Urteil des OLG Hamm vom 23.11.2000

OLG Hamm: kost und logis, genehmigung, ausländer, verpflegung, arbeitsbedingungen, unentgeltlich, baustelle, unterordnungsverhältnis, unfallversicherung, unterliegen

Oberlandesgericht Hamm, 1 Ss OWi 1037/00

Datum:

23.11.2000

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

1. Senat für Bußgeldsachen

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

1 Ss OWi 1037/00

Vorinstanz:

Amtsgericht Siegen, 43 OWi 351 Js 292/00 M 28/00

Tenor:

Die Rechtsbeschwerde wird als unbegründet verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels fallen der Staatskasse zur Last.

G r ü n d e :

Durch Bußgeldbescheid des Arbeitsamtes T2 vom 7. März 2000 ist gegen den

Betroffenen wegen fahrlässiger Verstöße nach § 404 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 284 Abs. 1 S.

1 SGB III eine Geldbuße in Höhe von 2 x 2.500,- DM festgesetzt worden. Das Arbeitsamt

T2 hat dem Betroffenen vorgeworfen, dass die ausländischen Staatsbürger Andrei L und

Mikhail L1 im Zeitraum vom 6. Juli 1999 bis 6. September 1999 bei ihm jeweils eine

Woche stundenweise eine Beschäftigung ausgeübt haben, ohne hierfür eine gültige

Genehmigung gemäß § 284 Abs. 1 S. 1 SGB III besessen zu haben. Auf den Einspruch

des Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid des Arbeitsamtes T2 hat das Amtsgericht

Siegen mit Urteil vom 10. August 2000 den Betroffenen freigesprochen.

Das Amtsgericht Siegen ist zu folgenden Feststellungen gelangt:

"Im Jahre 1999 baute der Betroffene ein Haus. Die Baugenehmigung wurde

Anfang Juli 1999 erteilt. Das Gebäude wurde von ihm im wesentlichen in

Eigenleistung errichtet. Bei dem Hausbau wurde der Betroffene von verschiedenen

Bekannten und Verwandten, die in Deutschland in seiner Nähe wohnen,

unterstützt.

Auf der Baustelle geholfen haben ihm in der Zeit vom 06.07.1999 bis zum

06.09.1999 auch die russischen Staatsbürger Andrei L, geboren am 23.03.1956

und Mikhail L1, geboren am 01.01.1957. Bei diesen beiden Personen handelt es

sich um Bekannte des Betroffenen aus Rußland.

Die Herren L und L1 reisten im Juli 1999 in Deutschland ein. Sie blieben für ca.

zwei Monate in Deutschland. In dieser Zeit hielten sie sich teilweise bei dem

Betroffenen auf, teilweise besuchten sie andere Bekannte. In der Zeit, die L1 und L

in T2 verbrachten, wohnten sie bei dem Betroffenen und wurden von diesem auch

unentgeltlich verpflegt.

Bei folgenden Arbeiten halfen L1 und L dem Betroffenen auf der Baustelle:

An einem Tag mußten Metallstützen unter eine gelieferte Decke gestellt werden,

dies erforderte einen Zeitaufwand von ca. drei Stunden. Am nächsten Tag wurden

ca.8-9 Stunden lang Randsteine auf diese Decke gesetzt. Einige Wochen später

war der Dachgiebel auszumauern. Dies erforderte einen Zeitaufwand von 2-3

Tagen, an denen jeweils ca. 4 Stunden gearbeitet wurde.

Hätten L und L1 dem Betroffenen bei Durchführung dieser Arbeiten nicht geholfen,

hätte er die fraglichen Arbeiten entweder selbst oder mit Hilfe anderer Bekannter

ausgeführt."

Nach diesen Feststellungen ist das Amtsgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass ein

Verstoß gegen die im Bußgeldbescheid genannten Rechtsvorschriften nicht gegeben

sei, da ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 284 Abs. 1 SGB III nicht vorgelegen

habe. Dem Betroffenen habe nicht widerlegt werden können, dass es sich um reine

Gefälligkeitsleistungen seiner Freunde gehandelt habe. Eine Arbeitgebereigenschaft

des Betroffenen sei nicht gegeben gewesen, insbesondere sei der Betroffene nicht

befugt gewesen, L und L1 Weisungen zu erteilen. Auch sei eine Gegenleistung für die

durchgeführten Arbeiten nicht gewährt worden. Diese sei auch nicht darin zu sehen,

dass L und L1 für eine gewisse Zeit bei dem Betroffenen kostenlos untergebracht

gewesen seien. Auch hierbei habe es sich um ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis

gehandelt, um einen im Rahmen des Üblichen liegenden Akt der Gastfreundschaft.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Siegen.

Sie ist der Auffassung, es habe sehr wohl ein genehmigungsbedürftiges

Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Betroffenen und den ausländischen Bauhelfern

vorgelegen. L1 und L hätten eine Tätigkeit ausgeübt, wie sie üblicherweise von

kurzzeitig benötigten Bauhelfern ausgeübt werde. Die jeweiligen Arbeitsleistungen

hätten sie auch nicht aus eigenem Antrieb und beliebig erbringen können, sondern sich

dabei an dem Bedarf ihrer jeweiligen "Gastgeber" orientieren und sich in deren Planung

einfügen müssen. Dass der Leistungsaustausch zwischen "Gästen" und "Gastgebern"

dabei unbar erfolgt sei, beseitige die für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses

typische Unterordnung des Arbeitnehmers unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers

nicht.

Die Generalstaatsanwaltschaft in Hamm ist der Rechtsbeschwerde der

Staatsanwaltschaft Siegen beigetreten. Sie ist der Auffassung, entgegen der Ansicht

des Amtsgerichts Siegen liege ein Beschäftigungsverhältnis vor. Der Betroffene und die

russischen Staatsbürger L und L1 hätten sich zumindest konkludent darauf verständigt,

dass diese für den Betroffenen gegen Kost und Logis Arbeitsleistungen erbringen.

Diese Arbeitsleistungen könnten auch nicht als Gefälligkeit dem Betroffenen gegenüber

angesehen werden. Dem widerspreche schon Art und Umfang der Leistungen, die sich

immerhin über mehrere Tage hinweg erstreckten. Es könne auch keinem vernünftigen

Zweifel unterliegen, dass die Ausländer während ihrer Tätigkeit den Weisungen des

Betroffenen zu folgen gehabt hätten. L und L1 seien für den Betroffenen auch gegen

Entgelt tätig geworden. Dies sei nämlich auch dann der Fall, wenn der Beschäftigte für

die Tätigkeit lediglich Unterkunft und Verpflegung erhalte.

Der Betroffene hat in seiner Stellungnahme zur Rechtsbeschwerde der

Staatsanwaltschaft Siegen erklärt, ein Beschäftigungsverhältnis habe bereits deshalb

nicht vorgelegen, weil es an einem entsprechenden Rechtsbindungswillen gefehlt habe.

Es habe sich um ein reines Gefälligkeitsverhältnis gehandelt.

II.

Die gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 OWiG statthafte Rechtsbeschwerde ist rechtzeitig eingelegt

und form- und fristgerecht begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg,

da die Nachprüfung des Urteils des Amtsgerichts Siegen keinen Rechtsfehler ergeben

hat.

Das Amtsgericht Siegen ist mit zutreffenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt,

dass ein Verstoß des Betroffenen gegen § 404 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 284 Abs. 1 S. 1 SGB

III nicht gegeben ist.

Gemäß § 404 Abs. 2 Nr. 2 a SGB III handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 284 Abs. 1

S. 1 SGB III Ausländer ohne erforderliche Genehmigung beschäftigt. Nach § 284 Abs. 1

S. 1 SGB III dürfen Ausländer eine Beschäftigung nur mit Genehmigung des

Arbeitsamtes ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine

solche Genehmigung besitzen. Durch die Verwendung des Begriffes "Arbeitgeber" wird

deutlich, dass unter Beschäftigung i.S.d. § 284 Abs. 1 S. 1 SGB III ausschließlich

Tätigkeiten im Rahmen von Arbeitsverhältnissen und Heimarbeitsverhältnissen zu

verstehen sind (Erbs/Kohlhaas/Ambs, Strafrechtliche Nebengesetze, S. 103, § 404 SGB

III Rdnr. 22). Insoweit ist im Verhältnis zu der früheren Rechtslage nach § 229 Abs. 1 Nr.

2 AFG durch die Einführung des SGB III am 24. März 1997 mit Wirkung zum 01.01.1998

keine Veränderung eingetreten (vgl. zur früheren Rechtslage Beschluss des Senats vom

29. September 1998 - 1 Ss OWi 968/98 -; Beschluss des 4. Strafsenats vom 8.

November 1999 - 4 Ss OWi 1079/99 -). Ein Arbeitsverhältnis liegt nach allgemeiner

Auffassung vor, wenn der eine Tätigkeit Ausübende aufgrund eines privatrechtlichen

Vertrages oder eines ihm gleichgestellten Rechtsverhältnisses im Dienste eines

Anderen gegen Entgelt zu fremdbestimmter abhängiger Arbeit verpflich-

tet ist (Erbs/Kohlhaas/Ambs, a.a.O., § 404 SGB III Rdnr. 22; OLG Düsseldorf OLGSt AFG

§ 13 Nr. 1). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Allein aus der Tatsache, dass

die russischen Staatsbürger L und L1 für den Betroffenen Dienste geleistet haben, kann

nicht darauf geschlossen werden, dass auch ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis

vorgelegen hat. Vielmehr können Dienste auch im Rahmen von

Gefälligkeitsverhältnissen, also unentgeltlich und ohne rechtliche Verpflichtung geleistet

werden. Diese Gefälligkeitsverhältnisse sind nicht als Arbeitsverhältnisse zu

qualifizieren (Schaub, Arbeitsrechthandbuch, 8. Aufl., § 36 VII Ziffer 2; KassKom-

Seewald § 7 SGB IV Rdnr. 33; Bieback in Gagel, SGB III, § 284 Rdnr. 108). Einem

Gefälligkeitsverhältnis fehlt es an einem wesentlichen Element des

Arbeitsverhältnisses, der vertraglichen Verpflichtung zur Erbringung der Dienstleistung.

Darüber hinaus liegt keine Unselbständigkeit (Unterordnung im Arbeitsverhältnis) vor.

Um ein solches Gefälligkeitsverhältnis handelt es sich vorliegend.

Gegen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses spricht entscheidend, dass es an einer

rechtlichen Verpflichtung zur Erbringung der Arbeit fehlt. Die russischen Staatsbürger L

und L1 haben dem Betroffenen bei der Errichtung seines Hauses lediglich deshalb

geholfen, um sich für ihre unentgeltliche Aufnahme (Kost und Logis) als Gäste in der

Familie des Betroffenen erkenntlich zu zeigen. Dies ist ein typischer Umstand für ein

Gefälligkeitsverhältnis. Dass sie rechtlich zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet

waren mit der Folge, dass die Nichterbringung der Tätigkeiten zu (rechtlichen)

Konsequenzen geführt hätte, lässt sich nicht feststellen. Darüber hinaus fehlt es auch an

dem für ein Arbeitsverhältnis typischen Über- und Unterordnungsverhältnis der

russischen Staatsbürger. Insbesondere kann hier nicht festgestellt werden, dass L und

L1 hinsichtlich Dauer und Einhaltung der Arbeitszeit den Weisungen des Betroffenen

unterlagen. Allein aus der Tatsache, dass der Betroffene seinen Freunden angegeben

hat, welche Arbeiten zu verrichten waren, kann nicht gefolgert werden, dass sie seinem

Weisungsrecht unterlagen. Auch bei einer Hilfeleistung im Rahmen eines

Gefälligkeitsverhältnisses wird dem Hilfeleistenden mitgeteilt, auf welche Art und Weise

er unterstützend tätig werden kann. Die Entscheidung über die Frage, mit welchen

Tätigkeiten der Leistende dem Hilfeempfänger zur Hand gehen kann, obliegt immer

Letzterem. Auf ein Über- und Unterordnungsverhältnis kann daraus nicht geschlossen

werden.

Entgegen der Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft sind die russischen Staatsbürger L

und L1 für den Betroffenen auch nicht gegen Entgelt tätig geworden. Zwar ist es

zutreffend, dass auch Sachbezüge ein Entgelt darstellen können. Dementsprechend

wird der Beschäftigte auch dann gegen Entgelt tätig, wenn er für die Tätigkeit lediglich

Unterkunft und Verpflegung erhält. Voraussetzung dafür ist aber, dass das Erbringen der

Tätigkeit sowie das in Sachbezügen geleistete Entgelt in einem gegenseitigen

Abhängigkeitsverhältnis stehen. Unterkunft und Verpflegung muss für die geleistete

Arbeit gewährt werden. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn ein unentgeltlich

aufgenommener Gast sich für die ihm gewährte Kost und Logis durch Erbringung von

Hilfeleistungen revanchiert. In diesem Fall fehlt es an dem für ein Arbeitsverhältnis

erforderlichen "do ut des"-Verhältnis. Anderenfalls müsste der Gast das Haus verlassen,

wenn er keine oder nicht genügende Tätigkeiten verrichtet. Vorliegend sind die

russischen Staatsbürger L und L1, die, aus dem russischen Heimatdorf des Betroffenen

stammend, Angehörige und Freunde in Deutschland besucht haben, als Gast von dem

Betroffenen aufgenommen worden. Für diese Gewährung von Unterkunft und

Verpflegung aus Gastfreundschaft haben L und L1 sich durch ihre Hilfeleistung

erkenntlich gezeigt. Nicht haben sie damit die Aufnahme im Haushalt bezahlen wollen.

Soweit Bieback in Gagel SGB III, § 284 Rdnr. 100 die Auffassung vertritt,

genehmigungspflichtig seien alle abhängigen Beschäftigungsverhältnisse, unabhängig

von der Zahlung eines Entgeltes und der Höhe des Entgeltes, kann dem nicht gefolgt

werden. Dass diese Auffassung von der Auslegung der Norm nicht richtig sein kann,

zeigt auch die Vorschrift des § 406 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. Nach dieser Norm kann

derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft werden, der einen

Ausländer, der eine Genehmigung nach § 284 Abs. 1 S. 1 SGB III nicht besitzt, zu

Arbeitsbedingungen beschäftigt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den

Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitnehmer stehen, die die gleiche oder eine

vergleichbare Tätigkeit ausüben. Da eine unentgeltliche Beschäftigung in einem

Gefälligkeitsverhältnis in hohem Maße von den "normalen Arbeitsbedingungen"

abweicht, müsste somit ein "Arbeitgeber" im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses

immer wegen einer Straftat und nicht lediglich wegen einer Ordnungswidrigkeit verfolgt

werden. Diese Konsequenz will jedoch offensichtlich auch Bieback nicht ziehen.

Nach alledem hat zwischen dem Betroffenen und seinen Landsleuten kein

Arbeitsverhältnis bestanden. Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht die Tatsache,

dass der Betroffene für L und L1 eine Unfallversicherung abgeschlossen hat, damit

diese im Falle eines Unfalls auf der Baustelle versichert sind. Eine solche Versicherung

kann auch für im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses Tätigwerdende zu deren

Absicherung abgeschlossen werden. So ist vorliegend in dem Versicherungsantrag die

Spalte "Deckungsumfang, 1. bei Verträgen des Arbeitgebers zugunsten seiner

Arbeitnehmer", auch nicht ausgefüllt worden.

Allein durch den Abschluss dieser Unfallversicherung kann nicht auf ein

Arbeitsverhältnis geschlossen werden.

Bestand danach zwischen dem Betroffenen und L sowie L1 kein Arbeitsverhältnis, so

hat der Betroffene auch nicht gegen § 404 Abs. 2 Nr. 2 SGB III verstoßen, indem er

entgegen § 284 Abs. 1 S. 1 SGB III Ausländer ohne erforderliche Genehmigung

beschäftigt hat. Sogenannte Gefälligkeitsverhältnisse unterliegen nämlich nicht der

Arbeitserlaubnispflicht. Eine solche Auslegung würde sich vom eindeutigen Wortlaut der

Vorschrift lösen und somit gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen. Diese Norm schließt

jede Rechtsanwendung aus, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm

hinausgeht. Auslegungen, die den möglichen Wortsinn überschreiten, sind danach mit

Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar. Da diese Verfassungsbestimmung Erkennbarkeit und

Voraussehbarkeit der Strafandrohung für den Normadressaten verlangt, muss der

Wortsinn aus seiner Sicht bestimmt werden (vgl. BVerfGE 82, 236 ff.; Schmidt-Bleibtreu,

Klein, Kommentar zum GG, 8. Aufl., Art. 103 Rdnr. 7). Wenn im Gesetz jedoch der Begriff

des Arbeitgebers verwandt wird, kann von einem Bürger nicht erwartet werden, dass er

diese Bestimmung auch auf Gefälligkeitsverhältnisse überträgt. Ein Verstoß gegen §

404 Abs. 2 Nr. 2 SGB III i.V.m. § 284 Abs. 1

S. 1 SGB III setzt daher die Feststellung voraus, dass ein entgeltliches

Beschäftigungsverhältnis vorliegt (so schon zur früheren Rechtslage Beschluss des

Senats vom 29. September 1998 - 1 Ss OWi 968/98 -).

Nach alledem hat das Amtsgericht den Betroffenen zu Recht freigesprochen, so dass

die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft mit der Kostenfolge aus § 46 Abs. 1

OWiG i.V.m. § 473 Abs. 1 StPO zu verwerfen war.