Urteil des OLG Hamm vom 15.01.2007, 22 U 125/04

Aktenzeichen: 22 U 125/04

OLG Hamm: unterdeckung, käufer, vertragsabschluss, culpa in contrahendo, eigentumswohnung, eigentümer, erwerb, erneuerung, eigenkapital, betrug

Oberlandesgericht Hamm, 22 U 125/04

Datum: 15.01.2007

Gericht: Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper: 22. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 22 U 125/04

Vorinstanz: Landgericht Bielefeld, 6 O 497/03

Tenor: Auf die Berufung der Klägerin wird das am 01.06.2004 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen abgeändert.

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu Händen eines von der Klägerin zu beauftragenden Notars 90.146,85 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 79.618,37 seit 02.11.2006 und aus 10.528,48 seit dem 27.10.2003 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, die Klägerin freizustellen von den Verbindlichkeiten aus dem zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann sowie der C am 22.09.1998 geschlossenen Darlehensvertrag über 146.000 DM.

Die Verurteilungen zu 1) und 2) erfolgen Zug um Zug gegen Abgabe folgender notarieller Erklärungen der Klägerin und ihres Ehemannes vor dem beauftragten Notar:

„Wir sind Eigentümer des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Duisburg-Ruhrort von G Blatt #### eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 724/100.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück im Rechtssinne G1, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Gebäude M-Straße, im 2. Obergeschoss links, Nr. ### des Aufteilungsplanes.

Wir verpflichten uns hiermit, das vorbezeichnete Wohnungseigentum auf die L & Co KG, vertreten durch ihren Geschäftsführer, zu übertragen, frei von der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuches eingetragenen Grundschuld der C AG in Höhe von 146.000 und weiterer nach Abschluss des Kaufvertrages vom 11.9.1998 eingetragener Belastungen in Abteilung II und III des Wohnungsgrundbuches.

Wir erteilen der Fa. L & Co KG unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die unwiderrufliche Vollmacht, in unserem Namen die Auflassung zu erklären.

Wir erteilen unser Einverständnis mit einer Weisung der L & Co KG an den unterzeichneten Notar, den eingegangenen Zahlungsbetrag zur Ablösung der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuches eingetragenen Grundschuld der C zu verwenden.

Wir bewilligen die Eintragung der L & Co KG als Eigentümerin. Der Notar wird angewiesen, von der Bewilligung gegenüber dem Grundbuchamt erst dann Gebrauch zu machen, wenn Zahlungseingang in Höhe des unter Ziffern 1. zuerkannten Betrages nebst Zinsen in zuerkannter Höhe auf dem Konto des unterzeichnenden Notars erfolgt; ein etwaig überschießender Betrag ist an uns auszukehren.“

Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.

Die Kosten der 1. Instanz tragen die Klägerin zu 13% und die Beklagte zu 87%.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Der Berufungskläger zu 2) trägt die Hälfte der außergerichtlichen Kosten der Beklagten. Die Beklagte trägt 87% der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 7%, der Berufungskläger zu 2) zu 50% und die Beklagte zu 43%. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selber.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheit in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe 1

540 ZPO) 2

A) 3

4Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz, den die Klägerin aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des Berufungsklägers zu 2), begehrt.

5Die Beklagte kauft Altwohnbestände an, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und verkauft sie im Strukturvertrieb nach Aufteilung in Wohneigentum weiter.

6Bei einem Informationsgespräch im Haus der Klägerin warb der Zeuge D, der als selbständiger Handelsvertreter für die Beklagte tätig ist, für den Erwerb einer in der M- Straße in E gelegenen Eigentumswohnung. Der Preis für die 68 große Wohnung, die in einem 1971 errichteten Wohnblock mit mehr als 100 Wohneinheiten liegt, sollte einschließlich der Grunderwerbsnebenkosten 155.720 DM betragen. Der Klägerin und ihrem Ehemann wurde Informationsmaterial ausgehändigt (GA 11-16). In einer steuerlichen Berechnung wurde - bezogen auf das Anschaffungsjahr 1998 - der monatliche Gesamtaufwand mit 862 DM und der Eigenaufwand der Klägerin und ihres Mannes mit 202 DM angegeben, wobei die Nebenkosten mit 50 DM/Monat beziffert sind (GA 16). Die Finanzierung sollte über ein Vorausdarlehen mit zwei nachgeschalteten Bausparverträgen erfolgen (GA 22-37). Als Tilgungsleistung ist ein Betrag iHv. 110 DM genannt, wobei sich in der Berechnung der Zusatz findet "Ansparung BS zu Beginn" (GA 14). Das einzusetzende Eigenkapital wurde mit 9.720 DM angegeben und resultierte aus der Auflösung einer Lebensversicherung, zu der der Zeuge D der Klägerin und ihrem Ehemann geraten hatte. In die Berechnung eingeflossen sind u.a. vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers iHv. 78 DM monatlich. Wegen der weiteren Einzelheiten des Informationsmaterials wird auf GA 11-16 verwiesen. Am 8.9.1998 und am 11.9.1998 unterzeichneten die Klägerin und ihr Ehemann sog. Besuchsaufträge, wegen deren Einzelheiten auf GA 52 f. verwiesen wird.

7Mit notariellem Vertrag vom 11.09.1998 kauften die Kläger von der Beklagten, die seinerzeit über ein monatliches Nettoeinkommen von 3.200 DM verfügten, die beworbene Eigentumswohnung (GA 66-74). Die Beklagte verpflichtete sich in § 10 des Vertrags zur Übernahme der Kosten des Vertrags und seiner Durchführung, der Kosten für die Bestellung und Eintragung der zur Finanzierung erforderlichen Grundpfandrechte sowie der Grunderwerbssteuer. An selben Tag schlossen die Klägerin und ihr Ehemann mit einer Schwesterfirma der Beklagten einen Mietpoolvertrag (GA 75 f.), der ausweislich § 13 der Kaufvertragsurkunde verlesen wurde.

8Am 14.09. und 15.09.1998 bestätigte die C AG der Klägerin und ihrem Ehemann den Abschluss zweier Bausparverträge über 73.000 DM. Die Abschlussgebühren iHv. jeweils 1.168 DM zahlte die Beklagte.

9Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen am 18./22.09.1998 einen Darlehensvertrag mit der C AG, wegen dessen Einzelheiten auf GA 22-35 Bezug genommen werden kann.

10Die Klägerin hat behauptet, sie und ihr Ehemann hätten den Zeugen D darauf hingewiesen, dass sie angesichts eines gemeinschaftlichen Nettoeinkommens von nur 3.200 DM nicht in der Lage seien, sich eine Eigentumswohnung zu leisten, woraufhin der Berater ihnen versichert habe, sie bräuchten kein Eigenkapital und nahzu nichts aufwenden, da sich die Investition durch Mieteinnahmen und Steuervorteile praktisch selbst trage. Die ihnen übergebenen Berechnungen seien inhaltlich falsch gewesen.

11Sie hätten ausweislich der Eigentümerabrechnung vom 03.08.2001 3.053 DM an Nebenkosten zahlen müssen, worauf sie vor Vertragsabschluss nicht hingewiesen worden seien.

Angesichts des Alters des Objekts sei von vornherein klar gewesen, das die mit 12

monatlich 34 DM angesetzte Instandhaltungsrücklage, über die sich weder die Objektberechnung noch die Besuchsaufträge verhielten, zu gering angesetzt gewesen sei. Folgerichtig hätten sie was unstreitig ist am 11.08.2000 eine Eigentümerabrechnung erhalten, die für das Jahr 1999 aufgrund einer Unterdeckung der Instandhaltungsrückklage eine Nachzahlungsverpflichtung von 544 DM, mithin 8 DM/m² ausgewiesen habe. Dies sei darauf zurückzuführen, dass bereits 1999 in 5 Aufzügen Steuerungen hätten erneuert werden müssen; zudem habe was unstreitig ist die Druckerhöhungsanlage erneuert werden müssen. Demzufolge ergebe sich aus dem Protokoll der Eigentümerversammlung vom 13.07.2000 (GA 93-96), dass die Instandhaltungsrückklage per 31.12.1999 bei Einnahmen von 98.136,88 DM und Ausgaben von 265.432,23 DM eine Unterdeckung von 167.295,35 DM aufgewiesen habe. Dies zeige, dass die Instandhaltungsrücklage nicht ausreichend hoch kalkuliert worden sei. Die Reparaturarbeiten seien auch nicht überraschend gewesen, da Mängel der Aufzugsanlage bereits am 14.04.1998 festgestellt worden seien.

13Die Eigentümerabrechnung für das Wirtschaftsjahr 2000 vom 03.08.2001 belege eine weitere Unterdeckung von 8,16 DM/m². Die Reparaturen, die zu dieser Nachzahlung geführt hätten, seien ohne weiteres vorhersehbar gewesen. Es habe sich um Reparaturen an sanitären Einrichtungen, um Wannenerneuerungen, Reparaturen an der Heizungsanlage, an elektrischen Anlagen und Abflussleitungen sowie um Wohnungsrenovierungen und Kosten für die Erneuerung von Innentüren gehandelt. Dies sei ihnen vor Vertragsabschluss verschwiegen worden; im Gegenteil sei ihnen nur punktuelles Bild der Unterhaltungskosten vermittelt worden.

14Die Steuerersparnis, so behauptet die Klägerin weiter, sei als Konstante ausgewiesen. Es fehle ein Hinweis, dass die Abschreibung zeitlich beschränkt sei. Der Betrag von 6 DM/m² sei ihnen in sämtlichen Gesprächen als feste Einnahmegröße dargestellt worden, ohne dass auf die an den Mietpool zu leistenden Abführungen hingewiesen worden sei.

15Unzutreffend sei die Angabe der Tilgungsrate von 110 DM gewesen. Insbesondere habe ein Hinweis darauf gefehlt, dass sich diese Tilgungsrate im Laufe der Zeit weiter erhöhen werde, nämlich nach 4 Jahren auf 153,30 DM, nach 7 Jahren auf 211,70 DM und nach 10 Jahren auf 270,10 DM. Überdies steige ihre Belastung nach Zuteilung des Bausparvertrags weiter, da die Tilgungsrate sich dann auf 439,55 DM erhöhe und sie verpflichtet seien, dann die Sparrate für den 2. Bausparvertrag zu leisten, so dass ihr Eigenaufwand 743,96 DM betragen werde. Von diesen Erhöhungen hätten sie erst erfahren, nachdem ihnen die Ausfertigung des Darlehensvertrags vom 18./22.09.1998 übersandt worden sei.

16Die Erhöhungen hätten sie nicht vorhersehen können, da ihnen vor dem ersten Kaufvertragsabschluss die Bausparverträge nicht vorgelegen hätten; erst aus den ihnen zeitlich nach Abschluss des Kaufvertrags übersandten Darlehensunterlagen hätten sie erkennen können, dass die Tilgungsraten steigen würden. Tatsächlich erhielten sie und ihr Ehemann zur Zeit bei einer monatlich eingehenden Bruttomiete von 208,99 lediglich eine monatliche Miete von 131,28 überwiesen. Gegenüber der Mietbescheinigung, die sie anlässlich der Beratungsgespräche erhalten hätten, ergebe sich eine Differenz in Höhe von 51,76 €, so dass belegt sei, dass die Beklagte im Hinblick auf die eingehende Bruttomiete falsche Angaben gemacht habe (GA 152). Zudem zahlten sie monatlich 353,96 auf das Darlehen an die M-Bank.

17Ferner sei ihnen die Finanzierungsart nicht erläutert worden. Eine andere Finanzierung, nämlich ein annuitätisches Hypothekendarlehen, die für sie erkennbar vorteilhafter, weil günstiger gewesen wäre, sei ihnen nicht als alternative Finanzierungsform vorgeschlagen worden.

18Sie seien auch über den Mietpool, dessen System und die damit verbundenen Risiken und zwar insbesondere dem Risiko, sich am Mietausfallrisiko anderer Poolmitglieder beteiligen zu müssen, nicht aufgeklärt worden. Den Mietpoolantrag, der aus sich heraus nicht verständlich sei und keine Angaben zur Höhe der Instandhaltungsrücklage enthalte, hätten sie und ihr Ehemann erst beim Notartermin erhalten. Der Hinweis in dem ihnen übergebenen Konzept der L Grundstücksverwaltungsgesellschaft, in dem es heiße dass "alle Mitglieder des Mietpools [tragen] die Erträge und auch Verluste sowie Reparaturen am Sondereigentum gemeinschaftlich" tragen (GA 19), befinde sich im Kleingedruckten, sei nur nach mühevoller Suche lesbar und ersetze die notwendige Beratung nicht.

19Schließlich habe die Beraterin ihnen schon deshalb nicht zum Erwerb raten dürfen, weil die Immobilie allenfalls 88.128 DM wert gewesen sei.

20Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe deshalb ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, da zwischen ihr, ihrem Ehemann und der Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Die ihr aus diesem Beratungsvertrag obliegenden Verpflichtung zur fachkundigen Beratung habe die Beklagte schuldhaft verletzt. Bei richtiger Beratung hätten sie und ihr Ehemann die Immobilie nie erworben und auch die entsprechenden Finanzierungsverträge nicht abgeschlossen. Die ihnen entstandenen Aufwendungen beliefen sich auf 7.704,55 €. Leistungen zur Darlehensfinanzierung hätten sie bislang iHv. 20.860,81 erbracht; allein an die M-Bank hätten sie vom Kaufzeitpunkt in 1998 bis einschließlich 2001 13.975,58 (= 27.333,86 DM) Zinsen gezahlt. Diese Beträge könne sie Zug um Zug gegen Rückauflassung der Immobilie ersetzt verlangen. Ferner habe die Beklagte sie aus ihren Verpflichtungen gegenüber der finanzierenden Bank aus dem abgeschlossenen Darlehensvertrag über 74.648,61 freizustellen.

21Die Beklagte hat eine fehlerhafte Beratung der Klägerin und ihres Ehemannes bestritten. Dass Eigenkapital notwendig sei, ergebe sich aus den von der Klägerin selbst vorgelegten Urkunden, in denen ein Hinweis auf ein einzusetzendes Eigenkapital iHv. 9.720 DM enthalten sei. Das Objekt selbst sei nicht überteuert gewesen. Unter Berücksichtigung der von ihr untypischerweise übernommenen Kostenverpflichtung habe sich der Nettoverkaufspreis auf 145.969 DM (= 74.633 €) belaufen.

22Die Instandhaltungsrücklage sei zutreffend kalkuliert. Allein die Tatsache, dass es zu Unterdeckungen gekommen sei, belege nicht, dass diese Unterdeckungen für sie erkennbar gewesen seien. Soweit es zu 1999 zu einer Unterdeckung bezüglich der Instandhaltungsrücklage gekommen sei, weil Steuerungen an den Fahrstühlen hätten erneuert werden müssen, sei dies für sie unvorhersehbar gewesen. Sie habe die Fahrstühle was unstreitig ist vor dem Ankauf der Wohnanlage durch den TÜV am 14.04.1998 untersuchen lassen. Der TÜV habe nur minimale Instandsetzungsnotwendigkeiten aufgezeigt, die sie habe beheben lassen. Ihrer Einschätzung nach hätten sich die Aufzüge danach in einwandfreiem Zustand befunden.

Dass sie von zutreffenden Fakten ausgegangen sei, belege die weitere Entwicklung der Instandhaltungsrücklage. Im Wirtschaftsjahr 2001 sei die Unterdeckung auf 1,65 €/m² zurückgeführt worden, im Wirtschaftsjahr 2002 sei gar keine Unterdeckung mehr aufgetreten, so dass sich das Objekt nicht strukturell defizitär entwickelt habe. Soweit es zu Unterdeckungen gekommen sei, habe sich das typische Mietpoolrisiko verwirklicht. Auf die Umlagesystematik weise der Mietpoolvertrag ebenso unmissverständlich hin wie das der Klägerin unstreitig vor Vertragsabschluss übergebene Konzept der L Grundstücksverwaltungsgesellschaft; auch habe der Zeuge D die Klägerin und deren Ehemann hierüber aufgeklärt.

24Die Mietpoolausschüttung betrage monatlich 6 DM/m², bei einer Bruttomiete von 6,62 DM/m²; dies ergebe sich aus den der Klägerin und ihrem Ehemann vor Vertragsabschluss ausgehändigten Unterlagen. Dass die Steuerersparnis in den Unterlagen nicht als Konstante ausgewiesen sei, belege der in der steuerlichen Berechnung enthaltene Hinweis, dass sich der Steuervorteil bei Einkommensänderungen verändert. Der Klägerin und ihrem Ehemann seien die Finanzierungsform, nämlich das Ineinandergreifen des Vorausdarlehens, die Zuteilung des ersten Bausparvertrags, die verringerte Zinsbelastung beim Bauspardarlehn, das Ansparen des zweiten Bausparvertrags sowie Verzinsung und Tilgung des zweiten Bauspardarlehens detailliert erläutert worden. Unrichtig sei die Behauptung der Klägerin, die Ansparrate falle doppelt an, weil 2 Bausparverträge hintereinander geschaltet seien. Darauf, dass sich die Ansparrate im Laufe der Zeit erhöhe, seien die Klägerin und ihr Ehemann vor Vertragsabschluss ausdrücklich hingewiesen worden. Im Übrigen habe sich die Belastung der Klägerin nach dem Auslaufen der Zinsbindungsfrist nicht erhöht, sondern sich von 702 DM auf 665 DM verringert.

25Dass die Klägerin und ihr Ehemann ordnungsgemäß beraten und ihnen die Mietbescheinigung GA 51 bei der Vorbesprechung vor der Beurkundung ausgehändigt worden seien, belegten auch die unstreitig von der Klägerin und ihrem Ehemann am 08.09. und 11.09.1998 unterzeichneten Besuchsaufträge, wegen deren Einzelheiten auf GA 52, 53 verwiesen werden kann. Im Übrigen hätten ihre Mitarbeiter die Klägerin und ihren Ehemann sämtliche weiteren Umstände zutreffend erläutert.

26Schließlich sei der Kaufpreis nicht überhöht gewesen. Dies zeige ein von dem Architekten T in einem Zwangsversteigerungsverfahren am 15.08.2003 erstattetes Gutachten betreffend eine andere, 70 qm große Wohnung in derselben Anlage; für diese Wohnung habe der Sachverständige einen Verkehrswert von 1.060 €/qm errechnet.

27Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien einschließlich der genauen Fassung der erstinstanzlich verfolgten Sachanträge nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung.

28Das Landgericht hat die Klägerin angehört, die Zeugen H, M und D vernommen und die Klage abgewiesen.

29Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin und des erstinstanzlich von der Beklagten gar nicht verklagten Ehemannes der Klägerin, der die Berufung im Senatstermin am 13.11.2006 zurückgenommen hat.

30

Die Klägerin vertieft ihre Behauptung, die Beklagte habe sie nicht ordentlich darüber aufgeklärt, dass sich die Ansparleistungen nach dem Erwerb erhöhen werden. Dies 23

habe auch der Zeuge H glaubhaft bestätigt, der zwar bekundet habe, er sei darüber aufgeklärt worden, dass sich die Ansparleistungen irgendwann erhöhen würden; andererseits habe der Zeuge aber glaubhaft ausgesagt, ihm sei erläutert worden, diese Erhöhungen würden sich nur minimal auswirken, weil die Mieteinnahmen steigen würden. Mittelbar habe dies der Zeuge D bestätigt. Durch die Besuchsaufträge seien die fehlerhaften Informationen nicht richtig gestellt worden. Es sei zu berücksichtigen, dass die Besuchsaufträge den Käufern einen Tag vor dem bzw. noch am Beurkundungstag vorgelegt worden seien.

Sie seien nicht in der Lage gewesen, sich eine Eigentumswohnung zu leisten. Das Eigenkapital stamme aus der Auflösung einer Lebensversicherung; die diesbezügliche Beratung durch die Beklagte sei fehlerhaft gewesen. Zudem habe die Beklagte eine Wertsteigerung der Immobilie in den Beratungsgesprächen versprochen. Insbesondere sei ihnen geschildert worden, sie könnten die Immobilie nach einigen Jahren mit Gewinn veräußern. Tatsächlich sei diese Behauptung falsch. Dies gelte selbst unter Berücksichtigung des im Gutachten des T genannten Verkehrswerts. Zudem belegten andere Zwangsversteigerungsverfahren, dass Wohnungen in der Anlage nahezu unverkäuflich seien und dass das Gutachten des Sachverständigen T, das auf die streitgegenständliche Wohnung ohnehin nicht übertragbar sei, inhaltlich unzutreffend sei.

32Fehlerhaft sei die Beratung auch deshalb gewesen, weil die Beklagte ein Mietausfallwagnis, welches mit 0,50 DM pro Monat anzusetzen sei, gar nicht kalkuliert habe. Eine etwaig kalkulierte Instandhaltungsrücklage sei insbesondere aufgrund der 1999 erforderlich gewordenen Reparaturen an den Aufzügen und der Druckerhöhungsanlage sowie der anstehenden Notwendigkeit zur Erneuerung der offenbar nicht ordnungsgemäß gewarteten Fenster für die Beklagte, wie sich aus dem Protokoll der Eigentümerversammlung vom 10.08.1999 sowie dem Inhalt des 1998 beschlossenen Wirtschaftsplans, aus dem sich ein Anstieg des Aufwands für Instandsetzungen und Reparaturen von 25.348,73 DM auf 132.404,92 DM ergebe, erkennbar - zu niedrig angesetzt worden; dies belege auch die kalkulierte Entwicklung in den Folgejahren, wie die Wirtschaftspläne für 2000 (GA 493 f.), 2001 (GA 496 f.), 2002 (GA 498 f.), 2003 (GA 500 f.) und 2004 (GA 502 f.) verdeutlichten. Richtigerweise sei bereits bei Vertragsabschluss für die Beklagte erkennbar gewesen, dass eine monatliche Rücklage von mindestens 2,99 DM/m² hätte gebildet werden müssen. Dieser Betrag setzte sich unter Berücksichtigung der in der II. Berechnungsverordnung enthaltenen Grundsätze aus einem auf die Instandhaltungsrücklage entfallenden Anteil von 1,50 DM/m² und Monat sowie einem auf Modernisierungen entfallenden Anteil in Höhe von 1,- DM/m² zuzüglich Mietausfallwagnis zusammen. Dass Modernisierungen notwendig gewesen seien, verdeutlichten die ausweislich der Protokolle über die Eigentümerversammlungen aus den Jahren 1999 bis 2004 beschlossenen Maßnahmen. Zudem sei zu beachten, dass die Instandhaltungsrücklage bereits ein Jahr nach dem Erwerb zum 01.10.1999 von 0,50 DM auf 1,50 DM erhöht worden sei. Überdies sei die Mietpoolausschüttung zum 01.07.2002 um 0,49 DM pro Monat gekürzt worden, was die Rendite des Objekts weiter verschlechtert habe und darauf zurückzuführen sei, dass ein Mietausfallwagnis fälschlicherweise bei der Beratung nicht berücksichtigt worden sei.

33

Den ihr und ihrem Ehemann entstandenen Schaden, der sich aus den Zinsaufwendungen für den Zeitraum 1998 bis September 2006 sowie den Nachzahlungen für Mietpoolunterdeckungen und die Instandhaltungsrücklage 31

zusammensetzt, hat die Klägerin zuletzt unter Abzug der ihnen zugeflossenen Mieteinnahmen auf 14.804,24 beziffert.

34Mit der Berufung hatte die Klägerin zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 28.565,36 Zug um Zug gegen Rückübertragung der streitigen Eigentumswohnung sowie die Freistellung der Klägerin von ihren Verpflichtungen gegenüber der M-Bank beantragt.

35Mit Schriftsatz vom 30.10.2006 hat die Klägerin die Klage erweitert und zu den geltend gemachten Schadenpositionen ergänzend vorgetragen. Wegen der Einzelheiten nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen auf Bl. 752 ff. der Akten.

Die Klägerin beantragt nunmehr, 36

37

1. unter Abänderung des am 01.06.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Bielefeld die Beklagte zu verurteilen, an sie zu Händen eines von ihr zu beauftragenden Notars 90.146,85 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Klageerhebung zu zahlen;

38

39

2. die Beklagte zu verurteilen, sie und ihren Ehemann freizustellen von den Verbindlichkeiten aus dem zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann sowie der C am 22.09.1998 geschlossenen Darlehensvertrags über 146.000 DM.

40

41

3. Die Verurteilungen zu 1) und 2) erfolgen Zug um Zug gegen Abgabe folgender notarieller Erklärungen der Klägern und ihres Ehemmanenes vor dem beauftragten Notar:

42

43"Wir sind Eigentümer des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Duisburg-Ruhrort von G Blatt #### eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 724/100.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück im Rechtssinne G1, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Gebäude M-Straße, im 2. Obergeschoss links, Nr. ### des Aufteilungsplanes.

44Wir verpflichten uns hiermit, das vorbezeichnete Wohnungseigentum auf die L & Co KG, vertreten durch ihren Geschäftsführer, zu übertragen, frei von der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuches eingetragenen Grundschuld der C

AG in Höhe von 146.000.

45Wir erteilen der Fa. L & Co KG unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die unwiderrufliche Vollmacht, in unserem Namen die Auflassung zu erklären.

46Wir erteilen unser Einverständnis mit einer Weisung der L & Co KG an den unterzeichneten Notar, den eingehenden Zahlungsbetrag zur Ablösung der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuches eingetragenen Grundschuld der C zu verwenden.

47Wir bewilligen die Eintragung der L & Co KG als Eigentümerin unter der aufschiebenden Bedingung, dass Zahlungseingang in Höhe des durch die Klage geforderten Betrages nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Klageerhebung auf dem Konto des unterzeichneten Notars erfolgt und ein ewaig überschießender Betrag an uns auszukehren ist".

48

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zum Ausgleich des weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist, soweit die oben näher bezeichnete Wohnung betroffen ist und der Schaden mit ihrem Erwerb, ihren laufenden Unterhaltkosten und einer eventuell zu zahlenden Vorfälligkeitsentschädigung zusammenhängt.

49

5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet. 50

Die Beklagte beantragt, 51

die Berufung zurückzuweisen. 52

53Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und beruft sich bezüglich der klageerweiternd geltend gemachten Ansprüche auf die Einrede der Verjährung. Das vom Senat eingeholte Gutachten des Sachverständigen W hält die Beklagte für unbrauchbar.

54Wegen des weiteren Sachverhalts beider Parteien nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

55Der Senat hat die Klägerin und den Vertreter der Beklagten angehört. Wegen dieses Teils der Beweisaufnahme nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt des Berichterstattervermerks vom 1.02.2005. Sodann hat der Senat ein schriftliches Sachverständigengutachten des Immobilienwirts W eingeholt, wegen dessen Inhalt der Senat auf das Gutachten vom 21.04.2006 verweist. Schließlich hat der Senat den Sachverständigen W mündlich angehört. Wegen dieses Teils der Beweisaufnahme nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt des Berichterstattervermerks vom 13.11.2006.

B) 56

57Die Berufung ist zum überwiegenden Teil begründet. Die Klage hat im Wesentlichen Erfolg. Auf das Verfahren findet gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Schuldrecht in seiner vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltenden Fassung Anwendung.

58I. Der Klägerin steht allerdings kein Anspruch nach den Rechtsgrundsätzen der culpa in contrahendo aufgrund einer Sittenwidrigkeit des Kaufvertrags 138 I BGB) zu. Die Klägerin selbst beruft sich nicht ausdrücklich darauf, dass der Kaufvertrag wegen Sittenwidrigkeit gem. § 138 I BGB nichtig sein könnte; dies hat der Klägervertreter im Senatstermin am 31.01.2005 klargestellt. Tatsächlich ist dies auch nicht der Fall, selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass der Verkehrswert der Eigentumswohnung im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses lediglich 88.128 DM betrug. Unter Berücksichtigung des Kaufpreises von 155.720 DM läge dieser zwar 76,7 % über dem Verkehrswert der Eigentumswohnung und damit nahezu in dem Bereich von 80%, bei dem im Einzelfall Sittenwidrigkeit in Betracht kommen kann (BGH NJW 1995, 2635; BGH NJW 1992, 899; BGH NJW-RR 1991, 589). Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Beklagte die Grunderwerbssteuer, die Vertrags- und Durchführungskosten sowie die Abschlussgebühr für die Bausparverträge iHv. jeweils 1.168 DM getragen hat und der Nettoverkaufspreis sich nach der unbestritten gebliebenen Darstellung der Beklagten auf 145.969 DM (= 74.633 €) belief. Dieser Preis überschreitet den von der Klägerin behaupteten Verkehrswert lediglich um 65,63%. Eine solche Kaufpreisüberhöhung liegt außerhalb des Bereichs, ab dem eine Sittenwidrigkeit angenommen werden kann. Dies gilt erst Recht, wenn man die Zahlen aus dem Gutachten des Sachverständigen J zum Ertragswert auf den vorliegenden Sachverhalt überträgt, wobei man dann noch unberücksichtigt lassen kann, dass der Sachverständige den Vergleichswert überhaupt nicht und den Sachwert mit 836,10 €/qm errechnet hat.

59II. Ansprüche gegen die Beklagte unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte für eine richtige und angemessene Vermögensanlage einzustehen hätte, bestehen nicht.

60Nach der Aussage des Zeugen H ist der Zeuge D an ihn und die Klägerin herangetreten, weil sie Interesse "an der Sache" hatten. Der Zeuge D hat der Familie H den Erwerb von Eigentum durch den Kauf einer fremdvermieteten Eigentumswohnung vorgeschlagen. Zu keiner Zeit standen andere Anlageformen zur Diskussion. Damit stand für die Klägerin und den Zeugen H von vornherein fest, dass es den Zeugen D und M ausschließlich um die Vermarktung einer Immobilie ging, sie daher gerade nicht eine unabhängige Beratung über die Vor- und Nachteile verschiedener anderer möglicher Anlageformen übernahmen und eine entsprechende Beratung auch nicht erfolgte.

61III. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch nach den Rechtsgrundsätzen der positiven Vertragsverletzung eines Beratungsvertrags zu.

621. Vom Vorliegen eines Beratungsvertrags, aufgrund dessen die Beklagte die Klägerin und ihren Ehemann eine inhaltlich zutreffende Beratung über die vorhandene Ertragssituation und sich ggfs. unmittelbar abzeichnende Änderung der Ertragssituation schuldete, ist auszugehen.

63a) Nach der Rechtsprechung kann zwischen Verkäufer und Käufer ein Beratungsvertrag zustande kommen, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Rat erteilt; gleiches gilt, wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das der Herbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll (BGH NZM 2003, 405, 406; BGH NJW 2005, 983, BGH BeckRS 2005 Nr. 01669). Für die Frage, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist maßgeblich, dass Verhandlungen stattgefunden und mit einem Beratungsergebnis abgeschlossen haben. Dies schlägt sich beim Vertrieb von Immobilien anhand eines Anlagenmodells, das den Interessenten durch die Darstellung der Wirtschaftlichkeit des Erwerbs zum Vertragsabschluss führen soll, - wie im vorliegenden Fall - vielfach in einem Schriftstück wieder, das hier als Besuchsauftrag bezeichnet wird.

64Nach dem unstreitigen Sachvortrag beider Parteien liegen diese Voraussetzungen hier vor. Insbesondere lässt sich ein Ergebnis des Vermittlungsgesprächs feststellen. Der Unterzeichnung der beiden Besuchsaufträge gingen Vertragsverhandlungen voraus, in denen eine auf die Klägerin und deren Ehemann zugeschnittene "Einnahmen- und Ausgaben" - Rechnung erstellt wurde, die wie die Besuchsaufträge belegen - unter Berücksichtigung der Finanzierungszinsen, der Sparleistung für das Bausparen, der Verwaltungskosten und der Mieteinnahmen sowie der vermögenswirksamen Leistungen mit einem Aufwand vor Steuern von 375,50 DM bzw. 376,50 DM endeten; die sonstigen Unterlagen u.a. die Musterrentabilitätsberechnung - weisen einen Eigenaufwand nach Steuern von 256 DM aus. Der auf diese Weise ermittelte Aufwand der Klägerin und ihres Ehemannes diente diesen ersichtlich als wesentliche Entscheidungshilfe für den Kaufvertragsabschluss.

65b) Dass die Zeugen D und M für die Beklagte aufgetreten ist, wird von ihr nicht in Abrede gestellt. Die Vollmacht zur Beratung ergibt sich aus der Vertriebsstruktur (vgl. BGH BeckRS 2005 Nr. 01669; BGHZ 156, 371, 375; NJW 2003, 1811, 1812 f.), was von der Beklagten auch nicht in Zweifel gezogen wird.

66c) Inhaltlich verpflichtete der Beratungsvertrag die Beklagte als Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluss des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (vgl. BGHZ 123, 126, 129; BGH WM 1988, 95, 96). Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind dies vor allem die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muss, um das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des (monatlichen) Eigenaufwands bildet das Kernstück der Beratung; sie soll den Käufer von der Möglichkeit überzeugen, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (BGHZ 156, 371, 377). Bei der Berechnung des Eigenaufwands muss der Verkäufer daher auch im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten berücksichtigen (BGHZ 156, 371, 378). Schließt der Käufer auf Empfehlung des Beratenden - wie hier - einen Mietpoolvertrag ab, durch den die am Mietpoolvertrag Beteiligten die gemeinsame Verwaltung und Instandhaltung des jeweiligen Sondereigentums übernehmen, muss der Beratende bei der Berechnung des Eigenaufwands auch das damit verbundene Kostenrisiko, etwa in Form einer angemessenen Rücklage für die Instandhaltung des Sondereigentums, berücksichtigen (BGHZ 156, 371, 378). Er verletzt seine Beratungspflichten, wenn er ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie gibt und den Interessenten dadurch zum

Vertragsschluss veranlasst (vgl. BGH NJW 2005, 983).

2. In der Sache liegt ein Beratungsdefizit vor, weil die Beklagte den Käufern aufgrund einer schuldhaft zu niedrig kalkulierten Instandhaltungsrücklage eine zu hohe Rendite bei den vor Vertragsabschluss geführten Gesprächen in Aussicht gestellt hat. Die sonstigen Rügen der Klägerin sind unbegründet.

68a) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte durch ihre Handelsvertreter die Klägerin und ihren Ehemann geraten hat, eine vorhandene Lebensversicherung aufzulösen und das auf diese Weise gewonnene Eigenkapital in die Finanzierung einzustellen. Selbst wenn dies der Fall und die entsprechende Beratung fehlerhaft gewesen wäre, wofür es allerdings bereits an ausreichendem Sachvortrag fehlt, könnten der Klägerin Schadensersatzansprüche allenfalls im Zusammenhang mit eben dieser Beratung zustehen. Solche Ansprüche sind nicht Gegenstand des Rechtsstreits.

69b) Einen Anspruch kann die Klägerin nicht auf ihre Behauptung stützen, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, sie auf die ihrer Behauptung nach fehlende Werthaltigkeit der Eigentumswohnung hinzuweisen. Die für die Kapitalanlageberatung geltenden Grundsätze sind nach den obigen Ausführungen nicht anwendbar. Außerhalb eines Beratungsvertrags bestand keine allgemeine Pflicht der Beklagten, die Klägerin über den tatsächlichen Wert der Immobilie zu unterrichten. Ein Käufer hat keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers bleibt es den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Eine Pflicht zur Offenlegung des tatsächlichen Werts eines Kaufobjekts besteht selbst dann nicht, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt. Im Regelfall muss der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, dass sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft (BGH NJW 2003, 1811). Hieran ändert die Tatsache nichts, dass sich auf der zweiten Seite der Berechnungskalkulation die Begriffe "Wertzuwachs" und "hoher Sachwert" finden. Bei diesen Begriffen handelt es sich ersichtlich um plakative Anpreisungen des Kaufgegenstands.

70c) Es kann dahinstehen, ob die Behauptung der Klägerin zutrifft, ihr und ihrem Ehemann sei in den Beratungsgesprächen versprochen worden, sie könnten die Wohnung nach einigen Jahren mit Gewinn weiterveräußern. Selbst wenn Beauftragte der Beklagten bei den Beratungsgesprächen entsprechende Erklärungen abgegeben hätten, wären etwaige unrichtige Angaben noch vor Beurkundung des Kaufvertrags richtig gestellt worden. Denn in dem von der Klägerin und ihrem Ehemann am 11.09.1998 unterschriebenen Besuchsauftrag findet sich der Hinweis, dass die Klägerin und ihr Ehemann darüber informiert wurden, dass bei einem Wiederverkauf in den nächsten Jahren mit einem Verlust gerechnet werden muss.

71

d) Dass die in den Berechnungsunterlagen bzw. in den Besuchsaufträgen ausgewiesenen Zahlen fehlerhaft waren, behauptet die Klägerin zwar, lässt sich allerdings nicht feststellen. Die Klägerin trägt unter Vorlage eines Kontoauszugs vom 04.11.2003 vor, sie und ihr Ehemann erhielten lediglich 131,28 monatlich als Nettomiete, wohingegen die Mietbescheinigung eine Nettomiete von 183,04 ausweise; überdies hätten sie monatlich Zinsen an die M-Bank iHv. 252,96 zu zahlen. Eine fehlerhafte Beratung lässt sich mit diesen Zahlen allein allerdings nicht feststellen. Denn die Klägerin trägt nicht vor, dass, unter Berücksichtigung der von ihrem Ehemann 67

und ihr monatlich zu zahlenden Sparrate, die ab dem 4. Jahr monatlich 153,30 DM (= 78,83 €) beträgt und zuvor monatlich bei 109,50 DM (= 55,99 €) lag, die ihr vor Vertragsabschluss seitens der Beklagten unterbreiteten Berechungen fehlerhaft waren.

72e) Eine fehlerhafte Beratung ergibt sich nicht aus dem erstinstanzlichen Sachvortrag der Klägerin, ihr und ihrem Ehemann sei bei den Vertragsverhandlungen verschwiegen worden, dass Nebenkosten auf sie zukommen würden. Bei den von der Klägerin genannten Nebenkosten handelt es sich um auf den Mieter umzulegende Nebenkosten, von denen die Klägerin selbst nicht behauptet, dass sie und ihr Ehemann diese hätten tragen müssen.

73f) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, sie und ihr Ehemann seien vor Vertragsabschluss nicht darauf hingewiesen worden, dass sich die Ansparleistung von zunächst 109,50 DM später in mehreren Stufen erhöhen wird. Nach den auf der Grundlage der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen des Landgerichts hat die Klägerin diese Behauptung nicht bewiesen. Die Klägerin trägt in der Berufung keine konkreten Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts begründen und deshalb erneute Feststellungen tatsächlicher Art gebieten würden 529 I Nr. 2 ZPO). Der von der Klägerin erstinstanzlich benannte Zeuge H hat die diesbezügliche Behauptung der Klägerin nicht bestätigt. Er hat auf Nachfrage bekundet, es sei darüber gesprochen worden, dass sich die Zahlungen an die Bausparkasse irgendwann einmal erhöhen würden, wobei der Zeuge D allerdings auch erklärt habe, diese Erhöhung werde sich aufgrund steigender Mieteinnahmen nur minimal auswirken. Der Zeuge M hat diese letztgenannte Sachverhaltsschilderung des Zeugen H nicht bestätigt. Er hat ausgesagt, er weise in den Gesprächen mit den Erwerbsinteressenten jeweils darauf hin, dass sich die "Sparleistung" im Laufe der Zeit erhöht. Zwar könne er sich nicht daran erinnern, ob er eine konkrete Zahl genannt habe; den Eheleuten H sei allerdings verdeutlicht worden, dass es nicht bei den 109,50 DM bleiben würde, sondern sich diese Sparleistung erhöhen wird. Diese Aussage entspricht der Aussage des Zeugen D, der ebenfalls bekundet hat, sich mit der Familie H darüber unterhalten zu haben, dass sich die Sparleistung erhöhen wird. Zwar konnte sich der Zeuge D ebenfalls nicht mehr an konkrete Zahlen erinnern, was angesichts der verstrichenen Zeit nachvollziehbar erscheint. Der Zeuge konnte jedoch aussagen, dass er den interessierten Käufern die Zahlen so mitgeteilt hat, wie sie sich im Laufe der Jahre ergeben; davon, dass sich diese Erhöhungen für die Klägerin effektiv nur minimal auswirken, ist in seiner Aussage keine Rede.

74Ferner spricht der Inhalt der Musterrentabilitätsberechnung dafür, dass die Klägerin wusste, dass sich die zu leistenden Tilgungsleistungen erhöhen würden. Dort ist nämlich neben dem Begriff "Tilgung" in wenn auch kleinerer Schrift der Zusatz "Ansparung BS zu Beginn" enthalten.

75g) Soweit die Klägerin erstinstanzlich darauf hingewiesen hat, dass ihr von den Mitarbeitern der Beklagten vorgeschlagene Konzept durch ein Vorausdarlehen und dessen Tilgung durch zwei hintereinander geschaltete Bausparverträge sei teurer als ein Hypothekendarlehen mit 20 Jahren Laufzeit und 1%iger Tilgung, ergibt sich aus diesem Sachvortrag eine Pflichtverletzung nicht. Diese Form der Finanzierung ist für sich genommen marktüblich. Ob sie wie dies die Klägerin behauptet aufwändiger ist als ein annuitätisch zu tilgendes Hypothekendarlehen, lässt sich zuverlässig erst nach Abschluss der Finanzierung feststellen. Denn die tatsächlich sich aus den

verschiedenen Finanzierungsformen ergebenden Gesamtbelastungen sind von verschiedenen, bei Abschluss der Verträge nicht mit Sicherheit festzulegenden Parametern abhängig, insbesondere von der Länge der Zinsbindung, Änderungen der Zinssätze sowie etwaigen Sondertilgungen; eine bei Abschluss der Finanzierungsverträge zuverlässige Prognose über den wirtschaftlich günstigsten Weg lässt sich daher nicht treffen. Konkrete Zahlen, anhand derer eine Überprüfung erfolgen könnte (vgl. BGH NJW 2005, 983, 985), hat die Klägerin dementsprechend auch nicht vorgetragen.

76h) Die weitere erstinstanzlich erhobene Rüge der Klägerin, sie und ihr Ehemann seien nicht darüber belehrt worden, dass sie durch den Beitritt zum Mietpool ein Mietausfallrisiko der anderen Poolmitglieder mitzutragen haben, ist unbegründet. Der Mietpoolvertrag ist wie sich aus § 13 II 2 des Kaufvertrags ergibt - von dem Notar im Rahmen der Beurkundung des Kaufvertrags verlesen worden. Aus dem Mietpoolvertrag ergibt sich unmissverständlich, dass nicht durch Rücklagen gedeckte Aufwendungen der Mieteinnahmegemeinschaft im Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen belastet werden. Ebenso ergibt sich aus dem Mietpoolvertrag, dass die Verwalterin aus den eingehenden Mieten eine Instandhaltungsrücklage nach dem WEG sowie eine solche für das Sondereigentum zu bilden hat. Hierauf weist im Übrigen auch das der Klägerin und ihrem Ehemann im Rahmen der Verkaufsgespräche übergebene Informationsblatt über die L Grundstücksverwaltungsgesellschaft hin. Dort heißt es nämlich wörtlich, dass "alle Mitglieder des Mietpools [tragen] die Erträge und auch Verluste sowie Reparaturen am Sondereigentum gemeinschaftlich" tragen. Hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums wird darauf verwiesen, dass "die Eigentümer [haben] für die Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums eine gemeinschaftliche Instandhaltungsrücklage die im übrigen gesetzlich vorgeschrieben ist zu bilden" haben. Schließlich hat der Zeuge M bestätigt, dass mit der Klägerin und deren Ehemann über den Mietpool konkret gesprochen worden sei.

77i) Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich eine fehlerhafte Beratung nicht aus der Behauptung, sie und ihr Ehemann seien bei den Vertragsverhandlungen nicht darauf hingewiesen worden, dass eine Kündigung des Mietpoolvertrags nur mit Zustimmung der C würde erfolgen können. Zwar hat ein anderer Senat des OLG Hamm in einem obiter dictum in einer solchen unterlassenen Aufklärung eine Beratungspflichtverletzung gesehen (OLG Hamm, 34 U 146/05, Urt. vom 18.08.2006). Die entsprechende Entscheidung hält der Senat allerdings für unzutreffend. Der Mietpool sichert nicht nur den Käufer, sondern auch das Finanzierungsinstitut, das den Kaufpreis zu mehr als 90% finanziert hat, vor einem totalen Mietausfall und damit davor, dass der Käufer - möglicherweise die geschuldeten Zinsleistungen aufgrund eines totalen Mietausfalls nicht erbringen kann. Das Bestreben eines Finanzierungsinstituts nach einer ausreichenden Absicherung ihres Kreditengagements ist als solches banküblich und typischerweise mit der Rolle eines jeden Kreditgebers verknüpft (vgl. BGH NJW 2006, 2099, 2104; BGH NJW 2006, 2099, 2104). Mit diesem Bestreben muss jeder Käufer einer fremdfinanzierten Wohnung rechnen. Davon, dass sich die Klägerin und ihr Ehemann durch diese Klausel während der Dauer des Mietpoolvertrags jeglicher Einflussnahme auf die Verwaltung und die Vermietung begaben und daher in ihrer Vertragsfreiheit "massiv" eingeschränkt wurden, kann schon im Hinblick auf das in § 2 des Mietpoolvertrags den Mietpoolmitgliedern eingeräumte Recht, das Rechtsverhältnis mit dem Verwalter mit einer 3-monatigen Frist zum Ende eines jeden Kalenderjahres beenden zu können, keine Rede sein.

78j) Ein Beratungsdefizit liegt allerdings vor, soweit die Klägerin rügt, die Beklagte habe bei den zu erwartenden Ausschüttungen die Instandhaltungsrücklage, eine ebenfalls zu kalkulierende Modernisierungspauschale sowie ein Mietausfallwagnis nicht bzw. nur unzureichend kalkuliert.

79(1) Aus den der Klägerin vor Vertragsabschluss übergebenen Unterlagen ist ersichtlich, dass der Klägerin von den Vertretern eine "Rendite" von 408 DM pro Monat abzüglich Verwaltungskosten von 50 DM pro Monat zugesagt worden war. Ein Abstürzen in die Verlustzone liegt objektiv vor, wenn und soweit diese Rendite bedingt durch eine aufgrund eines vorhandenen Reparaturstaus zu niedrig kalkulierte Instandhaltungsrücklage im Sonder- und/oder Gemeinschaftseigentum und/oder bedingt durch ein nur unzureichend kalkuliertes niedriges Mietausfallwagnis nachhaltig, mithin über einen längeren Zeitraum nicht zu erwirtschaften war. Dies war hier objektiv der Fall:

80

Schon 1998 erzielte die Klägerin die versprochene Brutto-Rendite inklusive Verwaltungskosten von 6 DM/m² (3,07 €/m² = netto 5,26 DM/m²) nicht. Dem Protokoll der Mietpoolversammlung vom 10.08.1999 lässt sich entnehmen, dass es 1998 zwar keine Leerstände gab. Aufgrund "dringend erforderlicher Reparaturen und Instandsetzungen" insbesondere im Bereich der Sanitäreinrichtungen durch Wannenerneuerungen entstanden 1998 Mehraufwendungen. Die Mieteinnahmen reichten zur Kostendeckung nicht aus, weshalb der Mietpool wie es im Protokoll der Mietpoolversammlung weiter heißt - zum 31.12.1999 im Minus abschließen wird. Aus diesem Grund beschlossen die Eigentümer, die Unterdeckung aus dem Mietpool zum Stand 31.12.1998 durch eine Einmalzahlung von 1,95 DM/m² zum 01.09.1999 auszugleichen. Die Bruttorendite betrug demzufolge 5,84 DM/m² = 5,10 DM/m² netto.

81

82

Im Jahr 1999 wurde auch diese Rendite nicht mehr erreicht. Ab dem 01.10.1999 hatten die Käufer zunächst auf 24 Monate befristet 1 DM/m² zusätzlich auf die Instandhaltungsrücklage zu zahlen. Ausweislich des Protokolls der WEG - Eigentümerversammlung vom 13.07.2000 hatte die von der Hausverwaltung in Auftrag gegebene Erneuerung von 6 Steuerungen für die Aufzüge sowie die 1999 durchgeführte Erneuerung der Druckerhöhungsanlage dazu geführt, dass die Instandhaltungsrücklage zum 31.12.1999 eine Unterdeckung von 167.295,35 DM auswies. Deshalb beschlossen die Eigentümer hinsichtlich eines Betrags von 75.112 DM einen Teilausgleich durch Zahlung zweier Raten von 4 DM/m² zum 01.09. und 01.10.2000 vorzunehmen. Im Mietpool war es zu einer Unterdeckung von 8.678 DM gekommen. Als Grund ist im Protokoll der Mietpoolversammlung vom 13.07.2000 ausgeführt, dass in der Anlage zwar nur eine Wohnung leer stehe, für die es überdies bereits einen Bewerber gab, dass es im Sondereigentum jedoch für die Sanierung der Badewannen zu einer "größeren Position" gekommen sei, weil der Voreigentümer lediglich durch das "Wanne-in-Wanne"- Verfahren erneuert habe. Zum Ausgleich der Unterdeckung beschlossen die

Mietpoolmitglieder eine Einmalzahlung von 1 DM/m² zum 01.12.2000. Die Bruttorendite lag 1999 demnach bei nur noch 5,00 DM/m², die Nettorendite bei 4,26 DM/m².( 3,00 DM + 8,00 DM + 1,00 DM = 12,00 DM : 12 = 1,00 DM/m2 weniger)

83

84

2000 wurde der um 1 DM/m² erhöhte Betrag in die Instandhaltungsrücklage weiter in die Instandhaltungsrücklage gezahlt. Die Unterdeckung zum 31.12.2000 i.H.v. 101.306,46 DM wurde auf 2001 vorgetragen, so dass insoweit keine weitere Renditekürzung eintrat. Im Mietpool kam es wie sich dem Protokoll der Mietpoolversammlung vom 20.09.2001 entnehmen lässt –aufgrund von 17,5 Monatsleerständen zu Mindereinnahmen. Überdies stiegen die Ausgaben aufgrund von Reparaturen, die nach Mieterwechseln erforderlich wurden, deutlich an. Während 1999 für Wohnungsrenovierungen und Innentüren 2.812,56 DM (monatlich 0,03 DM/m²) aufgewendet wurden, stieg dieser Betrag 2000 auf 21.075,08 DM (= monatlich 0,20 DM/m²) an. Die Kosten für die Erneuerung sanitärer Einrichtungen stiegen 2000 von 12.628,87 DM (= monatlich 0,12 DM/m²) auf 15.333,72 DM (= monatlich 0,15 DM/m²). Aus diesem Grund beschlossen die Mietpoolmitglieder, die Unterdeckung aus Ende 2000 von 71.391,47 DM auf 2001 vorzutragen und durch 2 Raten iHv. jeweils 4,08 DM/m² am 01.10. und 01.11.2001 auszugleichen. Die Rendite sank 2000 auf 4,32 DM/m² brutto = 3,58 DM/m² netto. (12,00 DM + 8,16 DM = 20,16 DM : 12 = 1,68 DM/m2 weniger)

85

86

Im Jahr 2001 wurde die erhöhte Instandhaltungsrücklage fortgeschrieben. Im Mietpoolprotokoll vom 20.09.2001 ist ausdrücklich davon die Rede, dass wegen der 2000 entstandenen Mindereinnahmen in der nächsten Versammlung über eine Reduzierung der Mietpoolausschüttung gesprochen werden muss. Die Instandhaltungsrücklage stand Ende 2001 mit einem Betrag von 27.269,86 DM im Plus. Im Mietpool hatte es 2001 "einige" Leerstände gegeben. Die Reparaturkosten für sanitäre Einrichtungen, insbesondere Wannenerneuerungen beliefen sich 2001 auf 22.988,22 DM (= monatlich 0,22 DM/m²). Die Kosten für Wohnungsrenovierungen sanken auf 11.235,03 DM (= monatlich 0,11 DM/m²). Weil die Einnahmen im Mietpool 2001 nicht zur Kostendeckung ausreichten, beschlossen die Mietpoolmitglieder, die Ende 2001 aufgelaufene Unterdeckung von 14.226,84 durch eine Einmalzahlung von 1,65 €/m² = 3,23 DM/m² auszugleichen. Die Bruttorendite 2001 betrug 4,73 DM/m² (= netto 3,99 DM/m²).

87

88

Auf der WEG-Eigentümerversammlung am 13.06.2002 beschlossen die

Eigentümer, die erhöhte Instandhaltungsrücklage von 1 DM = 0,51 "bis auf Weiteres" zu zahlen. Als Grund ist in dem Protokoll angegeben, dass eine Fenstererneuerung ansteht, weil die Eigentümer eine Auswechslung der Holzfenster und den Einbau von Kunststofffenstern mit Thermopenverglasung "wünschen", was mit Kosten in angegebener Höhe von brutto 489.000 verbunden ist. Überdies beschlossen sie, die Bruttomietpoolausschüttung ab dem 01.07.2002 um 0,25 €/m² = 0,49 DM/m² zu senken. Ende 2003 betrug der Überschuss aus der Instandhaltungsrücklage 62.593,28 €. Im Mietpool kam es nach dem Protokoll der Mietpoolversammlung 2002 zu 12 Monatsleerständen. Aufwendungen für die Reparatur sanitärer Einrichtungen und Wannerneuerungen beliefen sich auf 8.419,56 (= monatlich 0,08 €/m² bzw. 0,16 DM/m²). Wohnungsrenovierungen belasteten den Mietpool mit 4,566,54 (= monatlich 0,04 €/m² bzw. 0,09 DM/m²). Die Unterdeckung betrug 1.446,98 und wurde auf 2003 vorgetragen. Die Rendite belief sich 2002 auf 4,75 DM/m² (= netto 4,01 DM/m²).

89

90

Im Jahr 2003 war weiterhin die um 1,00 DM/m² (0,51 €/m²) erhöhte Instandhaltungsrücklage zu zahlen. Außerdem war die Mietpoolausschüttung weiterhin um 0,49 DM/m² (0,25 €/m²) geringer. Auf der WEG-Versammlung am 18.06.2003 beschlossen die Eigentümer, sämtliche Fenster und Balkontüren mit einem Kostenvolumen von 493.260,42 erneuern zu lassen, wobei die Arbeiten auf 7 Jahre gestreckt werden sollen. Sonderzahlungen sind nach diesem Protokoll nicht erforderlich, da ab 2004 jährlich 57.000 für die Durchführung der Maßnahme zur Verfügung stehen. Im Mietpool gab es 2003 35 Monatsleerstände, die zu einer Mindereinnahme von ca. 18.000 inklusive Betriebskosten führten. Die Unterdeckung von 4.118,89 DM zum Stand 31.12.2003 trugen die Mietpoolmitglieder nach dem Inhalt des Protokolls der Mietpoolversammlung vom 23.06.2004 auf 2004 vor, da der Banksaldo ein Guthaben von 5.083,79 auswies. Die Brutto-Rendite lag bei 4,51 DM/m² = 2,31 €/m² (netto 3,77 DM/m²).

91

92

Im Jahr 2004 war weiterhin die um 1,00 DM/m² (0,51 €/m²) erhöhte Instandhaltungsrücklage zu zahlen. Außerdem war die Mietpoolausschüttung weiterhin um 0,49 DM/m² (0,25 €/m²) geringer. Zudem hatten die Mietpoolmitglieder im Jahre 2003 beschlossen, die Verwaltergebühr ab dem 01.07.2004 von 5,11 auf 8,00 pro Wohnung und Monat zu erhöhen, da der Verwalter berichtet hatte, dass aufgrund der schlechter gewordenen Zahlungsmoral der Mieter es erforderlich geworden sei, in der Mahnabteilung den Personalbestand aufzustocken. Wenn man diesen letztgenannten, von der Beklagten wohl nicht im Voraus zu kalkulierenden Umstand außer Betracht lässt, belief sich die Bruttorendite unverändert auf 4,51 DM/m²; die Nettorendite betrug 3,04 DM/m² (je 1,49 DM/m² weniger).

93

Diese Zahlen belegen, dass die Klägerin in keinem Jahr die versprochene Rendite von 6 DM/m² brutto bzw. 5,26 DM netto erhalten hat. Dies ist zum einen auf Nachzahlungen sowie höhere monatliche Einzahlungen in die Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum, aber auch auf Mietleerstände sowie höhere Reparaturkosten im Sondereigentum zurückzuführen. Bereits im Jahr der Anschaffung lag die Rendite um brutto 2,7% (netto 3,1%) niedriger als versprochen. In den Folgejahren lag diese Quote bei 16,7% brutto = 19,1% netto (1999), 28% brutto = 32% netto (2000), 21,1% brutto = 24,2% netto (2001), 21,1% brutto = 23,8% (2002), 24,8% brutto = 28,4% netto (2003) bzw. 24,8% brutto = 28,4% netto (2004). Diese Zahlen lassen keinen Zweifel daran zu, dass das Objekt in die Verlustzone geraten ist.

95(2) Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen W steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Absturz in die Verlustzone für die Beklagte als eine im Immobilienhandel kundige Firma voraussehbar war. Der Sachverständige W hat ermittelt, dass die Instandhaltungsrücklage einschließlich Mietausfallwagnis durch die Beklagte erkennbar zu niedrig kalkuliert worden ist. Dem Mietpool stand und dies auch nur im Fall der ständigen und damit als unrealistisch zu bezeichnenden Vollvermietung lediglich ein Betrag von monatlich