Urteil des OLG Hamm, Az. 24 U 62/02

OLG Hamm: abnahme des werkes, sicherheitsleistung, meinung, zwangsvollstreckung, vergütung, vorleistungspflicht, gefährdung, eigentum, hauptsache, beweispflicht
Oberlandesgericht Hamm, 24 U 62/02
Datum:
28.11.2002
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
24. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
24 U 62/02
Vorinstanz:
Landgericht Münster, 22 O 154/01
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 22. Februar 2002 verkündete
Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster wird
zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, falls nicht die
Klägerin zuvor Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
1
I.
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Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F. wird auf die tatsächlichen Feststellungen des
angefochteten Urteils Bezug genommen.
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Diese werden wie folgt ergänzt:
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Nach Verkündung des landgerichtlichen Urteils hat die Beklagte der Klägerin eine
Bankbürgschaft vom 4.04.2002 zur Verfügung gestellt. In der diesbezüglichen Urkunde
heißt es unter Hinweis auf das Urteil des Landgerichts u.a.: "Aufgrund dieses Urteils
kann gegen Sicherheitsleistung .... die Beklagte die Zwangsvollstreckung abwenden. ....
Kann die ... bezeichnete Prozeßpartei die Zwangsvollstreckung abwenden, übernimmt
die Bank hiermit dem Bürgschaftsnehmer gegenüber zur Sicherung der
Durchsetzbarkeit seiner im Urteil zuerkannten Ansprüche die .... Bürgschaft ... ." Wegen
der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 317 GA verwiesen.
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Die Beklagte meint in der Berufung,
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das Werk der Klägerin sei zwischen den Parteien dieses Vertrages nicht abgenommen
und sei auch nicht abnahmefähig.
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Die Rechtsauffassung des Landgerichts zu § 648 a BGB überzeuge nicht. Zunächst
könne keine Sicherheitsleistung für erbrachte Leistungen verlangt werden. Desweiteren
könne der Unternehmer nach Abnahme nicht mehr nach § 648 a BGB vorgehen.
Deshalb sei das Vorbringen der Klägerin nicht schlüssig. Jedenfalls müsse § 648 a
BGB teleologisch reduziert werden, so dass der Werklohnanspruch nur insoweit als
einredefrei zu betrachten sei, als er die Nachbesserungskosten übersteige. Hier
überstiegen die Nachbesserungskosten aber die Werklohnforderung.
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Weiter habe das Landgericht außer Acht gelassen, dass § 648 a BGB gemäß § 651
Abs. 1, 2. HS. BGB hier gar nicht anwendbar sei.
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Nach Leistung der Bürgschaft vom 4.04.2002 werde die Klägerin nunmehr aufgefordert,
Nachbesserung zu leisten. Die Bürgschaft diene einer Doppelfunktion als
Prozeßbürgschaft und als Sicherheit gemäß § 648 a BGB.
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Weiterhin werde eine Verletzung des § 139 ZPO durch das Landgericht gerügt. Den
Parteien sei keine Gelegenheit gegeben worden, zum von ihm herangezogenen Urteil
des OLG Naumburg Stellung zu nehmen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
13
Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angegriffene Urteil.
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Das Landgericht habe die Einredefreiheit der Vergütungsforderung wegen
Verweigerung einer Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB durch die Beklagte
zutreffend angenommen. Dazu verweist sie auf die jüngste Rechtsprechung des BGH,
der auch zum Ausdruck gebracht habe, dass die Sicherheit so lange verlangt werden
könne, bis die Vergütung vollständig bezahlt sei. Auch eine Begrenzung auf den Betrag,
der die Nachbesserungskosten überschreite, finde nicht statt.
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Die Prozeßbürgschaft sei wegen ihrer Akzessorietät keine Sicherheitsleistung nach §
648 a BGB, da sie bei Aufhebung des landgerichtlichen Urteils auch erlöschen werde.
18
Ein Verfahrensfehler liege nicht vor. Unbestritten trägt die Klägerin vor, das Landgericht
habe in der Güteverhandlung vom 18.01.2002 angeregt, dass die Beklagte eine
Bürgschaft übergeben möge, weil es der Auffassung sei, dass sie hierzu verpflichtet sei
und sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen könne.
19
II.
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Die Berufung hat keinen Erfolg.
21
1.
22
Ein wesentlicher Verfahrensfehler des Landgerichts liegt nicht vor.
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Ein solcher ist bei einer Hinweispflichtverletzung nur gegeben, wenn das Gericht bei
seiner Entscheidung auf einen Gesichtspunkt abstellen will, der bisher von den Parteien
nicht als möglicherweise entscheidungserheblich erkannt worden ist und auf den sie
deshalb nicht im notwendigen Umfang eingegangen sind.
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Das Problem der Anwendung des § 648 a BGB und seiner Folgen auf die
Durchsetzbarkeit des Vergütungsanspruchs war hier beiden Parteien bereits vor der
Klageerhebung bekannt. In den Rechtsstreit wurde es von der Klägerin in der Replik auf
die Klageerwiderung, mit der die Beklagte Mängel geltend gemacht hatte, eingeführt.
Darauf ging die Beklagte auch in ihrem Schriftsatz vom 17.01.2002 - wenn auch nur kurz
- ein. Unstreitig hat das Landgericht in der Güteverhandlung vom 18.01.2002 seine
Rechtsauffassung mitgeteilt. In der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2002 hat es das
Problem ausweislich des Protokolls noch einmal ausdrücklich erörtert und danach
gefragt, ob inzwischen eine Sicherheit geleistet worden war.
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Bei einer in der Rechtsprechung noch nicht endgültig geklärten Frage, wie der
Anwendung des § 648 a BGB, ist jede Partei gehalten, von sich aus die Probleme zu
bedenken und dazu seine Rechtsmeinung vorzutragen. Sie kann sich keinesfalls darauf
verlassen, dass das Instanzgericht eine bestimmte Antwort auf die Frage gibt. Die
Gelegenheit zu einem solchen Parteivortrag war auch in diesem Verfahren ausreichend
vorhanden. Eine Notwendigkeit, dass das Landgericht noch ausdrücklicher auf die
Relevanz dieser Frage hinwies, sieht der Senat auch unter der Geltung des neuen
Rechts zu den Hinweispflichten gerade in der ersten Instanz nicht. Auch war weiterer
tatsächlicher Vortrag der Parteien weder nötig, noch möglich.
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2.
27
Eine Rechtsverletzung iSd. §§ 513, 546 ZPO n.F. des Landgerichts bei der Feststellung
der Fälligkeit der Werklohnforderung gemäß § 641 Abs.1 BGB liegt nicht vor.
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Die Leistung der Klägerin ist durch schlüssige Handlung abgenommen worden.
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Eine ausdrücklich erklärte Abnahme der Leistungen der Klägerin durch die Beklagte
kann nicht festgestellt werden.
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Unstreitig sind die Leistungen der Beklagten, die diejenigen der Klägerin enthielten, von
den Erwerbern der Häuser bzw. der Auftraggeberin der Beklagten dieser gegenüber
abgenommen worden.
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Bei der Abnahme der Bauvorhaben H.Straße und O.Straße war ebenfalls unstreitig ein
Mitarbeiter der Klägerin zugegen. Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass
zumindest diese Leistungen der Klägerin auch zwischen den Parteien abgenommen
wurden.
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Bei den übrigen Bauvorhaben sind unstreitig der Klägerin insoweit Abnahmeprotokolle
zugesandt worden, als darin geringfügige Mängel aus dem Gewerk der Klägerin
aufgeführt wurden, als Aufforderung, diese zu beseitigen. Die Zusendung von
Protokollen der Abnahmen zwischen dem Auftraggeber und seinem Auftraggeber kann
ohne eine ausdrückliche gegenteilige Erklärung aber auch nur als Abnahme unter
Mangelvorbehalt verstanden werden. Weiter sind unstreitig die in den Protokollen
gerügten Mängel beseitigt worden, so dass jedenfalls anschießend durch Zeitablauf
ohne erneute Rügen die Abnahme schlüssig erklärt wurde.
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Soweit die Beklagte vorträgt, eine Reihe von Mängelanzeigen an die Klägerin gesandt
zu haben, die einer schlüssigen Abnahme entgegenstünden, ist dies durch
substantiierten Vortrag nicht belegt. Es hat eine Reihe von Reparaturaufträgen an die
Klägerin gegeben, während der Bauzeit an den Fenstern entstandene Schäden zu
beseitigen. Die diesbezüglichen Rechnungen sind auch bezahlt worden. Solche
Reparaturaufträge sind jedoch keine Mängelrügen. Die Beklagte hat lediglich Mängel-
anzeigen in Bezug auf zwei Häuser vorgelegt. Das steht jedoch bei einem Volumen der
Aufträge von insgesamt 73 Häusern einer schlüssigen Abnahme nicht entgegen.
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Ob auch eine fiktive Abnahme gemäß § 12 VOB/B gegeben ist, kann deshalb
dahingestellt bleiben. Bisher kann aber die Vereinbarung der Geltung der VOB/B nicht
festgestellt werden.
35
3.
36
Ein Rechtsfehler des Landgericht bei der Anwendung des § 648 a BGB ist ebenfalls
nicht gegeben.
37
Der Klägerin steht gegenüber dem Mängelbeseitigungsverlangen der Beklagten ein
Leistungsverweigerungsrecht zu, weil diese keine Sicherheit gemäß § 648 a BGB
geleistet hat. Damit steht der Beklagten das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht
jedenfalls zur Zeit nicht zu.
38
3.1.
39
Entgegen der Meinung der Beklagten findet § 651 Abs. 1, S. 2, 2. HS BGB in diesem
Fall keine Anwendung, weil § 651 Abs. 2 BGB eingreift. Zwar handelt es sich unstreitig
bei den von der Klägerin gelieferten Fenstern um nicht vertretbare Sachen. Die Klägerin
hat die Fenster jedoch auch eingebaut. Damit hat sie lediglich "Zutaten" beschafft und
das Eigentum daran verloren, weil sie in die Hauptsache des Baugrundstückes integriert
wurden.
40
3.2.
41
Dass die Sicherheit gemäß § 648 a BGB auch in Bezug auf die Vergütung für bereits
erbrachte, aber noch nicht bezahlte Leistungen verlangt werden kann, hat der BGH
inzwischen eindeutig festgestellt (BGH NJW 2000, 822, 824). Der erkennende Senat
sieht das genau so. Zur Begründung wird auf das BGH-Urteil verwiesen.
42
3.3.
43
Das Sicherheitsverlangen kann nach Meinung des erkennenden Senats auch nach
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Abnahme des Werkes in Bezug auf noch offene Mängelbeseitigungsansprüche gestellt
werden, solange noch ein fälliger Werklohnanspruch des Auftragnehmers und noch der
Erfüllungs- bzw. Mängelbeseitigungsanspruch des Auftraggebers besteht.
Anderenfalls hätte die Abnahme als Zeitpunkt des Wegfalls eines
Leistungsverweigerungsrechtes des Auftragnehmers zur Konsequenz, dass der
Auftraggeber es in der Hand hätte, ob der Auftragnehmer Sicherheit verlangen kann
oder nicht. Zwar hat er dann auch die Beweispflicht für Mängel, das ist aber nach
Meinung des Senats kein angemessener Ausgleich dafür, dass er den Auftragnehmer
zwingen kann, selbst bei möglicher finanzieller Gefährdung der Vergütungszahlung
durch den Auftraggeber, seine Leistung vollständig zu erbringen, ohne irgendwie
gesichert zu sein.
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Das Argument, dass ein ordentlich arbeitender Auftragnehmer, der mangelfrei gearbeitet
hat, nach der Abnahme schlechter stünde, als ein Auftragnehmer der Mängel produziert
hat, greift schon deshalb nicht, weil ein ordentlich arbeitender Auftragnehmer überhaupt
keine Leistung mehr verweigern kann, denn er muss nichts mehr leisten. Zu bedenken
ist, dass gemäß § 648 a BGB bereits Sicherheit für den gesamten Werklohn verlangt
werden kann, noch bevor überhaupt irgend etwas hergestellt wurde. Endzeitpunkt
dieses Verlangens muss es sein, wenn der Auftragnehmer seine gesamte Leistung
erbracht hat. Der Sinn des § 648 a BGB, den Auftragnehmer vor einem Hinauszögern
der Vergütungszahlung und damit vor einem steigenden Insolvenzrisiko zu schützen,
würde nicht erreicht, wenn man die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht mit einbeziehen
würde. Es wäre sonst möglich, dass der Auftraggeber mit immer neuen Mängelrügen
den Auftragnehmer zumindest zur Prüfung seiner Leistung zwingen könnte, ohne dass
der Auftragnehmer vor einer näher kommenden Insolvenz geschützt wäre. Richtig ist,
dass der Auftragnehmer seine gesamte Vergütung nur für eine mangelfreie Leistung
nach deren Abnahme bekommen soll. Die Praxis zeigt jedoch, dass sich gerade die
Auseinandersetzungen, ob die Mängelrügen überhaupt berechtigt sind, oft jahrelang
hinziehen können. Es entspräche nicht dem Sinn des § 648 a BGB, wenn der
Auftragnehmer allein das Insolvenzrisiko des Auftraggebers während dieser Zeit tragen
müßte. Die Leistung einer Sicherheit bedeutet nicht, dass der Auftraggeber die
Vergütungsforderung erfüllt und damit die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers mit
seinen Mängelbeseitigungsarbeiten verändert würde. Der Auftraggeber soll nicht
zahlen, es soll dem Auftragnehmer lediglich eine Sicherheit gegeben werden, für die
dieser auch noch gemäß § 648 a Abs. 3 BGB die Kosten zu tragen hat. Durch die
Abnahme ändert sich weder an der Vorleistungspflicht des Auftragnehmers, noch an der
Möglichkeit des Sicherungsverlangens gemäß § 648 a BGB etwas. Dazu ist ein
sachlicher Grund nicht erkennbar.
46
3.4.
47
Ein Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers besteht nicht mehr, wenn ein
Erfüllungsanspruch oder Nachbesserungsanspruch des Auftraggebers gegen den
Auftragnehmer nicht mehr besteht, wenn also die Voraussetzungen der
Gewährleistungsrechte nach §§ 634, 635 BGB - Ablauf einer Frist mit
Ablehnungsandrohung - erfüllt sind. Dann stehen sich nur noch Zahlungsforderungen
gegenüber und der Vertrag ist abzurechnen, wobei selbstverständlich die
Mängelansprüche zu berücksichtigen sind.
48
Dass im vorliegenden Fall dieses Stadium bereits erreicht wäre, kann nicht festgestellt
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werden. Die Klägerin hat zwar das Vorhandensein von Mängeln prozessual bestritten,
sich aber zu keinem Zeitpunkt der Prüfung, ob die vorgetragenen Mängel tatsächlich
vorliegen, verschlossen, sondern diese Prüfung sowie eine Mängelbeseitigung nach
Sicherheitsleistung angeboten. Deshalb hat es auch nach dem Gütetermin vor dem
Landgericht Gespräche der Parteien unter beiderseitiger Hinzuziehung von
Sachverständigen gegeben. Ob sich die Beklagte dabei ihrerseits einer gemeinsamen
Prüfung von Mängeln an den Häusern verschlossen hat, um die Erwerber nicht auf
mögliche Mängel hinzuweisen - wie es im Vortrag der Klägerin anklingt - und sie
möglicherweise bereits deshalb ihr Zurückbehaltungsrecht nicht ausüben kann,
brauchte nicht weiter geprüft zu werden. Es besteht bereits Streit, ob eine
Konstruktionsvorgabe für den Einbau der Fenster, die von der Klägerin eingehalten
wurde, zu einem Mangel geführt hat und wer dafür verantwortlich ist. Wie oben bereits
gesagt, kann die Klägerin aber für die Zeit der Klärung dieser Frage nicht das
Insolvenzrisiko der Beklagten tragen. Die Beklagte hatte und hat es in der Hand, durch
Stellung einer Sicherheit gemäß § 648 a BGB die Durchsetzbarkeit der
Werklohnforderung zu verhindern.
3.5.
50
Die Höhe der Sicherheit ist auch nicht begrenzt auf einen "einredefreien" Teil der
Vergütungsforderung.
51
Würde dieser Meinung (s. Nachweise bei Palandt/Sprau § 648 a Rn 9) gefolgt werden,
wäre dem Sinn des § 648 a BGB nicht entsprochen. Wie auch § 648 a Abs. 3 S. 2 BGB
zeigt, liegt dieser darin, den Auftragnehmer vor unberechtigter Verzögerung der
Erfüllung der Vergütungsforderung zu schützen. Stellt sich dagegen heraus, dass der
Mangeleinwand berechtigt war, trägt der Auftragnehmer auch die aus der Stellung der
Sicherheit resultierenden Kosten. Diesem Sinn würde es zuwiderlaufen, wenn nur der
nicht von Gegenrechten wegen Mängeln erfasste Teil der Vergütungsforderung zu
sichern wäre. Der Auftragnehmer soll gerade für die Zeit der Auseinandersetzung über
die Berechtigung der Mängelrügen vor einer möglichen Vermögensverschlechterung auf
Seiten des Auftraggebers und damit einem möglichen Ausfall seiner berechtigten
Forderungen geschützt werden. Der Auftraggeber erleidet demgegenüber keinen
wirklichen Nachteil, weil er den Vergütungsanspruch noch nicht erfüllen muss und
lediglich für den Fall, dass er unberechtigt Mängelrügen erhoben hat, die Kosten der
Sicherheitsleistung zu tragen hat.
52
4.
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Die Beklagte hat die verlangte Sicherheit gemäß § 648 a BGB bis zur mündlichen
Verhandlung des Senates nicht erbracht.
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Die Bürgschaft vom 4.04.2002 ist keine demgemäße Sicherheit. Nach ihrem
eindeutigen Urkundeninhalt handelt es sich um eine Bürgschaft, die übernommen
wurde, um die Vollstreckung aus dem für vorläufig vollstreckbar erklärten angegriffenen
landgerichtlichen Urteil durch die Klägerin zu verhindern. Ihr liegt also eine
diesbezügliche Abwendungsvereinbarung der Parteien zugrunde. Der auch von der
Bürgin verfolgte Zweck der Bürgschaft ist die Abwendung der Zwangsvollstreckung aus
dem Titel. Dabei geht der Bürgschaftstext allerdings von einer im Urteil
ausgesprochenen Abwendungsbefugnis aus. Es handelt sich also um eine sogenannte
Prozeßbürgschaft. Der Senat läßt offen, ob deshalb überhaupt ein wirksamer
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Bürgschaftsvertrag zustande gekommen ist.
Jedenfalls können die Parteien des Rechtsstreits dieser Bürgschaft nicht ohne die
Bürgin eine andere oder weitere Hauptforderung oder einen anderen Zweck unterlegen,
§ 767 Abs. 1, S. 3 BGB. Die Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB sichert zwar
letztlich auch die Vergütungsforderung. Sie wird aber wegen eines anderen materiellen
Anspruchs zwischen den Parteien gegeben. Wegen dieses Anspruchs auf
Sicherheitsleistung hat sich die Bürgin aber nicht verpflichtet.
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III.
57
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Der Senat hat die Revision zugelassen, weil es sich bei den streitentscheidenden
Fragen um bisher noch nicht höchstrichterlich entschiedene, in der
Instanzenrechtsprechung und der Literatur aber umstrittene Fragen von grundsätzlicher
Bedeutung bei der Anwendung des § 648 a BGB in der Praxis handelt.
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