Urteil des OLG Hamm, Az. 15 W 56/79

OLG Hamm (annahme des antrages, antrag, mehrheit, vertretung bei der stimmabgabe, gericht erster instanz, anfechtung, versammlung, tagesordnung, beschwerde, annahme)
Oberlandesgericht Hamm, 15 W 56/79
Datum:
07.06.1979
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
15. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
15 W 56/79
Vorinstanz:
Landgericht Essen, 7 T 384/78
Tenor:
Die sofortige weitere Beschwerde wird mit der Maßgabe
zurückgewiesen, daß der angefochtene Beschluß wie folgt neu gefaßt
wird:
Der Beschluß des Amtsgerichts Essen vom 3./30. November 1978 wird
aufgehoben.
Der Beschluß der Eigentümerversammlung vom 28. April 1978 zu Punkt
11 der Tagesordnung - Änderung des Verteilungsschlüssels bei der
Verwaltervergütung - wird für ungültig erklärt. Die weitergehenden
Anträge des Beteiligten zu 1) werden zurückgewiesen. Die
weitergehende sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 42) wird
zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten der drei Instanzen - hinsichtlich der beiden ersten
Instanzen unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Beschlusses
- haben der Beteiligte zu 1) und die Beteiligte zu 42) je zur Hälfte zu
tragen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten der drei Instanzen
findet nicht statt.
Der Wert des Gegenstandes der sofortigen ersten und weiteren
Beschwerde wird auf je 3.000,- DM festgesetzt.
Gründe:
1
I.
2
1)
3
Innerhalb der eingangs bezeichneten Eigentümergemeinschaft beträgt nach §§ 12 Nr. 6,
18 Nr. 5 der Teilungserklärung vom 20. August 1955 die Vergütung des Verwalters 5 %
des im Falle einer Vermietung der Wohnungen zugrunde zu legenden Mietbetrages. §
12 Nr. 7 Abs. 4 der Teilungserklärung sieht vor, daß die Bestimmungen zu diesem
Paragraphen durch einen Beschluß der Miteigentümer mit 2/3 Mehrheit abgeändert
4
werden können. Nach § 17 Nr. 4 der Teilungserklärung erfolgt die Abstimmung in der
Versammlung nach der Höhe der Miteigentumsanteile, wobei jedes Tausendstel eine
Stimme gewährt, und werden bei der Feststellung der Mehrheitsverhältnisse die
Stimmen der nicht vertretenen Wohnungseigentümer nicht gerechnet.
Der Beteiligte zu 1) hat das Ziel verfolgt, den bisherigen Verteilungsschlüssel für die
Verwaltervergütung durch einen Beschluß der Eigentümerversammlung dahin
abzuändern, daß diese Vergütung nach Wohnungseinheiten abgerechnet werde.
Darüber ist in der Eigentümerversammlung vom 28. April 1978 abgestimmt worden.
Dieser Tagesordnungspunkt war nicht in der Einladung der Verwalterin zu dieser
Versammlung verzeichnet.
5
Über diesen Beratungsgegenstand heißt es in dem Protokoll der
Eigentümerversammlung vom 28. April 1978:
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"11. Änderung des Verteilungsschlüssels bei der Verwaltervergütung
7
Der Wohnungseigentümer ... machte den Verwalter darauf aufmerksam, daß er
vorerwähnten Tagesordnungspunkt bei der Verwaltung beantragt hätte. Der Antrag ist
jedoch als Tagesordnungspunkt nicht erschienen. Der Verwalter bestätigte dies und gab
der Versammlung zu verstehen, daß dieser Tagesordnungspunkt von Herrn ... während
des Beiseins von Herrn Leidheuser bei der Rechnungsprüfung gestellt wurde.
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Daraufhin erklärte der Verwalter, daß er über den Änderungsantrag von Herrn ... mit der
Einschränkung abstimmen lassen könne, wenn kein anderer Wohnungseigentümer
innerhalb von 4 Wochen Einspruch erhebt.
9
Der Verwalter erklärte ...
10
Daraufhin stellte der Verwalter folgenden Beschlußantrag:
11
Die Eigentümergemeinschaft möge beschließen, die Verwaltervergütung nicht nach
dem bisherigen Modus abzuwickeln, sondern die Verwaltervergütung nach
Wohnungseinheiten abzurechnen.
12
Das Abstimmungsergebnis sah wie folgt aus:
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dafür stimmten 652/1.000stel Miteigentumsanteile dagegen stimmten 59/1.000stel
Miteigentumsanteile
14
Gemäß der Teilungserklärung vom 20. August 1955 steht unter § 12, Seite 15, letzter
Absatz:
15
Die Bestimmungen zu diesem Paragraphen können durch einen Beschluß der
Miteigentümer mit 2/3-Mehrheit abgeändert werden:
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Da die 2/3 Mehrheit nicht erreicht wurde, ist der Antrag von Herrn Nikolai von der
Eigentümergemeinschaft nicht angenommen worden."
17
2)
18
Mit Schreiben vom 24. Mai 1978, das am 26. Mai 1978 bei dem Amtsgericht
eingegangen ist, hat der Beteiligte zu 1) diesen Eigentümerbeschluß angegriffen. Er hat
die Ansicht vertreten, sein Antrag sei angenommen worden, da mehr als 2/3 der
anwesenden Wohnungseigentümer (vgl. § 17 Nr. 4 der Teilungserklärung) für der
Antrag gestimmt hätten. Im übrigen hätten gegen den Antrag auch lediglich 43/1.000
Anteile gestimmt und damit 668/1.000 dafür, so daß der Antrag selbst mit 2/3-Mehrheit
aller Wohnungseigentümer angenommen worden sei.
19
Der Beteiligte zu 1) hat beantragt,
20
1)
21
Punkt 11 des Protokolls vom 12. Mai 1978 dahingehend zu korrigieren, daß der Antrag
zur Abrechnung der Verwaltungskosten zu gleichen Teilen nach Objekten durch die
erforderliche 2/3-Mehrheit angenommen worden sei und die Wirtschaftspläne für das
Jahr 1978 entsprechend zu berichtigen seien;
22
2)
23
festzustellen und auszusprechen, daß nur 43/1.000 Anteile gegen den Antrag gestimmt
hätten und daß das Protokoll insoweit unrichtig sei.
24
Die Beteiligte zu 42) (Verwalterin) hat beantragt,
25
diese Anträge zurückzuweisen.
26
Sie hat vorgebracht, nach der Teilungsordnung sei für die Änderung des
Verteilungsschlüssels eine 2/3-Mehrheit aller Wohnungseigentümer erforderlich, die
nicht erreicht worden sei. Im übrigen hätten in der Eigentümerversammlung zwar nur 3
Personen gegen den Antrag gestimmt, doch habe Herr ... zugleich für die Eheleute ... die
Stimme abgegeben und sei dazu auch auf Grund einer von Herrn ... unterzeichneten
Vollmacht vom 10. April 1978 berechtigt gewesen.
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Der Beteiligte zu 1) hat erwidert, diese Vollmacht sei nicht ausreichend gewesen, da sie
nicht von beiden Wohnungseigentümern unterzeichnet worden sei.
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Das Amtsgericht hat die Verwalterin und sämtliche Wohnungseigentümer am Verfahren
beteiligt und am 5. Oktober 1978 mündlich verhandelt. Es hat sodann durch Beschluß
vom 3. November 1978 (Tenor berichtigt durch weiteren Beschluß vom 30. November
1978) festgestellt, daß auf der Eigentümerversammlung vom 28. April 1978 der Antrag
zu Punkt 11 der Tagesordnung - Umlage der Verwaltervergütung - angenommen
worden ist, und ferner der Verwalterin aufgegeben, die Niederschrift innerhalb eines
Monats ab Rechtskraft des Beschlusses entsprechend zu berichtigen; die
weitergehenden Anträge hat es zurückgewiesen. Das Amtsgericht hat die Auffassung
vertreten, gemäß § 17 Nr. 4 der Teilungsanordnung sei nur eine 2/3-Mehrheit der
anwesenden Eigentümer erforderlich gewesen. Wenn der Beschlußgegenstand auch
nicht bei der Einberufung der Eigentümerversammlung bezeichnet worden sei, so sei
das unerheblich, weil dieser Verstoß nicht im Wege der gerichtlichen Anfechtung
geltend gemacht worden sei. Der Wirtschaftsplan für 1978 sei nicht zu berichtigen, da er
von der Eigentümerversammlung bereits unter Punkt 10 des Versammlungsprotokolls
einstimmig angenommen worden sei. Der Antrag zu 2) könne ohnehin nicht zum Erfolg
29
führen, da eine unberechtigte Stimmabgabe durch Herrn ... für die Eheleute ... nicht zu
einer Erhöhung der für den Antrag stimmenden Anteile führen würde; außerdem erlaube
aber § 14 Nr. 2 der Teilungserklärung, daß Ehegatten sich gegenseitig bevollmächtigen,
rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben.
Gegen die amtsgerichtliche Entscheidung hat die Beteiligte zu 42) sofortige
Beschwerde vom 1. Dezember 1978 eingelegt und zur Begründung vorgetragen, das
Amtsgericht habe § 12 Nr. 7 Abs. 4 der Teilungserklärung unrichtig angewandt, da die
qualifizierte Mehrheit aller Wohnungseigentümer erforderlich gewesen sei.
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Der Beteiligte zu 1) ist diesem Rechtsmittel unter Berufung auf die erstinstanzlichen
Entscheidungsgründe entgegengetreten. Das Landgericht hat am 26. Januar 1979
mündlich verhandelt. Durch Beschluß vom 30. Januar 1979 hat es die amtsgerichtliche
Entscheidung aufgehoben und die Anträge des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Das
Landgericht ist zu der Auffassung gelangt, daß wegen Verletzung des § 23 Abs. 2 WEG
kein wirksamer Beschluß zustande gekommen sei und es dies auf den Antrag des
Beteiligten zu 1), der ein Verfahren nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG zum Gegenstand habe,
zu berücksichtigen habe. Auf die Prüfung der weiteren Frage, wie § 17 Nr. 4 der
Teilungserklärung aufzufassen sei, komme es daher nicht mehr an, wenn sich die
Kammer insoweit auch der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung anschließe.
31
Gegen die landgerichtliche Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 1) mit seiner
sofortigen weiteren Beschwerde vom 23. Februar 1979. Nach seiner Auffassung sei der
zutreffende amtsgerichtliche Beschluß zu bestätigen.
32
II.
33
Das Rechtsmittel ist statthaft, in rechter Form und Frist eingelegt und auch sonst
zulässig (§§ 43 Abs. 1 Nr. 4, 45 Abs. 1 WEG, 29 Abs. 1 und 2 FGG). Die
Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) (vgl. §§ 29 Abs. 4, 20 Abs. 1 FGG) ergibt sich
schon daraus, daß das Landgericht die für ihn günstige Entscheidung des Amtsgerichts
abgeändert hat (Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 11. Aufl., Rz. 10 zu § 27 FGG).
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Das Rechtsmittel ist mit seinem eigentlichen Anliegen, die Annahme des Antrages
durch die Eigentümerversammlung festzustellen, unbegründet. Es führt lediglich zu
einer Richtigstellung des landgerichtlichen Beschlußausspruches, weil dieser die
Gültigkeit des unter Punkt 11 der Tagesordnung gefaßten Eigentümerbeschlusses
unberührt läßt.
35
1)
36
Zutreffend ist das Landgericht von einer zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu
42) ausgegangen. Gegen die vom Gericht in Wohnungseigentumssachen erlassene
Entscheidung war die sofortige Beschwerde statthaft (§ 45 Abs. 1 WEG), die form- und
fristgerecht erklärt worden ist. Die Verwalterin war als Beteiligte (§ 43 Abs. 4 Nr. 2
WEG), deren Rechte durch die Entscheidung erster Instanz beeinträchtigt worden sind,
beschwerdebefugt.
37
2)
38
Das Landgericht hat weiter mit Recht die erstinstanzlichen Verfahrensvoraussetzungen
39
Das Landgericht hat weiter mit Recht die erstinstanzlichen Verfahrensvoraussetzungen
als gegeben, insbesondere die Verfahrensart der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 43
Abs. 1 Nr. 4 WEG als zulässig angesehen. Dabei hat es allerdings den
Verfahrensgegenstand, der dem Gericht erster Instanz mit dem Antrag vom 24. Mai 1978
zugefallen ist, nicht eindeutig rechtlich umrissen. Der auf Feststellung gerichtete
Hauptantrag des Beteiligten zu 1), daß durch die Eigentümerversammlung vom 28. April
1978 der Antrag zu Punkt 11 der Tagesordnung - Umlage der Verwaltervergütung -
angenommen worden sei, ist als prozessuale Willenserklärung der Auslegung bedürftig,
die auch vom Rechtsbeschwerdegericht vorgenommen werden kann (vgl. etwa
Keidel/Kuntze/Winkler, Rz 49 zu § 27 FGG). Diese Auslegung sollte möglichst einen
prozessualen Weg aufzeigen, auf dem der Beteiligte zu 1) sein Ziel durchsetzen kann.
39
Nach der Auslegung des Senats beinhaltet der Antrag zwei prozessuale Schritte:
Einmal hat er zum Ziel, daß der von der Verwalterin bekanntgegebene ablehnende
Beschluß gemäß §§ 23 Abs. 4, 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG für ungültig erklärt wird. Des
weiteren enthält er das im Rahmen dieser Vorschriften verfolgte positive Begehren auf
Feststellung, daß tatsächlich ein Beschluß gefaßt worden ist, der dem Antrag auf
Änderung des Verteilungsschlüssels für die Verwaltervergütung stattgegeben hat. Beide
Antragsziele sind nach der Auffassung des Senats zulässig, wobei das zweite nicht
ohne Verfolgung des ersten erreicht werden kann.
40
a)
41
Nach dem Versammlungsprotokoll hat die den Vorsitz führende Verwalterin (§ 24 Abs. 5
WEG) den Antrag des Beteiligten zu 1) für abgelehnt erklärt. Sie hat damit
unmißverständlich in aller Form als Vorsitzende der Versammlung als
Abstimmungsergebnis und Beschluß die Ablehnung des vom Beteiligten zu 1)
gestellten Antrages verkündet. Darüber, ob ein Antrag angenommen oder abgelehn ist,
hat zunächst - vorbehaltlich der gerichtlichen Nachprüfung - der Vorsitzende der
Versammlung zu entscheiden. Diese seine Entscheidung ist auch vorläufig maßgeblich,
wenn nicht die Sachlage so eindeutig ist, daß auch ohne Verkündung durch den
Vorsitzenden eine eindeutig protokollarisch festgelegte Willensäußerung der
Eigentümerversammlung vorliegt (RGZ 142, 123, 127 für Aktiengesellschaft). Dieser
letzte Fall war hier aber nicht gegeben. Denn es herrscht Streit darüber, wie die
Bestimmungen der Teilungserklärung über die Verwaltervergütung (§§ 12 Nr. 6, 18 Nr.
5) abänderbar sind, ob sich nämlich die dafür erforderliche qualifizierte Mehrheit an der
Zahl der anwesenden oder aber überhaupt vorhandenen Wohnungseigentümer
ausrichten soll. Die Beantwortung dieser Frage liegt nicht derart klar und offen zutage,
daß sich die Ausrichtung der Mehrheit an der Zahl aller Wohnungseigentümer durch die
Vorsitzende als eine rechtlich unbeachtliche reine Willkürmaßnahme darstellte. Das
Amtsgericht ist erst nach einer eingehenden Auslegung der Teilungserklärung zu dem
Ergebnis gelangt, daß die Zahl der anwesenden Wohnungseigentümer genüge. Unter
diesen Umständen ist der Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses und der
Antragsablehnung durch die Vorsitzende die rechtliche Bedeutung nicht abzusprechen.
42
Um diese Rechtswirkungen der Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses zu
beseitigen, bedurfte es zur Durchsetzung des Antragsbegehrens des Beteiligten zu 1)
daher zunächst der Ungültigerklärung dieses Beschlusses. Für einen derartigen Antrag
war auch das für eine Sachentscheidung des Gerichts erforderliche
Rechtsschutzbedürfnis gegeben. In der Rechtsprechung und im Schrifttum wird
allerdings die Auffassung vertreten, daß ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung
eines Beschlusses, durch den es die Versammlung der Wohnungseigentümer mit
43
Mehrheit ablehnt, über den Antrag eines Wohnungseigentümers zu beschließen, nur
besteht, wenn dem Antragsteller ein klagbarer Anspruch auf Beschlußfassung zusteht
(BayObLGZ 1972, 150, 153; Palandt/Bassenge, BGB, 38. Aufl., Anm. 1 d zu § 43 WEG).
Zur Begründung wird ausgeführt, daß ein solcher Mehrheitsbeschluß sich in der
Verweigerung der positiven Beschlußfassung erschöpfe; seine etwaige Ungültigkeit
ändere grundsätzlich nichts am Fehlen einer positiven Beschlußfassung; auch sei das
Gericht nicht befugt, einen ungültigen Beschluß über die Ablehnung einer positiven
Beschlußfassung durch einen positiven Beschluß mit dem vom Antragsteller
gewünschten Inhalt zu ersetzen. Die hier vorliegende Fallgestaltung unterscheidet sich
aber von der, die zu dieser Auffassung geführt hat. Hier ist nicht mit Mehrheit ein Antrag
eines Wohnungseigentümers abgelehnt worden, sondern die. Mehrheit hat für den
Antrag gestimmt, wobei lediglich nach der Bekanntgabe der Versammlungsleiterin die
erforderliche qualifizierte Mehrheit nicht, nach der Auffassung des Antragstellers abe
doch erreicht worden ist. In diesem Falle ist das Rechtsschutzbedürfnis für die
Anfechtung des bekanntgegebenen ablehnenden Beschlusses zu bejahen, weil eine
solche Ungültigerklärung zur Feststellung eines tatsächlich positiv gefaßten
Beschlusses führen kann.
b)
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Die eben geäußerte Ansicht geht davon aus, daß nicht nur der angefochtene Beschluß
für ungültig erklärt, sondern durch gerichtliche Entscheidung auch festgestellt werden
kann, daß nicht der angefochtene, sondern ein anderer Beschluß gefaßt sei. Es wird
allgemein die Auffassung vertreten, daß nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG nicht nur die
Ungültigkeit, sondern auch die Gültigkeit von Beschlüssen festgestellt werden kann
(OLG Celle, NJW 1958, 307; Bärmann/Merle, WEG, 3. Aufl., Rz. 31 zu § 43 WEG;
Palandt/Bassenge Anm. 1 d zu § 43 WEG). Über eine mögliche Kombination von
Beschlußanfechtung und Feststellungsbegehren, daß nicht der angefochtene, sondern
ein anderer Beschluß gefaßt sei, äußern sich Rechtsprechung und Schrifttum zum
Wohnungseigentumsgesetz - soweit ersichtlich - nicht. Es wird empfohlen, zur näheren
Ausgestaltung des Beschlußanfechtungsverfahrens die Vorschriften des Aktienrechtes
(§§ 243 ff. AktG) heranzuziehen (Bärmann/Pick, Rz. 9 zu § 23 WEG). In diesem
Rechtsgebiet ist allerdings die Kombination von Beschlußanfechtung und Feststellung
umstritten.
45
Das Reichsgericht (RGZ 142, 123) hat unter Aufgabe einer früheren Auffassung (RGZ
122, 107; vgl. Schilderung in Großkomm. AktG-Schilling, Anm. 3 zu § 248 AktG) in
einem Falle, in dem es um das unzulässige Mitzählen verbotswidrig abgegebener
Stimmen handelte, grundsätzlich ausgesprochen, daß mit der Anfechtungsklage nur die
Vernichtung des angefochtenen, nicht aber die Feststellung der Annahme eines
anderen Beschlusses erreicht werden könne, weil die zeitlich unbeschränkt zulässige
Feststellungsklage größte Rechtsunsicherheit und Verwirrung zur Folge haben würde.
Diese Auffassung ist auf Widerspruch gestoßen (vgl. Großkomm. AktG-Schilling, a.a.O.):
Eine solche Beschränkung der Entscheidungsgewalt des Gerichts werde oft den vollen
Erfolg einer Anfechtung vereiteln. Da die nach Vernichtung eines Beschlusses
erfolgende neue Abstimmung oft erst nach langer Zeit, unter geänderten tatsächlichen
Verhältnissen und nach Wechsel im Aktienbesitz erfolgen könne, werde auch bei
erheblichen Mängeln des angefochtenen Beschlusses eine Herstellung der Rechtslage,
die den Mehrheitsverhältnissen im Zeitpunkt der Abstimmung entsprach, nicht möglich
sein. Der Feststellung des Ergebnisses der Abstimmung durch den Vorsitzenden werde
dadurch eine weitgehende Bedeutung beigelegt; daraus, daß das Gesetz den
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Aktionären nur ein Recht auf "Anfechtung" eines Beschlusses gebe, müsse nicht
notwendig abgeleitet werden, daß die Anfechtung nicht auch zur Feststellung des der
wahren Rechtslage entsprechenden Beschlusses führen könne. Der Nachteil einer
zeitlich unbeschränkten Feststellungsklage ließe sich vermeiden, wenn die Feststellung
des wirklichen Abstimmungsergebnisses nur zusammen mit der Entscheidung über eine
fristgemäß erhobene Anfechtungsklage erfolgen könne.
Für das Verfahren in Wohnungseigentumssachen hält der Senat die eben
wiedergegebene widersprechende Meinung für die zutreffende. In diesem Verfahren
werden nach einhelliger Auffassung positive Feststellungen im Rahmen des § 43 Abs. 1
Nr. 4 WEG zugelassen. Das ist auch bei der vorliegenden Verfahrensgestaltung
unbedenklich, bei der der Richter durch eine Feststellung in die Autonomie der
Eigentümerversammlung nicht eingreift, indem er etwa deren Beschlüsse korrigiert oder
ersetzt, sondern dieser Autonomie erst Geltung verschafft. Das Gericht tritt hierbei nur an
die Stelle des Versammlungsvorsitzenden und nicht an die der
Eigentümerversammlung. Der Senat befürwortet es daher, wenn mit der
Beschlußanfechtung innerhalb der Frist des § 23 Abs. 4 WEG ein Antrag auf
Feststellung des bei Beachtung des Gesetzes und der Vereinbarungen wirklich
gefaßten, aber in der Niederschrift nicht festgestellten Beschlusses verbunden wird.
Voraussetzung ist nur, daß sonst alle Erfordernisse eines wirksamen Beschlusses
gegeben sind, aber das Ergebnis der Abstimmung unrichtig festgestellt worden ist (vgl.
auch Großkomm.AktG-Schilling, a.a.O.).
47
3)
48
Innerhalb dieser zulässigen Kombination von Beschlußanfechtung und Feststellung ist
aber nur der Anfechtungsantrag des Beteiligten zu 1) begründet. Wie das Landgericht
mit Recht ausgeführt hat, ist dagegen eine Feststellung, daß der Antrag zu Punkt 11 der
Tagesordnung angenommen worden sei, nicht möglich, weil nicht alle Erfordernisse
einer wirksamen Beschlußfassung vorliegen.
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a)
50
Voraussetzung für die Gültigkeit des Beschlusses einer
Wohnungseigentümerversammlung ist grundsätzlich, daß der Gegenstand der
Beschlußfassung (Tagesordnung) bei der Einberufung der Versammlung angegeben ist
(§ 23 Abs. 2 WEG). Das Landgericht konnte auf Grund des vorliegenden Protokolls der
Versammlung ohne Rechtsirrtum feststellen, daß die Änderung des
Verteilungsschlüssels bei der Verwaltervergütung in dem Einladungsschreiben zur
Versammlung nicht bezeichnet worden ist. Zwar ist die Beachtung der Vorschrift des §
23 Abs. 2 WEG keine absolute Gültigkeitsvoraussetzung für die Beschlüsse der
Wohnungseigentümer; denn es handelt sich hierbei um eine abdingbare
Rechtsvorschrift, auf deren Einhaltung verzichtet werden kann (BayObLG, NJW 1970,
1136; KG, OLGZ 1974, 399, 401; Bärmann/Pick, Rz. 14 zu § 23 WEG). Im Verfahren der
Anfechtung eines Beschlusses der Wohnungseigentümer ist aber § 23 Abs. 2 WEG von
Amts wegen zu beachten, wenn keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß die
Wohnungseigentümer insoweit eine Vereinbarung getroffen haben, die von der
gesetzlichen Gültigkeitsvoraussetzung abweicht, oder daß sie auf deren Einhaltung
rechtswirksam verzichtet haben. Da es sich hierbei um eine Frage der Ausübung der
den Wohnungseigentümern zustehenden gemeinsamen Verwaltung (§ 21 Abs. 1 WEG),
also um eine Gemeinschaftsangelegenheit handelt, bedarf eine solche Vereinbarung
51
und ebenso der Verzicht der Zustimmung aller Wohnungseigentümer (BayObLG und
KG, jeweils a.a.O.).
Die Teilungserklärung vom 20. August 1955 enthält keine Regelung, die von § 23 Abs.
2 WEG abweicht. Für einen Verzicht reichte das Abstimmungsergebnis der
Eigentümerversammlung vom 28. April 1978 nicht aus. Ein Verzicht hätte entsprechend
§ 51 Abs. 3 GmbHG erwogen werden können, wenn sämtliche Wohnungseigentümer
anwesend gewesen wären, also eine sogenannte Universalversammlung stattgefunden
hätte, und keiner der Anwesenden der Beschlußfassung trotz Nichteinhaltung des § 23
Abs. 2 WEG widersprochen hätte (KG, a.a.O.). Von einer derartigen
Universalversammlung kann hier aber nicht die Rede sein.
52
Dieser Verstoß gegen § 23 Abs. 2 WEG führt zur Ungültigerklärung des gefaßten
Beschlusses und zur Ablehnung einer Feststellung eines wirksam gefaßten anderen
Beschlusses. Mit Recht hat das Landgericht im Gegensatz zum Amtsgericht ausgeführt,
daß dieser Einberufungsmangel zum Tragen komme, weil der Beteiligte zu 1) einen
fristgerechten Antrag nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG bei Gericht gestellt hat. Die
Vorinstanz hat es zutreffend auch als unbeachtlich angesehen, daß der an einer
Annahme seines Antrages interessierte Beteiligte zu 1) diesen Mangel nicht gerügt, hat,
weil er vom Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen ist.
53
b)
54
Das Landgericht hat zusätzlich geprüft, ob nicht doch - wie des Beteiligte zu 1)
behauptet hat - die 2/3-Mehrheit aller Eigentümer durch das erzielte
Abstimmungsergebnis erreicht worden sei. Es hat die Frage gestellt, ob nicht ein
Verstoß gegen § 23 Abs. 2 WEG letztlich unerheblich bleiben müsse, weil dieser
Verstoß nicht für ein anderes Abstimmungsergebnis ursächlich geworden sein könne.
Es hätte möglicherweise diesen Verstoß dann nicht durchgreifen lassen, wenn die 2/3-
Mehrheit aller Wohnungseigentümer erreicht worden wäre, weil die nicht anwesenden
Eigentümer, auch wenn sie in der Einladung vollständig informiert worden wären und
eventuell an der Versammlung teilgenommen hätten, die Annahme des Antrages nicht
hätten verhindern können. Das Landgericht hat aber nicht abschließend dazu Stellung
genommen, weil die 2/3-Hehrheit aller Eigentümer nicht erreicht worden sei: Es hätten
nicht nur 43/1.000 Anteile gegen den Antrag gestimmt, sondern 59/1.000 Anteile; im
übrigen würde eine unzulässige Vertretung bei der Stimmabgabe, wie sie der Beteiligte
zu 1) behauptet hat, nicht zu einer Erhöhung der befürwortenden Stimmen geführt
haben.
55
Diese Ausführungen des Landgerichts können nur im Ergebnis hingenommen werden,
daß der Beschluß auf einer Verletzung des § 23 Abs. 2 WEG beruht. Es bedarf dabei
keiner Stellungnahme des Senats dazu, ob ein Beschluß der Eigentümerversammlung
trotz Verstoßes gegen § 23 Abs. 2 WEG wirksam sein kann, wenn einwandfrei
nachgewiesen ist, daß der Beschluß nicht auf dem Mangel beruhen kann. Der
Bundesgerichtshof hat diese Auffassung bezüglich anderer Einladungsmängel für den
Vereinsbeschluß (NJW 1973, 235) und für den Gesellschafterbeschluß einer GmbH
(NJW 1972, 1320) vertreten. Selbst wenn dieser Grundsatz auch auf den vorliegenden
Einladungsmangel und auf den Beschluß der Wohnungseigentümer erstreckt werden
könnte, hätte er doch zum Inhalt, daß für das gleiche Ergebnis des Beschlusses nicht
die bloße Wahrscheinlichkeit genügen würde, sondern der sichere Nachweis geführt
werden müßte, daß der beanstandete Beschluß nicht auf dem Mangel beruhen kann.
56
Die Möglichkeit, daß der durch den Mangel betroffene Abstimmungsberechtigte das
Beschlußergebnis hätte beeinflussen können, müßte also nicht nur unwahrscheinlich
sein, sondern bei vernünftiger Betrachtung unter keinen Umständen in Betracht kommen
(BGH, NJW 1972, 1320, 1321). Dieser Nachweis wäre hier nicht zu führen, und zwar -
im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts - auch dann nicht, wenn in der
Versammlung tatsächlich eine 2/3-Mehrheit erreicht worden wäre. Es dürfte bei dieser
Prüfung im Hinblick auf diesen Einberufungsmangel nicht nur verkürzt auf die
mangelnde Unterrichtung der nicht erschienenen Wohnungseigentümer abgestellt
werden. Der Beweis würde schon dann scheitern, wenn auch bei den erschienenen
Eigentümern durch eine rechtzeitige Unterrichtung von diesem Tagesordnungspunkt ein
anderes Abstimmungsverhalten nicht ausgeschlossen werden kann, weil sie dann das
Für und Wider abwägen und sich mit anderen Wohnungseigentümern in Verbindung
setzen konnten. Daß Wohnungseigentümer durch die Aufnahme dieses
Tagesordnungspunktes überrumpelt worden sind, zeigt eine Eingabe vom 18.
Dezember 1978 (Bl. 131 ff. d.A.), in der nunmehr die Beibehaltung des alten
Verteilungsschlüssels gewünscht wird.
c)
57
Der Beschlußausspruch des Beschwerdegerichts ist abzuändern. Zutreffend hat das
Landgericht nach den vorstehenden Erwägungen die amtsgerichtliche Entscheidung
aufgehoben, mit der eine Annahme des Antrages zu Punkt 11 der Tagesordnung
festgestellt worden ist. Die Anträge des Beteiligten zu 1) sind aber nicht insgesamt
zurückzuweisen. Sie erweisen sich in dem Teilbereich als begründet, als der Beschluß
der Eigentümerversammlung zu Punkt 11 der Tagesordnung wegen Verstoßes gegen §
23 Abs. 2 WEG für ungültig zu erklären ist. Dieser Verstoß führt auch dazu, daß dem
Feststellungsbegehren des Beteiligten zu 1) nicht stattgegeben werden kann.
58
4)
59
Die Kostenentscheidung der Vorinstanz hinsichtlich der Gerichts kosten und
außergerichtlichen Kosten der beiden ersten Rechtszüge ist nicht durchweg
bedenkenfrei. Bei der unterbliebenen Erstattungsanordnung hinsichtlich der
außergerichtlichen Kosten gemäß § 47 Satz 2 WEG ist zwar kein Ermessensfehler zu
erkennen. Abzuändern ist aber die aus § 47 Satz 1 WEG folgende Entscheidung über
die Gerichtskosten. Hier kann bei der Ermessensausübung mit dem Landgericht nicht
übersehen werden, daß der Beteiligte zu 1) mit seinem Hauptanliegen, die Annahme
seines Antrages durch die Eigentümerversammlung festgestellt zu wissen, nicht
durchgedrungen ist. Das Landgericht hat aber als Ermessensfaktor übersehen, daß
dieser Verfahrensausgang weitgehend auf ein Verhalten der Beteiligten zu 42)
zurückzuführen ist. Diese hat es versäumt, den Tagesordnungspunkt trotz rechtzeitiger
Anregung durch den Beteiligten zu 1) In die Einberufung zur Eigentümerversammlung
aufzunehmen. Wäre das geschehen, dann hätte der Beteiligte zu 1) auch mit seinem
Feststellungsbegehren - jedenfalls nach Auffassung der Vorinstanzen, die der Senat zu
überprüfen nicht genötigt war - Erfolg gehabt. Es erscheint deshalb gerechtfertigt, daß
die Beteiligten zu 1) und 42) die Gerichtskosten erster und zweiter Instanz je zur Hälfte
zu tragen zu haben.
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Die Gerichtskosten der Rechtsbeschwerdeinstanz sind aus den dargelegten Gründen
ebenfalls den Beteiligten zu 1) und 42) je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 47 Satz 1 WEG).
Für eine Erstattungsanordnung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des
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Rechtsbeschwerdeverfahrens gemäß § 47 Satz 2 WEG hat der Senat keinen
hinreichenden Anlaß gesehen, da es auch in dieser Instanz um die Klärung streitiger
Rechtsfragen gegangen ist, deren Beurteilung zweifelhaft erscheinen konnte.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 2 WEG.
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