Urteil des OLG Hamm vom 15.03.2017

OLG Hamm (annahme des antrages, antrag, mehrheit, vertretung bei der stimmabgabe, gericht erster instanz, anfechtung, versammlung, tagesordnung, beschwerde, annahme)

Oberlandesgericht Hamm, 15 W 56/79

Datum:

07.06.1979

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

15. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

15 W 56/79

Vorinstanz:

Landgericht Essen, 7 T 384/78

Tenor:

Die sofortige weitere Beschwerde wird mit der Maßgabe

zurückgewiesen, daß der angefochtene Beschluß wie folgt neu gefaßt

wird:

Der Beschluß des Amtsgerichts Essen vom 3./30. November 1978 wird

aufgehoben.

Der Beschluß der Eigentümerversammlung vom 28. April 1978 zu Punkt

11 der Tagesordnung - Änderung des Verteilungsschlüssels bei der

Verwaltervergütung - wird für ungültig erklärt. Die weitergehenden

Anträge des Beteiligten zu 1) werden zurückgewiesen. Die

weitergehende sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 42) wird

zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten der drei Instanzen - hinsichtlich der beiden ersten

Instanzen unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Beschlusses

- haben der Beteiligte zu 1) und die Beteiligte zu 42) je zur Hälfte zu

tragen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten der drei Instanzen

findet nicht statt.

Der Wert des Gegenstandes der sofortigen ersten und weiteren

Beschwerde wird auf je 3.000,- DM festgesetzt.

Gründe:

Innerhalb der eingangs bezeichneten Eigentümergemeinschaft beträgt nach §§ 12 Nr. 6,

18 Nr. 5 der Teilungserklärung vom 20. August 1955 die Vergütung des Verwalters 5 %

des im Falle einer Vermietung der Wohnungen zugrunde zu legenden Mietbetrages. §

12 Nr. 7 Abs. 4 der Teilungserklärung sieht vor, daß die Bestimmungen zu diesem

Paragraphen durch einen Beschluß der Miteigentümer mit 2/3 Mehrheit abgeändert

werden können. Nach § 17 Nr. 4 der Teilungserklärung erfolgt die Abstimmung in der

Versammlung nach der Höhe der Miteigentumsanteile, wobei jedes Tausendstel eine

Stimme gewährt, und werden bei der Feststellung der Mehrheitsverhältnisse die

Stimmen der nicht vertretenen Wohnungseigentümer nicht gerechnet.

Der Beteiligte zu 1) hat das Ziel verfolgt, den bisherigen Verteilungsschlüssel für die

Verwaltervergütung durch einen Beschluß der Eigentümerversammlung dahin

abzuändern, daß diese Vergütung nach Wohnungseinheiten abgerechnet werde.

Darüber ist in der Eigentümerversammlung vom 28. April 1978 abgestimmt worden.

Dieser Tagesordnungspunkt war nicht in der Einladung der Verwalterin zu dieser

Versammlung verzeichnet.

Über diesen Beratungsgegenstand heißt es in dem Protokoll der

Eigentümerversammlung vom 28. April 1978:

"11. Änderung des Verteilungsschlüssels bei der Verwaltervergütung

Der Wohnungseigentümer ... machte den Verwalter darauf aufmerksam, daß er

vorerwähnten Tagesordnungspunkt bei der Verwaltung beantragt hätte. Der Antrag ist

jedoch als Tagesordnungspunkt nicht erschienen. Der Verwalter bestätigte dies und gab

der Versammlung zu verstehen, daß dieser Tagesordnungspunkt von Herrn ... während

des Beiseins von Herrn Leidheuser bei der Rechnungsprüfung gestellt wurde.

Daraufhin erklärte der Verwalter, daß er über den Änderungsantrag von Herrn ... mit der

Einschränkung abstimmen lassen könne, wenn kein anderer Wohnungseigentümer

innerhalb von 4 Wochen Einspruch erhebt.

Der Verwalter erklärte ...

Daraufhin stellte der Verwalter folgenden Beschlußantrag:

Die Eigentümergemeinschaft möge beschließen, die Verwaltervergütung nicht nach

dem bisherigen Modus abzuwickeln, sondern die Verwaltervergütung nach

Wohnungseinheiten abzurechnen.

Das Abstimmungsergebnis sah wie folgt aus:

dafür stimmten 652/1.000stel Miteigentumsanteile dagegen stimmten 59/1.000stel

Miteigentumsanteile

Gemäß der Teilungserklärung vom 20. August 1955 steht unter § 12, Seite 15, letzter

Absatz:

Die Bestimmungen zu diesem Paragraphen können durch einen Beschluß der

Miteigentümer mit 2/3-Mehrheit abgeändert werden:

Da die 2/3 Mehrheit nicht erreicht wurde, ist der Antrag von Herrn Nikolai von der

Eigentümergemeinschaft nicht angenommen worden."

Mit Schreiben vom 24. Mai 1978, das am 26. Mai 1978 bei dem Amtsgericht

eingegangen ist, hat der Beteiligte zu 1) diesen Eigentümerbeschluß angegriffen. Er hat

die Ansicht vertreten, sein Antrag sei angenommen worden, da mehr als 2/3 der

anwesenden Wohnungseigentümer (vgl. § 17 Nr. 4 der Teilungserklärung) für der

Antrag gestimmt hätten. Im übrigen hätten gegen den Antrag auch lediglich 43/1.000

Anteile gestimmt und damit 668/1.000 dafür, so daß der Antrag selbst mit 2/3-Mehrheit

aller Wohnungseigentümer angenommen worden sei.

Der Beteiligte zu 1) hat beantragt,

Punkt 11 des Protokolls vom 12. Mai 1978 dahingehend zu korrigieren, daß der Antrag

zur Abrechnung der Verwaltungskosten zu gleichen Teilen nach Objekten durch die

erforderliche 2/3-Mehrheit angenommen worden sei und die Wirtschaftspläne für das

Jahr 1978 entsprechend zu berichtigen seien;

festzustellen und auszusprechen, daß nur 43/1.000 Anteile gegen den Antrag gestimmt

hätten und daß das Protokoll insoweit unrichtig sei.

Die Beteiligte zu 42) (Verwalterin) hat beantragt,

diese Anträge zurückzuweisen.

Sie hat vorgebracht, nach der Teilungsordnung sei für die Änderung des

Verteilungsschlüssels eine 2/3-Mehrheit aller Wohnungseigentümer erforderlich, die

nicht erreicht worden sei. Im übrigen hätten in der Eigentümerversammlung zwar nur 3

Personen gegen den Antrag gestimmt, doch habe Herr ... zugleich für die Eheleute ... die

Stimme abgegeben und sei dazu auch auf Grund einer von Herrn ... unterzeichneten

Vollmacht vom 10. April 1978 berechtigt gewesen.

Der Beteiligte zu 1) hat erwidert, diese Vollmacht sei nicht ausreichend gewesen, da sie

nicht von beiden Wohnungseigentümern unterzeichnet worden sei.

Das Amtsgericht hat die Verwalterin und sämtliche Wohnungseigentümer am Verfahren

beteiligt und am 5. Oktober 1978 mündlich verhandelt. Es hat sodann durch Beschluß

vom 3. November 1978 (Tenor berichtigt durch weiteren Beschluß vom 30. November

1978) festgestellt, daß auf der Eigentümerversammlung vom 28. April 1978 der Antrag

zu Punkt 11 der Tagesordnung - Umlage der Verwaltervergütung - angenommen

worden ist, und ferner der Verwalterin aufgegeben, die Niederschrift innerhalb eines

Monats ab Rechtskraft des Beschlusses entsprechend zu berichtigen; die

weitergehenden Anträge hat es zurückgewiesen. Das Amtsgericht hat die Auffassung

vertreten, gemäß § 17 Nr. 4 der Teilungsanordnung sei nur eine 2/3-Mehrheit der

anwesenden Eigentümer erforderlich gewesen. Wenn der Beschlußgegenstand auch

nicht bei der Einberufung der Eigentümerversammlung bezeichnet worden sei, so sei

das unerheblich, weil dieser Verstoß nicht im Wege der gerichtlichen Anfechtung

geltend gemacht worden sei. Der Wirtschaftsplan für 1978 sei nicht zu berichtigen, da er

von der Eigentümerversammlung bereits unter Punkt 10 des Versammlungsprotokolls

einstimmig angenommen worden sei. Der Antrag zu 2) könne ohnehin nicht zum Erfolg

führen, da eine unberechtigte Stimmabgabe durch Herrn ... für die Eheleute ... nicht zu

einer Erhöhung der für den Antrag stimmenden Anteile führen würde; außerdem erlaube

aber § 14 Nr. 2 der Teilungserklärung, daß Ehegatten sich gegenseitig bevollmächtigen,

rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben.

Gegen die amtsgerichtliche Entscheidung hat die Beteiligte zu 42) sofortige

Beschwerde vom 1. Dezember 1978 eingelegt und zur Begründung vorgetragen, das

Amtsgericht habe § 12 Nr. 7 Abs. 4 der Teilungserklärung unrichtig angewandt, da die

qualifizierte Mehrheit aller Wohnungseigentümer erforderlich gewesen sei.

Der Beteiligte zu 1) ist diesem Rechtsmittel unter Berufung auf die erstinstanzlichen

Entscheidungsgründe entgegengetreten. Das Landgericht hat am 26. Januar 1979

mündlich verhandelt. Durch Beschluß vom 30. Januar 1979 hat es die amtsgerichtliche

Entscheidung aufgehoben und die Anträge des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Das

Landgericht ist zu der Auffassung gelangt, daß wegen Verletzung des § 23 Abs. 2 WEG

kein wirksamer Beschluß zustande gekommen sei und es dies auf den Antrag des

Beteiligten zu 1), der ein Verfahren nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG zum Gegenstand habe,

zu berücksichtigen habe. Auf die Prüfung der weiteren Frage, wie § 17 Nr. 4 der

Teilungserklärung aufzufassen sei, komme es daher nicht mehr an, wenn sich die

Kammer insoweit auch der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung anschließe.

Gegen die landgerichtliche Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 1) mit seiner

sofortigen weiteren Beschwerde vom 23. Februar 1979. Nach seiner Auffassung sei der

zutreffende amtsgerichtliche Beschluß zu bestätigen.

II.

Das Rechtsmittel ist statthaft, in rechter Form und Frist eingelegt und auch sonst

zulässig (§§ 43 Abs. 1 Nr. 4, 45 Abs. 1 WEG, 29 Abs. 1 und 2 FGG). Die

Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) (vgl. §§ 29 Abs. 4, 20 Abs. 1 FGG) ergibt sich

schon daraus, daß das Landgericht die für ihn günstige Entscheidung des Amtsgerichts

abgeändert hat (Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 11. Aufl., Rz. 10 zu § 27 FGG).

Das Rechtsmittel ist mit seinem eigentlichen Anliegen, die Annahme des Antrages

durch die Eigentümerversammlung festzustellen, unbegründet. Es führt lediglich zu

einer Richtigstellung des landgerichtlichen Beschlußausspruches, weil dieser die

Gültigkeit des unter Punkt 11 der Tagesordnung gefaßten Eigentümerbeschlusses

unberührt läßt.

Zutreffend ist das Landgericht von einer zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu

42) ausgegangen. Gegen die vom Gericht in Wohnungseigentumssachen erlassene

Entscheidung war die sofortige Beschwerde statthaft (§ 45 Abs. 1 WEG), die form- und

fristgerecht erklärt worden ist. Die Verwalterin war als Beteiligte (§ 43 Abs. 4 Nr. 2

WEG), deren Rechte durch die Entscheidung erster Instanz beeinträchtigt worden sind,

beschwerdebefugt.

Das Landgericht hat weiter mit Recht die erstinstanzlichen Verfahrensvoraussetzungen

als gegeben, insbesondere die Verfahrensart der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 43

Abs. 1 Nr. 4 WEG als zulässig angesehen. Dabei hat es allerdings den

Verfahrensgegenstand, der dem Gericht erster Instanz mit dem Antrag vom 24. Mai 1978

zugefallen ist, nicht eindeutig rechtlich umrissen. Der auf Feststellung gerichtete

Hauptantrag des Beteiligten zu 1), daß durch die Eigentümerversammlung vom 28. April

1978 der Antrag zu Punkt 11 der Tagesordnung - Umlage der Verwaltervergütung -

angenommen worden sei, ist als prozessuale Willenserklärung der Auslegung bedürftig,

die auch vom Rechtsbeschwerdegericht vorgenommen werden kann (vgl. etwa

Keidel/Kuntze/Winkler, Rz 49 zu § 27 FGG). Diese Auslegung sollte möglichst einen

prozessualen Weg aufzeigen, auf dem der Beteiligte zu 1) sein Ziel durchsetzen kann.

Nach der Auslegung des Senats beinhaltet der Antrag zwei prozessuale Schritte:

Einmal hat er zum Ziel, daß der von der Verwalterin bekanntgegebene ablehnende

Beschluß gemäß §§ 23 Abs. 4, 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG für ungültig erklärt wird. Des

weiteren enthält er das im Rahmen dieser Vorschriften verfolgte positive Begehren auf

Feststellung, daß tatsächlich ein Beschluß gefaßt worden ist, der dem Antrag auf

Änderung des Verteilungsschlüssels für die Verwaltervergütung stattgegeben hat. Beide

Antragsziele sind nach der Auffassung des Senats zulässig, wobei das zweite nicht

ohne Verfolgung des ersten erreicht werden kann.

Nach dem Versammlungsprotokoll hat die den Vorsitz führende Verwalterin (§ 24 Abs. 5

WEG) den Antrag des Beteiligten zu 1) für abgelehnt erklärt. Sie hat damit

unmißverständlich in aller Form als Vorsitzende der Versammlung als

Abstimmungsergebnis und Beschluß die Ablehnung des vom Beteiligten zu 1)

gestellten Antrages verkündet. Darüber, ob ein Antrag angenommen oder abgelehn ist,

hat zunächst - vorbehaltlich der gerichtlichen Nachprüfung - der Vorsitzende der

Versammlung zu entscheiden. Diese seine Entscheidung ist auch vorläufig maßgeblich,

wenn nicht die Sachlage so eindeutig ist, daß auch ohne Verkündung durch den

Vorsitzenden eine eindeutig protokollarisch festgelegte Willensäußerung der

Eigentümerversammlung vorliegt (RGZ 142, 123, 127 für Aktiengesellschaft). Dieser

letzte Fall war hier aber nicht gegeben. Denn es herrscht Streit darüber, wie die

Bestimmungen der Teilungserklärung über die Verwaltervergütung (§§ 12 Nr. 6, 18 Nr.

5) abänderbar sind, ob sich nämlich die dafür erforderliche qualifizierte Mehrheit an der

Zahl der anwesenden oder aber überhaupt vorhandenen Wohnungseigentümer

ausrichten soll. Die Beantwortung dieser Frage liegt nicht derart klar und offen zutage,

daß sich die Ausrichtung der Mehrheit an der Zahl aller Wohnungseigentümer durch die

Vorsitzende als eine rechtlich unbeachtliche reine Willkürmaßnahme darstellte. Das

Amtsgericht ist erst nach einer eingehenden Auslegung der Teilungserklärung zu dem

Ergebnis gelangt, daß die Zahl der anwesenden Wohnungseigentümer genüge. Unter

diesen Umständen ist der Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses und der

Antragsablehnung durch die Vorsitzende die rechtliche Bedeutung nicht abzusprechen.

Um diese Rechtswirkungen der Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses zu

beseitigen, bedurfte es zur Durchsetzung des Antragsbegehrens des Beteiligten zu 1)

daher zunächst der Ungültigerklärung dieses Beschlusses. Für einen derartigen Antrag

war auch das für eine Sachentscheidung des Gerichts erforderliche

Rechtsschutzbedürfnis gegeben. In der Rechtsprechung und im Schrifttum wird

allerdings die Auffassung vertreten, daß ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung

eines Beschlusses, durch den es die Versammlung der Wohnungseigentümer mit

Mehrheit ablehnt, über den Antrag eines Wohnungseigentümers zu beschließen, nur

besteht, wenn dem Antragsteller ein klagbarer Anspruch auf Beschlußfassung zusteht

(BayObLGZ 1972, 150, 153; Palandt/Bassenge, BGB, 38. Aufl., Anm. 1 d zu § 43 WEG).

Zur Begründung wird ausgeführt, daß ein solcher Mehrheitsbeschluß sich in der

Verweigerung der positiven Beschlußfassung erschöpfe; seine etwaige Ungültigkeit

ändere grundsätzlich nichts am Fehlen einer positiven Beschlußfassung; auch sei das

Gericht nicht befugt, einen ungültigen Beschluß über die Ablehnung einer positiven

Beschlußfassung durch einen positiven Beschluß mit dem vom Antragsteller

gewünschten Inhalt zu ersetzen. Die hier vorliegende Fallgestaltung unterscheidet sich

aber von der, die zu dieser Auffassung geführt hat. Hier ist nicht mit Mehrheit ein Antrag

eines Wohnungseigentümers abgelehnt worden, sondern die. Mehrheit hat für den

Antrag gestimmt, wobei lediglich nach der Bekanntgabe der Versammlungsleiterin die

erforderliche qualifizierte Mehrheit nicht, nach der Auffassung des Antragstellers abe

doch erreicht worden ist. In diesem Falle ist das Rechtsschutzbedürfnis für die

Anfechtung des bekanntgegebenen ablehnenden Beschlusses zu bejahen, weil eine

solche Ungültigerklärung zur Feststellung eines tatsächlich positiv gefaßten

Beschlusses führen kann.

Die eben geäußerte Ansicht geht davon aus, daß nicht nur der angefochtene Beschluß

für ungültig erklärt, sondern durch gerichtliche Entscheidung auch festgestellt werden

kann, daß nicht der angefochtene, sondern ein anderer Beschluß gefaßt sei. Es wird

allgemein die Auffassung vertreten, daß nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG nicht nur die

Ungültigkeit, sondern auch die Gültigkeit von Beschlüssen festgestellt werden kann

(OLG Celle, NJW 1958, 307; Bärmann/Merle, WEG, 3. Aufl., Rz. 31 zu § 43 WEG;

Palandt/Bassenge Anm. 1 d zu § 43 WEG). Über eine mögliche Kombination von

Beschlußanfechtung und Feststellungsbegehren, daß nicht der angefochtene, sondern

ein anderer Beschluß gefaßt sei, äußern sich Rechtsprechung und Schrifttum zum

Wohnungseigentumsgesetz - soweit ersichtlich - nicht. Es wird empfohlen, zur näheren

Ausgestaltung des Beschlußanfechtungsverfahrens die Vorschriften des Aktienrechtes

(§§ 243 ff. AktG) heranzuziehen (Bärmann/Pick, Rz. 9 zu § 23 WEG). In diesem

Rechtsgebiet ist allerdings die Kombination von Beschlußanfechtung und Feststellung

umstritten.

Das Reichsgericht (RGZ 142, 123) hat unter Aufgabe einer früheren Auffassung (RGZ

122, 107; vgl. Schilderung in Großkomm. AktG-Schilling, Anm. 3 zu § 248 AktG) in

einem Falle, in dem es um das unzulässige Mitzählen verbotswidrig abgegebener

Stimmen handelte, grundsätzlich ausgesprochen, daß mit der Anfechtungsklage nur die

Vernichtung des angefochtenen, nicht aber die Feststellung der Annahme eines

anderen Beschlusses erreicht werden könne, weil die zeitlich unbeschränkt zulässige

Feststellungsklage größte Rechtsunsicherheit und Verwirrung zur Folge haben würde.

Diese Auffassung ist auf Widerspruch gestoßen (vgl. Großkomm. AktG-Schilling, a.a.O.):

Eine solche Beschränkung der Entscheidungsgewalt des Gerichts werde oft den vollen

Erfolg einer Anfechtung vereiteln. Da die nach Vernichtung eines Beschlusses

erfolgende neue Abstimmung oft erst nach langer Zeit, unter geänderten tatsächlichen

Verhältnissen und nach Wechsel im Aktienbesitz erfolgen könne, werde auch bei

erheblichen Mängeln des angefochtenen Beschlusses eine Herstellung der Rechtslage,

die den Mehrheitsverhältnissen im Zeitpunkt der Abstimmung entsprach, nicht möglich

sein. Der Feststellung des Ergebnisses der Abstimmung durch den Vorsitzenden werde

dadurch eine weitgehende Bedeutung beigelegt; daraus, daß das Gesetz den

Aktionären nur ein Recht auf "Anfechtung" eines Beschlusses gebe, müsse nicht

notwendig abgeleitet werden, daß die Anfechtung nicht auch zur Feststellung des der

wahren Rechtslage entsprechenden Beschlusses führen könne. Der Nachteil einer

zeitlich unbeschränkten Feststellungsklage ließe sich vermeiden, wenn die Feststellung

des wirklichen Abstimmungsergebnisses nur zusammen mit der Entscheidung über eine

fristgemäß erhobene Anfechtungsklage erfolgen könne.

Für das Verfahren in Wohnungseigentumssachen hält der Senat die eben

wiedergegebene widersprechende Meinung für die zutreffende. In diesem Verfahren

werden nach einhelliger Auffassung positive Feststellungen im Rahmen des § 43 Abs. 1

Nr. 4 WEG zugelassen. Das ist auch bei der vorliegenden Verfahrensgestaltung

unbedenklich, bei der der Richter durch eine Feststellung in die Autonomie der

Eigentümerversammlung nicht eingreift, indem er etwa deren Beschlüsse korrigiert oder

ersetzt, sondern dieser Autonomie erst Geltung verschafft. Das Gericht tritt hierbei nur an

die Stelle des Versammlungsvorsitzenden und nicht an die der

Eigentümerversammlung. Der Senat befürwortet es daher, wenn mit der

Beschlußanfechtung innerhalb der Frist des § 23 Abs. 4 WEG ein Antrag auf

Feststellung des bei Beachtung des Gesetzes und der Vereinbarungen wirklich

gefaßten, aber in der Niederschrift nicht festgestellten Beschlusses verbunden wird.

Voraussetzung ist nur, daß sonst alle Erfordernisse eines wirksamen Beschlusses

gegeben sind, aber das Ergebnis der Abstimmung unrichtig festgestellt worden ist (vgl.

auch Großkomm.AktG-Schilling, a.a.O.).

Innerhalb dieser zulässigen Kombination von Beschlußanfechtung und Feststellung ist

aber nur der Anfechtungsantrag des Beteiligten zu 1) begründet. Wie das Landgericht

mit Recht ausgeführt hat, ist dagegen eine Feststellung, daß der Antrag zu Punkt 11 der

Tagesordnung angenommen worden sei, nicht möglich, weil nicht alle Erfordernisse

einer wirksamen Beschlußfassung vorliegen.

Voraussetzung für die Gültigkeit des Beschlusses einer

Wohnungseigentümerversammlung ist grundsätzlich, daß der Gegenstand der

Beschlußfassung (Tagesordnung) bei der Einberufung der Versammlung angegeben ist

(§ 23 Abs. 2 WEG). Das Landgericht konnte auf Grund des vorliegenden Protokolls der

Versammlung ohne Rechtsirrtum feststellen, daß die Änderung des

Verteilungsschlüssels bei der Verwaltervergütung in dem Einladungsschreiben zur

Versammlung nicht bezeichnet worden ist. Zwar ist die Beachtung der Vorschrift des §

23 Abs. 2 WEG keine absolute Gültigkeitsvoraussetzung für die Beschlüsse der

Wohnungseigentümer; denn es handelt sich hierbei um eine abdingbare

Rechtsvorschrift, auf deren Einhaltung verzichtet werden kann (BayObLG, NJW 1970,

1136; KG, OLGZ 1974, 399, 401; Bärmann/Pick, Rz. 14 zu § 23 WEG). Im Verfahren der

Anfechtung eines Beschlusses der Wohnungseigentümer ist aber § 23 Abs. 2 WEG von

Amts wegen zu beachten, wenn keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß die

Wohnungseigentümer insoweit eine Vereinbarung getroffen haben, die von der

gesetzlichen Gültigkeitsvoraussetzung abweicht, oder daß sie auf deren Einhaltung

rechtswirksam verzichtet haben. Da es sich hierbei um eine Frage der Ausübung der

den Wohnungseigentümern zustehenden gemeinsamen Verwaltung (§ 21 Abs. 1 WEG),

also um eine Gemeinschaftsangelegenheit handelt, bedarf eine solche Vereinbarung

und ebenso der Verzicht der Zustimmung aller Wohnungseigentümer (BayObLG und

KG, jeweils a.a.O.).

Die Teilungserklärung vom 20. August 1955 enthält keine Regelung, die von § 23 Abs.

2 WEG abweicht. Für einen Verzicht reichte das Abstimmungsergebnis der

Eigentümerversammlung vom 28. April 1978 nicht aus. Ein Verzicht hätte entsprechend

§ 51 Abs. 3 GmbHG erwogen werden können, wenn sämtliche Wohnungseigentümer

anwesend gewesen wären, also eine sogenannte Universalversammlung stattgefunden

hätte, und keiner der Anwesenden der Beschlußfassung trotz Nichteinhaltung des § 23

Abs. 2 WEG widersprochen hätte (KG, a.a.O.). Von einer derartigen

Universalversammlung kann hier aber nicht die Rede sein.

Dieser Verstoß gegen § 23 Abs. 2 WEG führt zur Ungültigerklärung des gefaßten

Beschlusses und zur Ablehnung einer Feststellung eines wirksam gefaßten anderen

Beschlusses. Mit Recht hat das Landgericht im Gegensatz zum Amtsgericht ausgeführt,

daß dieser Einberufungsmangel zum Tragen komme, weil der Beteiligte zu 1) einen

fristgerechten Antrag nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG bei Gericht gestellt hat. Die

Vorinstanz hat es zutreffend auch als unbeachtlich angesehen, daß der an einer

Annahme seines Antrages interessierte Beteiligte zu 1) diesen Mangel nicht gerügt, hat,

weil er vom Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen ist.

Das Landgericht hat zusätzlich geprüft, ob nicht doch - wie des Beteiligte zu 1)

behauptet hat - die 2/3-Mehrheit aller Eigentümer durch das erzielte

Abstimmungsergebnis erreicht worden sei. Es hat die Frage gestellt, ob nicht ein

Verstoß gegen § 23 Abs. 2 WEG letztlich unerheblich bleiben müsse, weil dieser

Verstoß nicht für ein anderes Abstimmungsergebnis ursächlich geworden sein könne.

Es hätte möglicherweise diesen Verstoß dann nicht durchgreifen lassen, wenn die 2/3-

Mehrheit aller Wohnungseigentümer erreicht worden wäre, weil die nicht anwesenden

Eigentümer, auch wenn sie in der Einladung vollständig informiert worden wären und

eventuell an der Versammlung teilgenommen hätten, die Annahme des Antrages nicht

hätten verhindern können. Das Landgericht hat aber nicht abschließend dazu Stellung

genommen, weil die 2/3-Hehrheit aller Eigentümer nicht erreicht worden sei: Es hätten

nicht nur 43/1.000 Anteile gegen den Antrag gestimmt, sondern 59/1.000 Anteile; im

übrigen würde eine unzulässige Vertretung bei der Stimmabgabe, wie sie der Beteiligte

zu 1) behauptet hat, nicht zu einer Erhöhung der befürwortenden Stimmen geführt

haben.

Diese Ausführungen des Landgerichts können nur im Ergebnis hingenommen werden,

daß der Beschluß auf einer Verletzung des § 23 Abs. 2 WEG beruht. Es bedarf dabei

keiner Stellungnahme des Senats dazu, ob ein Beschluß der Eigentümerversammlung

trotz Verstoßes gegen § 23 Abs. 2 WEG wirksam sein kann, wenn einwandfrei

nachgewiesen ist, daß der Beschluß nicht auf dem Mangel beruhen kann. Der

Bundesgerichtshof hat diese Auffassung bezüglich anderer Einladungsmängel für den

Vereinsbeschluß (NJW 1973, 235) und für den Gesellschafterbeschluß einer GmbH

(NJW 1972, 1320) vertreten. Selbst wenn dieser Grundsatz auch auf den vorliegenden

Einladungsmangel und auf den Beschluß der Wohnungseigentümer erstreckt werden

könnte, hätte er doch zum Inhalt, daß für das gleiche Ergebnis des Beschlusses nicht

die bloße Wahrscheinlichkeit genügen würde, sondern der sichere Nachweis geführt

werden müßte, daß der beanstandete Beschluß nicht auf dem Mangel beruhen kann.

Die Möglichkeit, daß der durch den Mangel betroffene Abstimmungsberechtigte das

Beschlußergebnis hätte beeinflussen können, müßte also nicht nur unwahrscheinlich

sein, sondern bei vernünftiger Betrachtung unter keinen Umständen in Betracht kommen

(BGH, NJW 1972, 1320, 1321). Dieser Nachweis wäre hier nicht zu führen, und zwar -

im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts - auch dann nicht, wenn in der

Versammlung tatsächlich eine 2/3-Mehrheit erreicht worden wäre. Es dürfte bei dieser

Prüfung im Hinblick auf diesen Einberufungsmangel nicht nur verkürzt auf die

mangelnde Unterrichtung der nicht erschienenen Wohnungseigentümer abgestellt

werden. Der Beweis würde schon dann scheitern, wenn auch bei den erschienenen

Eigentümern durch eine rechtzeitige Unterrichtung von diesem Tagesordnungspunkt ein

anderes Abstimmungsverhalten nicht ausgeschlossen werden kann, weil sie dann das

Für und Wider abwägen und sich mit anderen Wohnungseigentümern in Verbindung

setzen konnten. Daß Wohnungseigentümer durch die Aufnahme dieses

Tagesordnungspunktes überrumpelt worden sind, zeigt eine Eingabe vom 18.

Dezember 1978 (Bl. 131 ff. d.A.), in der nunmehr die Beibehaltung des alten

Verteilungsschlüssels gewünscht wird.

Der Beschlußausspruch des Beschwerdegerichts ist abzuändern. Zutreffend hat das

Landgericht nach den vorstehenden Erwägungen die amtsgerichtliche Entscheidung

aufgehoben, mit der eine Annahme des Antrages zu Punkt 11 der Tagesordnung

festgestellt worden ist. Die Anträge des Beteiligten zu 1) sind aber nicht insgesamt

zurückzuweisen. Sie erweisen sich in dem Teilbereich als begründet, als der Beschluß

der Eigentümerversammlung zu Punkt 11 der Tagesordnung wegen Verstoßes gegen §

23 Abs. 2 WEG für ungültig zu erklären ist. Dieser Verstoß führt auch dazu, daß dem

Feststellungsbegehren des Beteiligten zu 1) nicht stattgegeben werden kann.

Die Kostenentscheidung der Vorinstanz hinsichtlich der Gerichts kosten und

außergerichtlichen Kosten der beiden ersten Rechtszüge ist nicht durchweg

bedenkenfrei. Bei der unterbliebenen Erstattungsanordnung hinsichtlich der

außergerichtlichen Kosten gemäß § 47 Satz 2 WEG ist zwar kein Ermessensfehler zu

erkennen. Abzuändern ist aber die aus § 47 Satz 1 WEG folgende Entscheidung über

die Gerichtskosten. Hier kann bei der Ermessensausübung mit dem Landgericht nicht

übersehen werden, daß der Beteiligte zu 1) mit seinem Hauptanliegen, die Annahme

seines Antrages durch die Eigentümerversammlung festgestellt zu wissen, nicht

durchgedrungen ist. Das Landgericht hat aber als Ermessensfaktor übersehen, daß

dieser Verfahrensausgang weitgehend auf ein Verhalten der Beteiligten zu 42)

zurückzuführen ist. Diese hat es versäumt, den Tagesordnungspunkt trotz rechtzeitiger

Anregung durch den Beteiligten zu 1) In die Einberufung zur Eigentümerversammlung

aufzunehmen. Wäre das geschehen, dann hätte der Beteiligte zu 1) auch mit seinem

Feststellungsbegehren - jedenfalls nach Auffassung der Vorinstanzen, die der Senat zu

überprüfen nicht genötigt war - Erfolg gehabt. Es erscheint deshalb gerechtfertigt, daß

die Beteiligten zu 1) und 42) die Gerichtskosten erster und zweiter Instanz je zur Hälfte

zu tragen zu haben.

Die Gerichtskosten der Rechtsbeschwerdeinstanz sind aus den dargelegten Gründen

ebenfalls den Beteiligten zu 1) und 42) je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 47 Satz 1 WEG).

Für eine Erstattungsanordnung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des

Rechtsbeschwerdeverfahrens gemäß § 47 Satz 2 WEG hat der Senat keinen

hinreichenden Anlaß gesehen, da es auch in dieser Instanz um die Klärung streitiger

Rechtsfragen gegangen ist, deren Beurteilung zweifelhaft erscheinen konnte.

Die Wertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 2 WEG.