beurteilende
Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig hätten
einholen können, auf den Zeitpunkt an, zu dem die Staatsanwaltschaft bzw. - wie hier -
ihre Hilfsbeamten eine Blutentnahme für erforderlich hielten (BGHSt 51, 285, 289). Die
mit der Sache befasste Ermittlungsperson muss zu diesem Zeitpunkt eine eigene
Prognoseentscheidung zur mutmaßlichen zeitlichen Verzögerung treffen. In diese
Abwägung sind neben der wahrscheinlichen Dauer bis zum Eintreffen eines Arztes auf
der Dienststelle bzw. bis zum Erreichen eines Krankenhauses und damit bis zur
tatsächlichen Blutentnahme beim Beschuldigten sowohl die sich dadurch ergebende
zeitliche Verzögerung mit oder ohne Einholung einer richterlichen Anordnung als auch
insbesondere die bis dahin festgestellten konkreten Tatumstände am Ort der Kontrolle
sowie das Verhalten des Beschuldigten einzubeziehen.
27
Entscheidend ist insoweit – abhängig von der jeweiligen Tages- oder Nachtzeit – allein
der Zeitraum, der mit einer Antragstellung und Bearbeitung durch den zuständigen
Ermittlungsrichter verbunden ist, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass nicht jedes
Ersuchen um eine richterliche Anordnung nach § 81 a StPO zwingend unter
Aktenvorlage schriftlich zu erfolgen hat, sondern es durchaus genügt, zunächst eine
mündliche Anhörung zu erwirken (vgl. BGHSt 51, 285,295; OLG Hamm NJW 2009, 242,
243; Senatsbeschluss vom 28. April 2009 – 2 Ss 117/09 -, a.a.O.; vgl. auch
28
Laschewski NZV 2008, 215; a. A. aber LG Hamburg NZV 2008, 213, 214 f. und
29
LG Braunschweig, Beschluss vom 04. Januar 2008 – 9 Qs 381/07 – juris, wonach durch
eine bloße telefonische Einschaltung des Richters dem Richtervorbehalt nicht Genüge
getan wird). Auch wenn den Polizeibeamten als Ermittlungspersonen grundsätzlich
gemäß § 162 Abs. 1 Satz 1 StPO kein eigenes Antragsrecht gegenüber dem
Ermittlungsrichter zusteht, führt die Mitteilung des Sachverhalts an den Staatsanwalt und
dessen nach Prüfung des Sachverhalts anschließende Antragstellung bei der Ermittlung
der richterlichen Entscheidungsdauer regelmäßig nur zu minimalen zeitlichen
Verzögerungen (OLG Hamm NJW 2009, 242, 243; Senatsbeschluss vom
30
28. April 2009 – 2 Ss 117/09 -; a.a.O.; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238,239: "im Idealfall
binnen ¼ Stunde).
31
In die Würdigung der konkreten Tatumstände ist ferner insbesondere der durch eine
Atemalkoholmessung bereits ermittelte oder durch Ausfallerscheinungen erkennbare
Grad der Alkoholisierung einzubeziehen, vor allem ob er sich relevanten Grenzwerten
nähert. Während bei einer höhergradigen Alkoholisierung eine kurzfristige Verzögerung
ohne Gefährdung des Untersuchungserfolges hinzunehmen ist, wird diese bei einer nur
knappen Grenzwertüberschreitung eher anzunehmen sein. Vor allem ein unklares
Ermittlungsbild oder ein komplexer Sachverhalt mit der Notwendigkeit einer genauen
Ermittlung des BAK-Wertes werden als ein Indiz für die Bejahung
32
einer Eilkompetenz der Strafverfolgungsbehörden herangezogen werden können
33
(OLG Hamburg NJW 2008, 2597, 2598; OLG Hamm NJW 2009, 242, 243;
Senatsbeschluss vom 28. April 2009 – 2 Ss 117/09 -, a.a.O).
34
Eine Gefährdung des Untersuchungserfolges durch weiteres Zuwarten ist daher
regelmäßig dann zu bejahen, wenn die praktische Durchführung der Blutentnahme
35
unter Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien zu einem Zeitpunkt für notwendig
erachtet wird, der erheblich von dem abweicht, zu dem mit einer richterlichen Anordnung
gerechnet werden kann. Je größer also der Zeitraum zwischen der "Tatzeit" und der
tatsächlichen Entnahmemöglichkeit ist, desto mehr zusätzliche Unsicherheiten werden
im Hinblick auf die BAK zum Tatzeitpunkt begründet, wenn eine spätere Rückrechnung
durchgeführt werden muss.
Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte waren im vorliegenden Verfahren die
Voraussetzungen des § 81 a Abs. 2 StPO für eine Eilanordnung durch die Ermitt-
lungsperson nicht gegeben.
36
Hier ergab sich im Rahmen einer Verkehrskontrolle am Sonntag, dem 14. Juni 2009 um
6.45 Uhr, nachdem auf Grund der von dem Angeklagten durchgeführten
Atemalkoholmessung mit einem Wert von 0,76 m der dringende Tatverdacht für eine
Trunkenheit im Verkehr gemäß § 316 StGB bestand, für das einzuleitende
Strafverfahren die Notwendigkeit einer Blutentnahme zum Nachweis des Grades der
Alkoholisierung. Zu diesem Zeitpunkt war somit eine Prognoseentscheidung zur
Gefährdung des Untersuchungserfolges zu treffen. Nach den Feststellungen des
amtsgerichtlichen Urteils war, wie dem Polizeibeamten bekannt, ein richterlicher
Eildienst erst für die Zeit ab 7.30 Uhr eingerichtet, wobei der angerufene Richter u.U.
eine Entscheidung allein aufgrund einer telefonischen Unterrichtung abgelehnt hätte.
Mithin ist davon auszugehen, dass eine mündliche Anordnung oder die Mitteilung des
angerufenen Richters, er sei nicht bereit, allein aufgrund einer telefonischen
Unterrichtung eine Entscheidung zu treffen, bis etwa 7.45 Uhr, d.h. innerhalb von einer
Stunde nach der Tat, zu erlangen gewesen wäre. Da offenbar ein Arzt zur Verfügung
stand
37
– die betreffende Blutprobe wurde dem Angeklagten um 7.10 Uhr entnommen – hätte
dem Angeklagten eine Bluprobe auch unmittelbar nach der entsprechenden
richterlichen Entscheidung entnommen werden können. Der Angeklagte war
ausweislich des Ergebnisses des Atemalkoholtests von 0,76 mg, was auf eine
Blutalkoholkonzentration von 1,50 Promille hindeutete, deutlich alkoholisiert. Bei
diesem Ermittlungsbild hätten die Polizeibeamten davon ausgehen müssen, dass der
mögliche Abbau der Blutalkoholkonzentration während der Zeitdauer bis zur Erlangung
einer richterlichen Entscheidung nicht zum Beweisverlust führen werde, da er nicht so
stark gewesen wäre, als dass die insoweit für die Annahme absoluter Fahruntüchtigkeit
geltende Grenze von 1,1 Promille unterschritten worden wäre. Diese zeitliche
Verzögerung allein kann somit eine Gefährdung des Unter-suchungserfolges nicht
begründen. Erst wenn der Ermittlungsrichter auch nach
38
7.30 Uhr nicht erreichbar gewesen wäre oder er sich zu einer Entscheidung ohne
Aktenstudium nicht in der Lage gesehen hätte, wäre eine eigene Entscheidung des
Polizeibeamten wegen Gefährdung des Untersuchungserfolges in Betracht gekommen.
39
Rechtsfehlerhaft war die angeordnete Blutentnahme auch deshalb, weil der
Polizeibeamte I entgegen den Anforderungen der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts die von ihm bejahte Eilkompetenz nicht aktenmäßig
dokumentiert hat, denn nur eine solche Niederschrift versetzt einen Beschuldigten in
den Stand, die Maßnahme zu kontrollieren und Rechtsschutz zu suchen; damit erfüllt sie
– teilweise – die sonst durch den Richtervorbehalt vermittelte präventive Funktion
(BVerfG StRR 2008, 21; OLG Karlsruhe, VRR 2009, 273).
40
Bei dem hier festgestellten Sachverhalt hat die Ermittlungsperson daher gegen § 81 a
Abs. 2 StPO verstoßen, so dass ein Beweiserhebungsverbot vorliegt.
41
(2)
42
Entgegen der Auffassung der Verteidigung führt dieses Beweiserhebungsverbot unter
Berücksichtigung sämtlicher Umstände vorliegend aber nicht zu einem
Verwertungsverbot.
43
Welche Folgen sich aus der Nichtbeachtung des Richtervorbehalts in § 81 a
Abs. 2 StPO ergeben, hat der Gesetzgeber nicht geregelt. Auch gilt im Straf-
verfahrensrecht nicht etwa ein allgemeiner Grundsatz dahingehend, dass jeder Verstoß
gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach
sich zieht. Ob rechtswidrig erlangte Erkenntnisse verwertet werden dürfen, ist vielmehr
nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des
Einzelfalls zu beurteilen, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des
Verfahrensverstoßes sowie der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter
(BVerfG NJW 2008, 3053,3054; 2006, 2684/2686; NStZ 2006, 46, 47; BGHSt 51, 285,
290; 44, 243, 249; OLG Hamburg NJW 2008, 2597,2598; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238,
239; OLG Bamberg, Beschluss vom 19.03.2009 - 2 Ss 15/09 -). Dabei ist zu beachten,
dass die Annahme eines Verwertungsverbotes, auch wenn die Strafprozessordnung
nicht auf die Wahrheitserforschung "um jeden Preis" gerichtet ist, eines der
wesentlichen Prinzipien des Strafrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das
Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf
alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind (BGHSt 51,
285, 290; 44, 243, 249). Die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes ist demnach
die Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus
übergeordneten wichtigen Gesichtspunkten im Einzelfall anzuerkennen ist. Ein
Beweisverwertungsverbot ist deshalb nur dann zu bejahen, wenn einzelne Rechtsgüter
durch Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so massiv beeinträchtigt werden, dass
dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen
geordnetes Verfahren nachhaltig geschädigt wird und folglich jede andere Lösung als
die Annahme eines Verwertungsverbotes – jenseits des in § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO
normierten - unerträglich wäre (BGHSt 51, 285, 290). Nach der – soweit ersichtlich –
weitgehend einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung ist bei unter Verstoß gegen
den Richtervorbehalt des § 81 a Abs. 2 StPO gewonnenen Erkenntnissen ein
Verwertungsverbot deshalb auch nur dann anzunehmen, wenn die Voraussetzungen
von Gefahr in Verzug willkürlich angenommen, der Richtervorbehalt bewusst und gezielt
umgangen bzw. ignoriert wird oder wenn die den Richtervorbehalt begründende
Rechtslage in gleichgewichtiger Weise gröblich verkannt bzw. fehlerhaft beurteilt wird
(BVerfGE 113, 29, 61; NJW 2008, 3053,3054; BVerfG in 2 BvR 2307/07 v. 21. Januar
2007; 2006, 2684, 2686 sowie zusammenfassend BGHSt 51, 285, 292; Beschlüsse des
hiesigen 5. Strafsenats vom 16. April 2009 – 5 Ss 129/09 –, des hiesigen 4. Strafsenates
vom 23. März 2010 - 4 RVs 26/10 – und des hiesigen 3. Strafsenates vom 30. März 2010
– 3 RVs 7/10 -; OLG Köln VM 2009, 5; OLG Hamburg NJW 2008, 2597; OLG Stuttgart
VRS 113, 363; OLG Bamberg, Beschluss vom 19. März.2009 - 2 Ss 15/09 -; OLG
Karlsruhe VRR 2009, 273; OLG Frankfurt DAR 2010, 145; OLG Oldenburg, Beschluss
vom 15. April 2010 – 2 SsBs 59/10 -).
44
Von einem solch schwerwiegenden oder willkürlichen Verstoß gegen den
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Richtervorbehalt des § 81 a Abs. 2 StPO kann vorliegend aber nicht die Rede sein.
Ein Verstoß gegen das Willkürverbot ist anzunehmen, wenn die der angegriffenen
Entscheidung zu Grunde liegende Rechtsanwendung unter keinem denkbaren Aspekt
mehr rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf
sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruht. Dabei enthält die Feststellung
von Willkür keinen subjektiven Vorwurf. Willkürlich im objektiven Sinn ist eine
Maßnahme, welche im Verhältnis zu der Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich
und eindeutig unangemessen ist (BVerfG, Beschluss vom 21. 01.2008 – 2 BvR 2307/07
unter Verweis auf BVerfGE 80, 48,51; 83, 82,84; 86, 59,63).
46
Aus den Feststellungen des angegriffenen Urteils ergeben sich keine Anhaltspunkte
dafür, dass der Polizeibeamte I Gefahr im Verzug bzw. eine Gefährdung des
Untersuchungserfolges willkürlich angenommen haben und den Richtervorbehalt sowie
die ihn treffende Dokumentationspflicht bewusst und gezielt umgangen bzw. willkürlich
ignoriert haben könnte. Aus den Urteilsgründen ergibt sich vielmehr, dass für den
Polizeibeamten I kein Anlass für einen Versuch bestand, einen Richter telefonisch zu
erreichen, weil, wie ihm bekannt war, der richterliche Eildienst an diesem Tag erst um
7.30 Uhr begann. Mangels dem Polizeibeamten bekannter Erreichbarkeit eines Richters
musste er weder einen von vornherein aussichtslosen Versuch in dieser Richtung
unternehmen noch kann es als willkürlich angesehen werden, wenn der
Ermittlungsbeamte deshalb eine Eilkompetenz nach § 81 a Abs. 2 StPO annahm.
Soweit die Revision unter Bezugnahme auf den in der Hauptverhandlung erhobenen
Widerspruch geltend macht, der Zeuge habe schon deswegen objektiv willkürlich
gehandelt, weil er nicht versucht habe, einen Richter zu erreichen, obwohl in der Zeit
zwischen 6.45 Uhr (Durchführung des Atemalkoholtests) und 7.10 Uhr
(Blutprobenentnahme) hierfür genügend Zeit gewesen wäre, ist dieses Vorbringen
offenbar von der – überholten - Vorstellung beeinflusst gewesen, der richterliche
Eildienst bei dem Amtsgericht Bochum beginne bereits – entsprechend der AV des
Justizministeriums vom 15. Mai 2007 – um 6.00 Uhr. Auch in Ansehung des nur 20
Minuten nach der Blutentnahme bereits beginnenden Bereitschaftsdienstes ist
hinsichtlich der Annahme einer Eilkompetenz durch den Polizeibeamten I ungeachtet
ihrer Rechtswidrigkeit nicht davon auszugehen, er habe willkürlich und/oder unter
bewusster Umgehung des Richtervorbehaltes gehandelt. Entsprechendes ist weder in
dem angefochtenen Urteil festgestellt noch wird dies von der Revision hinreichend
substantiiert, etwa durch die Wiedergabe diesen Schluss zulassender Äußerungen des
Polizeibeamten I im Zusammenhang mit der Anordnung oder durch die konkrete
Darstellung diesem ähnlicher Fälle, in denen er die Blutentnahme angeordnet hat,
behauptet.
47
Ein nach dem Maßstab objektiver Willkür besonders schwer wiegender Fehler ist
ebenfalls nicht gegeben. Zwar sprach das Ergebnis des Atemalkoholtests dafür, dass
der bei Einholung einer richterlichen Anordnung zu erwartende Abbau der
Blutalkoholkonzentration so gering sein werde, dass dem mittels Rückrechnung ohne
weiteres hätte begegnet werden können. Nach dem Maßstab objektiver Willkür ist es
aber jedenfalls kein besonders schwerwiegender Fehler, wenn der Polizeibeamte I
angesichts der nur mäßig über dem Bereich der absoluten Fahruntüchtigkeit liegenden
Alkoholisierung - ohne Feststellungen zu Ausfallerscheinungen - aufgrund der zu
erwartenden Verzögerung bei Einholung einer richterlichen Anordnung eine
Verschlechterung des Untersuchungserfolges befürchtete.
48
Soweit die Revision einen Verstoß gegen § 81 a Abs. 2 StPO darin sehen will, dass die
Anordnung der Blutprobenentnahme durch den Polizeibeamten als Hilfsperson der
Staatsanwaltschaft (§ 152 GVG) und nicht durch den zuständigen Eilstaatsanwalt selbst
erfolgte, vermag ein solcher Verstoß von vornherein keine Verletzung des § 81 a Abs. 2
StPO begründen. Eine Verletzung des Richtervorbehaltes des § 81 a Abs. 2 StPO und
die damit verbundene mögliche Verletzung des Beschuldigten in seinem Grundrecht
aus Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes auf effektiven Rechtsschutz setzt nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2007, 1345; NJW 2008, 2053) -
selbstverständlich - voraus, dass die Anordnungskompetenz des Richters und nicht
etwa die eines Ermittlungsbeamten, sei es des Staatsanwaltes, sei es eines seiner
Hilfspersonen i.S.d. § 152 GVG - missachtet bzw. unterlaufen worden ist. Zwar mag die
Anordnung der Blutprobenentnahme bei Gefahr im Verzug i.S.v. § 81 a Abs. 2 StPO
zunächst dem Staatsanwalt selbst und - nachrangig - seinen Hilfspersonen zustehen
(vgl. BVerfG, NJW 2007, 1345 und NJW 2008, 3053), doch ist dieses Rangverhältnis, da
allein im Bereich der Ermittlungsbehörden und damit den Bereich der Exekutive
betreffend, für die Frage der Verletzung des Richtervorbehaltes von vornherein
bedeutungslos (vgl. OLG Hamm StV 2009, 462; OLG Frankfurt, DAR 2010, 145).
49
Auch ein sonstiger besonders schwer wiegender Verstoß ist in der Gesamtschau der in
Betracht zu ziehenden Gesichtspunkte nicht auszumachen.
50
Das Gewicht des Verfahrensverstoßes ist hier eher als gering einzustufen. Dies ergibt
sich im vorliegenden Verfahren vor allem schon daraus, dass ein richterlicher
Anordnungsbeschluss aller Voraussicht nach ergangen wäre, nachdem auf Grund der
rechtmäßig durchgeführten Atemalkoholmessung mit einer Atemalkoholkonzentration
von 0,76 mg der dringende Tatverdacht eines Trunkenheitsdelikts bestand, für dessen
tatrichterlichen Nachweis die Blutentnahme erforderlich war. Ein um eine richterliche
Anordnung ersuchter Ermittlungsrichter hätte daher im Rahmen seiner gem. § 162 Abs.
2 StPO nur vorzunehmenden Rechtmäßigkeitsprüfung die Zulässigkeit dieser
Ermittlungshandlung der Blutentnahme nicht verneinen können, da die materiellen
Voraussetzungen für eine solche Anordnung nach § 81 a Abs. 1 StPO gegeben waren.
Damit kommt dem Aspekt eines möglichen hypothetischen rechtmäßigen
Ermittlungsverlaufs hier eine wesentliche Bedeutung zu.
51
Zudem wird aus der im Rahmen der vorzunehmenden Einzelfallprüfung zu
berücksichtigenden Art des Verbots deutlich, dass die Ermittlungspersonen in
52
§ 81 a Abs. 2 StPO kraft Gesetzes in Eilfällen ausdrücklich befugt sind, eigene
Anordnungen an Stelle des Richters zu treffen. Schon aus dieser gesetzlichen
Erweiterung der Eilkompetenz – etwa im Vergleich zu den restriktiveren
Zuständigkeitsregelungen des § 100 b Abs. 1 Satz 2 StPO oder des § 100 d Abs. 1 Satz
2 StPO bei schwerwiegenderen Grundrechtseingriffen – wird deutlich, dass der
Gesetzgeber dem Richtervorbehalt hier aus objektiver Sicht eine geringere Bedeutung
beigemessen hat als bei anderen Eingriffsmaßnahmen. Dies wird zusätzlich noch
dadurch verstärkt, dass es sich bei § 81 a Abs. 2 StPO nur um einen
einfachgesetzlichen Richtervorbehalt handelt, der gerade nicht zu den rechtsstaatlichen
Mindeststandards zählt (BVerfG NJW 2008, 3053, 3054; vgl hierzu auch OLG
Thüringen, Beschluss vom 25.11.2008 – 1 Ss 230/08 -; OLG Köln, VD 2010, 86).
53
Gegen ein Verwertungsverbot spricht weiterhin auch die Bedeutung der betroffenen
Rechtsgüter. Mit der Blutentnahme selbst ist nur ein minimaler Eingriff in die körperliche
54
Unversehrtheit i.S.d. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verbunden, der heute als
Standardmaßnahme bei jeder medizinischen Behandlung zu diagnostischen Zwecken
regelmäßig und ohne weitere körperliche Beeinträchtigungen und Risiken
vorgenommen wird. Dem stehen hingegen durch § 316 StGB und § 315 c StGB
geschützte hochrangige Interessen an der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs
gegenüber, die es erforderlich machen, Leib und Leben der am Straßenverkehr
teilnehmenden Bevölkerung dadurch zu schützen, dass die von alkoholisierten
Verkehrsteilnehmern ausgehenden erheblichen Gefährdungen vermindert bzw. beseitigt
werden. Die vom Angeklagten begangene Tat ist durchaus geeignet, die Sicherheit des
Straßenverkehrs und damit auch Leib und Leben Dritter in erheblichem Maße zu
gefährden, so dass auch die Abwägung dieses Gesichtspunktes mit der relativen
Geringfügigkeit des Eingriffs zur Ablehnung eines Beweisverwertungsverbotes führen
muss (OLG Köln VM 2009, 5; OLG Hamburg NJW 2008, 2597, 2600; OLG Stuttgart
NStZ 2008, 238, 239; OLG Thüringen, Beschluss vom 25.11.2008 – 1 Ss 230/08; OLG
Dresden StRR 2008, 442; OLG München, Beschluss vom 05.02.2009 – 4 St RR 165/08
-).
Auch die fehlende Dokumentation – die für sich gesehen nicht zu einem
Verwertungsverbot führt (BVerfG NJW 2008, 3053 f.; Beschluss des hiesigen 3.
Strafsenates vom 12. März 2009 – 3 Ss 31/09 -; OLG Karlsruhe, VRR 2009, 273 m.w.N.)
- rechtfertigt keine andere Beurteilung.
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bb)
56
Soweit die Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 81 a Abs. 2 StPO (hilfsweise i.V.m.
§§ 105 Abs. 1 Satz 1, 104 Abs. 3 StPO) auf die willkürliche Nichteinrichtung eines
ordnungsgemäßen Bereitschaftsrichterdienstes zur Tagzeit am Amtsgericht Bochum
gestützt ist, greift sie schon deshalb nicht durch, weil es insoweit an einem rechtzeitigen
Widerspruch fehlt.
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Der von dem Angeklagten in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Bochum am
23. Oktober 2009 erhobene Widerspruch bezog sich nach der im Wortlaut vorgelegten
Begründung (nur) darauf, dass die Blutentnahme entgegen § 81 a Abs. 2 StPO von
einem Polizeibeamten ohne richterliche Genehmigung sowie ohne den Versuch der
Genehmigung ohne weiteres selbst angeordnet worden sei, obwohl ein Zeitverlust nicht
gedroht habe. Das schlichte Untätigbleiben der Polizeibeamten im Hinblick auf die
Einholung einer ordnungsgemäßen Anordnung lasse sich nur damit erklären, dass sie
die Blutprobe selbst anordneten als gäbe es die Vorschrift und den Richtervorbehalt des
§ 81 a StPO überhaupt nicht. Nach den Maßstäben der verfassungsgerichtlichen
Rechtsprechung sei somit von einer objektiv willkürlichen Anordnung unter Umgehung
des Richtervorbehaltes auszugehen.
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Dieser Widerspruch ist nicht geeignet, ein Verbot betreffend die Verwertung der
Blutprobe unter dem Gesichtspunkt der Nichteinrichtung eines richterlichen
Bereitschaftsdienstes zur Tagzeit zu begründen.
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Ein Beweisverwertungsverbot setzt nicht etwa nur voraus, dass der Verwertung des
Beweismittels überhaupt widersprochen wurde. Erforderlich ist vielmehr eine
spezifizierte Begründung des Widerspruchs, in der zumindest in groben Zügen die
Gesichtspunkte anzugeben sind, unter denen der Angeklagte das Beweismittel für
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unverwertbar hält. Dies folgt daraus, dass der Tatrichter grundsätzlich nicht verpflichtet
ist, allen möglichen oder denkbaren Verfahrensfehlern im Einzelnen
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von Amts wegen nachzugehen. Dies würde dem verfassungsrechtlichen Gebot der
straffen Durchführung der Hauptverhandlung zuwiderlaufen. Deshalb muss die
Begründung des Widerspruchs die Angriffsrichtung erkennen lassen, die den
Prüfungsumfang durch das Tatgericht begrenzt (BGH NJW 2007, 3587, 3589; OLG
Hamm, StV 2009, 462 f.).
62
Der Widerspruch des Angeklagten vom 23. Oktober 2009, dessen Angriffsrichtung aus
dem Wortlaut des Antrages des Verteidigers vom 23. Oktober 2009 eindeutig
hervorgeht, bezog sich jedoch nicht auf eine Gesetzesverletzung im Zusammenhang mit
der Nichteinrichtung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes. Diese Angriffsrichtung hat
er vielmehr erst mit seiner Revision "nachgeschoben", ohne dass sich seinem
Vorbringen entnehmen lässt, dass er insoweit an einer rechtzeitigen Erhebung des
Widerspruchs gehindert war.
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In Ermangelung eines rechtzeitigen, in dieser Hinsicht spezifizierten Widerspruchs ist
der Angeklagte mit der revisionsrechtlichen Beanstandung einer Verletzung des § 81 a
Abs. 2 StPO durch die Nichteinrichtung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes
ausgeschlossen.
64
2.
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Auch die materiell-rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der
erhobenen Sachrüge hat keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
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Die Feststellungen des Amtsgerichts Bochum tragen die Verurteilung des Angeklagten
wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr.
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Auch die Strafzumessung weist keine Rechtsfehler auf, die zur Aufhebung des
amtsgerichtlichen Urteils nötigen würden. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache
des tatrichterlichen Ermessens und daher vom Revisionsgericht nur darauf zu prüfen, ob
Rechtsfehler vorliegen. Das Revisionsgericht darf daher nur eingreifen, wenn die
Strafzumessungserwägungen des Urteils in sich rechtsfehlerhaft sind, wenn der
Tatrichter die ihm nach § 46 StGB obliegende Pflicht zur Abwägung der für und gegen
den Angeklagten sprechenden Umstände verletzt oder die Strafe bei Berücksichtigung
des zur Verfügung stehenden Strafrahmens unvertretbar hoch oder niedrig ist (vgl.
Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 337 Rn. 34 m.w.N.). Solche Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten weist das Urteil nicht auf.
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Die Erwägungen zur Entziehung der Fahrerlaubnis und zur Dauer der erteilten Sperrfrist
lassen ebenfalls keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.
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III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.
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