Urteil des OLG Hamm vom 28.10.1999, 4 W 2/99

Aktenzeichen: 4 W 2/99

OLG Hamm: juristische person, wirkung ex tunc, geschäftsführer, einstweilige verfügung, ex nunc, hauptsache, vollziehung, versicherung, zustellung, beweismittel

Oberlandesgericht Hamm, 4 W 2/99

Datum: 28.10.1999

Gericht: Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper: 4. Zivilsenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 4 W 2/99

Vorinstanz: Landgericht Siegen, 6 O 75/97

Tenor: 1.

Die Beschwerde der Gläubigerin wird zurückgewiesen.

2.

Auf die Beschwerde des Schuldners zu 2) wird der Beschluß des Landgerichts Siegen vom 11. Dezember 1998, soweit er ihn betrifft, aufgehoben und der Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes insoweit zurückgewiesen.

3.

Auf die Beschwerde der Schuldner zu 1) und 3) wird der an-gefochtene Beschluß teilweise unter Zurückweisung der wei-tergehenden Beschwerden abgeändert und wie folgt neu ge-faßt:

Gegen die Schuldnerin zu 1) wird ein Ordnungsgeld in Höhe von 300.000,- DM, gegen den Schuldner zu 3) wird ein Ord-nungsgeld in Höhe von 50.000,- DM festgesetzt, wobei in Höhe des letztgenannten Betrages gesamtschuldnerische Haf-tung besteht.

4.

Auf das vorstehend festgesetzte Ordnungsgeld werden bei der Vollstreckung im Parallelverfahren Landgericht Limburg - 5 O 70/97 = 6 W 78/98 OLG Frankfurt - gezahlte Ordnungs-geldbeträge zum jeweils halben Betrag angerechnet.

5.

Für den Fall der Nichtbeitreibung der Beträge zu Ziffer 3 wird die Verhängung von Ersatzordnungshaft - für je 10.000,- DM ein Tag Haft - angeordnet. Die Vollziehung ge-genüber der Schuldnerin zu 1) erfolgt

insoweit an ihrem jeweiligen Geschäftsführer.

6.

Von den Gerichtskosten des Ordnungsgeldverfahrens und den außergerichtlichen Kosten der Gläubigerin trägt die Gläu-bigern 3/4 selbst; die restlichen Kosten tragen die Schuldner zu 1) und 3), wobei der Schuldner zu 3) ledig-lich in Höhe von 1/30 der Gesamtkosten, und zwar insoweit gesamtschuldnerisch mit der Schuldnerin zu 1) haftet.

Die außergerichtlichen Kosten der Schuldnerin zu 1) trägt diese in Höhe von 3/5 selbst, in Höhe von 2/5 trägt sie die Gläubigerin.

Die außergerichtlichen Kosten des Schuldners zu 2) trägt die Gläubigerin.

Die außergerichtlichen Kosten des Schuldners zu 3) trägt dieser in Höhe von 1/10 selbst, im übrigen trägt sie die Gläubigerin.

G r ü n d e : 1

Den Schuldnern ist durch Beschlußverfügung des Landgerichts Siegen vom 26. Mai 1997 unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt worden,

3im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in Bezug auf Teppiche den bei der Industrie- und Handelskammer E am 14. Mai 1997 für die Filiale I angemeldeten Räumungsverkauf wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebes in der Zeit bis zum 26. Juni 1997 zu bewerben und durchzuführen.

4Auf den Widerspruch der Schuldner hat das Landgericht durch Urteil vom 3. Juni 1997 wie folgt für Recht erkannt:

5Die einstweilige Verfügung vom 26. Mai 1997 wird mit der Maßgabe bestätigt, daß das Verfahren gegen den Schuldner zu 2) in der Hauptsache erledigt ist.

6Diese Feststellung der Erledigung des Verfahrens hinsichtlich des Schuldners zu 2) beruht auf einem entsprechenden Antrag der Gläubigerin in der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch, nachdem der Schuldner zu 2) in einer eidesstattlichen Versicherung vom 2. Juni 1997 erklärt hatte, daß er bereits seit dem 24. Mai 1997 nicht mehr Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) gewesen sei. Der Schuldner zu 2) hatte sich dieser Erledigungserklärung der Gläubigerin nicht angeschlossen.

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Die Berufung der Schuldner gegen das am 3. Juni 1997 verkündete Urteil des Landgerichts Siegen, mit der sie eine Zurückweisung des Verfügungsbegehrens der Gläubigerin als von Anfang an unbegründet erstrebt haben, hat der Senat durch Urteil 2

vom 2. Oktober 1997 (Az. 4 U 106/97) mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß das Verfahren mit Wirkung vom 27. Juni 1997 in der Hauptsache erledigt ist.

8Diese Entscheidung beruht auf der Erklärung der Gläubigerin im Senatstermin, den Rechtsstreit hinsichtlich sämtlicher Schuldner mit Wirkung vom 27. Juni 1997 für erledigt zu erklären, weil der beanstandete Räumungsverkauf am 26. Juni 1997 beendet worden war. Dieser Erledigungserklärung haben sich die Schuldner nicht angeschlossen.

9Wegen Fortsetzung des verbotenen Räumungsverkaufes hat das Landgericht nach entsprechender Beweisaufnahme auf Antrag der Gläubigerin durch Beschluß vom 11. Dezember 1998 gegen die Schuldner als Gesamtschuldner ein Ordnungsgeld von 300.000,- DM, ersatzweise für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 10.000,- DM ein Tag Ordnungshaft verhängt.

10Gegen diesen Ordnungsgeldbeschluß haben beide Parteien sofortige Beschwerde eingelegt.

11Die Gläubigerin verfolgt ihren Ordnungsmittelantrag aus erster Instanz weiter, nämlich die Schuldner jeweils zu einem Ordnungsgeld von 500.000,- DM zu verurteilen, wobei für den Fall der Ersatzhaftung der Schuldner für einen Ausfall der Schuldnerin zu 1) die Höhe des Ordnungsgeldes gegen die Schuldnerin zu 1) bei der Bestimmung der Höhe des Ordnungsgeldes gegen die Schuldner zu 2) und 3) zu berücksichtigen ist, sowie für den Fall, daß auch bei den Schuldnern zu 2) und 3) ein Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, diese zu einer vom Gericht festzusetzenden Ordnungshaft zu verurteilen sind.

12Die Schuldner beantragen, den Ordnungsgeldbeschluß des Landgerichts Siegen aufzuheben und den Ordnungsmittelantrag zurückzuweisen.

Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist unbegründet. 13

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin zu 1) ist im wesent- 14

lichen unbegründet. 15

Die sofortige Beschwerde des Schuldners zu 2) ist begründet. 16

Die sofortige Beschwerde des Schuldners zu 3) ist überwiegend begründet. 17

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin zu 1) hat nur im geringen Umfang Erfolg. 18

19Die Vollstreckungsvoraussetzungen sind gegenüber der Schuldnerin zu 1) gegeben. Die Beschlußverfügung ist gegenüber der Schuldnerin zu 1) ordnungsgemäß vollzogen worden. Rechtsanwalt C2 aus E3 hatte sich für die Schuldnerin zu 1) ausdrücklich durch die Schutzschrift bestellt. Dementsprechend ist er in der Beschlußverfügung des Landgerichts auch ausdrücklich als Verfahrensbevollmächtigter der Schuldnerin zu 1) aufgeführt. Zwar konnte Rechtsanwalt C2 die Schuldnerin zu 1) mangels Postulationsfähigkeit nicht wirksam vor dem Landgericht Siegen vertreten, da er bei diesem Landgericht nicht zugelassen ist. Diese fehlende Postulationsfähigkeit hatte aber nur zur Folge, daß an ihn nicht notwendig nach § 176 ZPO zugestellt werden mußte. Denn als Rechtszug im Sinne des § 176 ZPO muß das gesamte

Verfügungsverfahren erster Instanz angesehen werden. Der Begriff des Rechtszuges in § 176 ZPO läßt sich nicht dergestalt aufteilen, daß jeweils nur der in Rede stehende Verfahrensabschnitt gemeint ist, für den ein Prozeßbevollmächtigter sich bestellt hat. Die von § 176 ZPO bezweckte Zustellungsbündelung macht nur Sinn, wenn dadurch die Konzentrierung der Zustellung in einer Hand erreicht wird, und zwar für den gesamten Rechtszug (Senatsurteil WRP 1992, 724 m.w.N.).

20Das ändert aber nichts daran, daß an Rechtsanwalt C2 in E3 als Zustellungsbevollmächtigten zugestellt werden konnte (Zöller, ZPO § 173 Rz. 6).

21Darüber hinaus ist der Schuldnerin zu 1) auch persönlich die Beschlußverfügung bereits am 28. Mai 1997 zugestellt worden, so daß auch insoweit noch eine rechtzeitige Vollziehung erfolgt ist.

22Das Landgericht hat auch zutreffend festgestellt, daß die Schuldnerin zu 1) gegen das in der Beschlußverfügung ausge-

23sprochene Verbot verstoßen hat. Danach war der Schuldnerin zu 1) die Bewerbung und Durchführung des angekündigten Räumungsverkaufs zwar nur in Bezug auf Teppiche verboten worden.

24Die drei von der Gläubigerin vorgelegten Werbeprospekte (FRH 13 = Bl. 508 d. A.; FRH 14 = Bl. 486 d. A.; FRH 15 = Bl. 487 d. A.) sowie das Schreiben an Frau U (Bl. 489 d. A.) verhalten sich aber ausdrücklich auch über Teppiche.

25Die Beweisaufnahme vor dem Landgericht hat zwar ergeben (vgl. Aussage Rothmaler Bl. 765 f., 770 d. A.), daß diese Prospekte nicht mehr über die Zeitung verteilt worden sind. Sie müssen aber anderweitig verteilt worden sein, weil sich sonst ihre Existenz in Händen der Gläubigerin nicht erklären läßt. Diese Verteilung muß auch nach Zustellung der Beschlußverfügung erfolgt sein, was sich insbesondere auch aus der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen T2 (Bl. 693, 696 d. A.) ergibt. Diese eidesstattliche Versicherung kann auch im Ordnungsmittelverfahren als Beweismittel verwertet werden. Zwar sind hier nicht gemäß §§ 294 Abs. 1, 920 Abs. 2, 936 ZPO eidesstattliche Versicherungen als eigenständiges Beweismittel zugelassen. Vielmehr sind im Ordnungsmittelverfahren wie sonst im Erkenntnisverfahren auch nur die in den §§ 371 f ZPO. aufgeführten Beweismittel zulässig. Wie andere schriftliche Erklärungen auch stellt aber die eidesstattliche Versicherung eine Urkunde im Sinne der §§ 415 f. ZPO dar mit dem entsprechenden Beweiswert. Ebenso wie bei der Verwertung von Protokollen oder anderen schriftlichen Bekundungen kann sich der Gegner gegen deren Verwertung als Urkunde nicht wehren (Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeß 4. Aufl., Kap. 32 Rz. 18 f. m.w.N.). Er kann nur verlangen, daß die Verfasser dieser schriftlichen Aufzeichnungen als Zeugen zusätzlich gehört werden. Dies ist bei Herrn T nicht mehr möglich, weil er inzwischen verstorben ist.

26Daß das oben erwähnte Schreiben an Frau U (Bl. 489 d. A.) erst nach Zustellung der Verbotsverfügung versandt worden ist, folgt bereits aus seinem Inhalt.

27Bei den Prospekten wäre es Sache der Schuldnerin gewesen zu erklären, wie es trotz des Verbotes zur Verteilung gekommen ist, ohne daß die Schuldnerin dies hätte verhindern können. Die

28äußeren Umstände sprechen für eine Mißachtung des Verbotes. Auch die Zeugenaussagen Y (Bl. 760 d. A.), Hain (Bl. 763 d. A.) und Pfeifer (Bl. 764 d. A.) sprechen dafür, daß die Schuldnerin den Räumungsverkauf fortgesetzt hat. Dann wäre es aber Sache der Schuldnerin gewesen, sich hinsichtlich der

29Prospekte mit der verbotenen Teppichwerbung zu entlasten (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 57 Rz. 28). Das hat die Schuldnerin zu 1) nicht vermocht, so daß zu ihren Lasten davon auszugehen ist, daß sie gegen das durch die Beschlußverfügung ausgesprochene Verbot, in Bezug auf Teppiche den angekündigten Räumungsverkauf nicht mehr zu bewerben, verstoßen hat.

Dabei muß auch von einem schuldhaften Verstoß ausgegangen 30

31werden. Denn es sind keine Umstände ersichtlich und von der Schuldnerin zu 1) auch nicht vorgetragen, die dafür sprechen, daß die Schuldnerin zu 1) den weiteren Fortgang der Werbung für ihren Räumungsverkauf nicht mehr hätte stoppen können.

32Angesichts der Massivität der festgestellten Verstöße hat das Landgericht zu Recht auch einen Betrag von 300.000,- DM als Ordnungsgeld gegen die Schuldnerin zu 1) festgesetzt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

33Zugunsten der Schuldnerin zu 1) ist aber zu berücksichtigen, daß gegen sie bereits in dem Parallelverfahren vor dem Landgericht Limburg ein Ordnungsgeld festgesetzt worden ist. Dort ist es ebenfalls auch um den hier in Rede stehenden Räumungsverkauf in I gegangen. Auch dort ist wegen fortgesetzter Bewerbung des auch hier in Rede stehenden Räumungsverkaufs gegen die Schuldnerin zu 1) ein Ordnungsgeld festgesetzt worden, so daß sich das Problem der Doppelbestrafung stellt (OLG Frankfurt WRP 1983, 692; OLG Köln WRP 1976, 185; OLG Hamm NJW 1977, 1203).

34Allerdings schlägt dieses Problem bei der Festsetzung des Ordnungsgeldes noch nicht durch. Sonst wäre der jeweils andere Gläubiger mangels Einflusses auf das andere Vollstreckungsverfahren nicht ausreichend gesichert. Selbst wenn das andere Ordnungsmittelverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, hätte es der Gläubiger dieses anderen Verfahrens immer noch in der Hand, durch eine Beseitigung des Titels den Schuldner von der Bezahlung des festgesetzten Ordnungsgeldes zu befreien. Jedem einzelnen Gläubiger muß vielmehr zunächst mit der Festsetzung

35eines Ordnungsmittels gegen den Schuldner ein eigenständiges Druckmittel in die Hand gegeben werden, damit er - unabhängig von anderen Gläubigern - das zu seinen Gunsten ergangene Verbot gegenüber dem Schuldner auch eigenständig durchsetzen kann.

36Andererseits ist zu Gunsten des Schuldners zu berücksichtigen, daß die Höhe des Ordnungsgeldes nicht davon abhängen kann, wieviele Gläubiger einen Titel gegen ihn erstritten haben. Der Unwertgehalt der Verletzungshandlung hängt nicht von der Anzahl der Titel ab, gegen die sie verstößt. Es geht beim Ordnungsgeld auch nicht um die Befriedigung der Gläubigerinteressen wie bei der Vertragsstrafe, auf die der einzelne Gläubiger bei Verwirkung jeweils einen eigenen Anspruch hat. Beim Ordnungsmittel richtet sich der Anspruch des Gläubigers vielmehr allein darauf, daß die Verletzungshandlung sanktioniert wird. Insoweit liegt bei mehreren Titelgläubigern

lediglich ein gleichgerichtetes Interesse vor, das eine Vervielfachung des angemessenen Ordnungsgeldes nicht erfordert.

37Demgemäß muß der Schutz des Schuldners bei der Vollstreckung der festgesetzten Ordnungsgelder einsetzen, dergestalt, daß das jeweils beigetriebene Ordnungsgeld auf andere festgesetzte Ordnungsgelder angerechnet wird.

38Hier ist der Schuldnerin zu 1) durch den Beschluß des Landgerichts Limburg vom 16. März 1998 (Az.: 5 O 57/97), bestätigt durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 19. Februar 1999 (Az.: 6 W 78/98) ein Ordnungsgeld von 200.000,- DM auferlegt worden (Bl. 861 f. d. A.). Wie dargelegt wird die Festsetzung der Höhe des Ordnungsgeldes dadurch im vorliegenden Verfahren nicht berührt. Vielmehr ist es erst bei der Vollstreckung des vorliegenden Ordnungsgeldbeschlusses zu berücksichtigen, wenn bereits aufgrund des Ordnungsgeldbeschlusses des Landgerichts Limburg Ordnungsgeldbeträge gegen die Schuldnerin zu 1) beigetrieben worden sind. Allerdings können diese beigetriebenen Beträge nicht in voller Höhe auf das vorliegend festgesetzte Ordnungsgeld angerechnet werden, weil sich das Ordnungsmittelverfahren vor dem Landgericht Limburg auch noch auf den Räumungsverkauf der Schuldnerin zu 1) in X erstreckt. Dementsprechend kann nur jeweils die Hälfte des in jenem Verfahren beigetriebenen Ordnungsgeldes bei der Vollstreckung des vorliegend festgesetzten Ordnungsgeldes berücksichtigt werden. Diesen Umständen hat der Senat unter Ziffer 4 seines Beschlusses Rechnung getragen.

39Soweit im Senatsurteil vom 2. Oktober 1997 (Bl. 400 f. d. A.) die Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, ist dies im vorliegenden Ordnungsmittelverfahren unerheblich, weil die Erledigung im Senatsurteil erst ex nunc, nämlich ab dem Ende des Räumungsverkaufes ausgesprochen worden ist, so daß das Verbot bis zu diesem Termin, nämlich dem 26. Juni 1997 bestehen geblieben ist und Verstöße deshalb nach wie vor geahndet werden können (Senatsbeschluß WRP 1990, 423 m. Anm. von Münzberg; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 57 Rz. 38 m.w.N.). Der Senat hat in diesem Urteil lediglich eine Teil-erledigung festgestellt, nämlich ab dem 27. Juni 1997, weil ab diesem Zeitpunkt der Räumungsverkauf beendet und damit die Grundlage des Verbotes entfallen war. Dieser nachträgliche Wegfall der Verbotsgrundlage wirkte aber nicht auf den Zeitpunkt des Erlasses der Beschlußverfügung zurück. Denn bis zur tatsächlichen Beendigung des Räumungsverkaufes durch die Schuldnerin zu 1) bestand ein legitimes Verbotsinteresse der Gläubigerin hinsichtlich der Einbeziehung von Teppichen in den Räumungsverkauf. Dieses Verbotsinteresse wäre nur unzureichend gesichert, wenn die Gläubigerin zwischenzeitliche Verstöße nur deshalb nicht mehr ahnden lassen könnte, weil die Schuldnerin zu 1) später vor Abschluß des Ordnungsmittelverfahrens den Räumungsverkauf beendet hat.

40Zusammenfassend ergibt sich daher für die Schuldnerin zu 1), daß das Landgericht zu Recht gegen sie ein Ordnungsgeld in Höhe von 300.000,- DM festgesetzt hat und daß die sofortige Beschwerde der Schuldnerin zu 1) nur insoweit Erfolg hat, als bei der Vollstreckung dieses Ordnungsgeldes im Parallelverfahren beigetriebene Ordnungsgelder zur Hälfte anzurechnen sind.

41Die sofortige Beschwerde des Schuldners zu 2) ist begründet. Gegen den Schuldner zu 2) kann schon deshalb kein Ordnungsgeld mehr festgesetzt werden, weil es ihm gegenüber an einem Ver-

botstitel als Vollstreckungsgrundlage fehlt. 42

43Auf den Widerspruch der Schuldner ist im Erkenntnisverfahren vor dem Landgericht mündlich verhandelt worden. In diesem Verhandlungstermin hat die Gläubigerin hinsichtlich des Schuldners zu 2) nur noch beantragt, die Erledigung der Hauptsache festzustellen. Dies hat das Landgericht in seinem Urteil vom 3. Juni 1997 (vgl. Bl. 214 f. d. A.) dann auch getan. Im Gegensatz zum Senatsurteil ist diese Feststellung der Erledigung der Haupt-

44ache auch ohne zeitliche Begrenzung erfolgt, so daß die Erledigungserklärung hinsichtlich des Schuldners zu 2) den Titel der Beschlußverfügung rückwirkend hat entfallen lassen (Senatsbe-schluß WRP 1990, 423). Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, daß hinsichtlich des Schuldners zu 2) die Erledigungswirkung erst ab einem späteren Zeitpunkt eintreten sollte. Insoweit hat der Schuldner zu 2) im Termin vor dem Landgericht dargelegt, daß er schon vor Erlaß der Beschlußverfügung mit der Schuldnerin zu 1) nichts mehr zu tun gehabt habe. Wenn die Gläubigerin daraufhin die Hauptsache für erledigt erklärt hat, läßt sich das nur dahin verstehen, daß sie den Schuldner zu 2) vollständig aus der Haftung entlassen wollte, weil sie sich insoweit über seine Verantwortlichkeit geirrt hatte. Daß die Gläubigerin nunmehr davon wieder abrücken will, weil sie sich vom Schuldner zu 2) getäuscht sieht, was seine Mitwirkung bei dem verbotenen Räumungsverkauf angeht, kann den aufgegebenen Titel nicht wieder herstellen.

45Eine solche Wiederherstellung des durch die Beschlußverfügung titulierten Verbotes ist auch nicht durch das Senatsurteil vom 2. Oktober 1997 (Bl. 400 f. d. A.) erfolgt. Wie dargelegt ist durch dieses Urteil die Erledigung zwar erst ab dem 27. Juni 1997 ausgesprochen worden. Bis zu diesem Zeitpunkt ist das durch die Beschlußverfügung ausgesprochene Verbot in kraft geblieben. Dies bezog sich aber nur auf die Schuldnerin zu 1) und den Schuldner zu 3), nicht mehr auf den Schuldner zu 2). Denn hinsichtlich des Schuldners zu 2) hatte bereits das angefochtene Urteil des Landgerichts - wie dargelegt - die Erledigung der Hauptsache festgestellt, und zwar mit Wirkung ex tunc, weil der Schuldner zu 2) angeblich bereits vor Erlaß der Beschlußverfügung bei der Schuldnerin zu 1) ausgeschieden war.

46Gegen dieses Urteil des Landgerichts haben nur die Schuldner Berufung eingelegt. Der Schuldner zu 2) hat dabei das Ziel verfolgt, daß ihm gegenüber nicht nur die Erledigung der Haupt-

47ache festgestellt wird, wie in dem angefochtenen Urteil geschehen, sondern daß auch zu seinen Gunsten das Verfügungsbegehren gänzlich zurückgewiesen wird, weil es eben von Anfang an unbegründet gewesen sei.

48Wenn der Senat dieses Berufungsbegehren des Schuldners zu 2) zurückgewiesen hat, so bedeutet dies, daß es eben bei der Erledigungsfeststellung des angefochtenen Urteils bleiben sollte. Würde man die Maßgabeklausel des Senatsurteils mit der Erledigungswirkung erst ab dem 27. Juni 1997 auch auf den Schuldner zu 2) beziehen, würde dies eine Verschlechterung der Rechtsposition des Schuldners zu 2) durch das Senatsurteil bedeuten. Während das angefochtene Urteil die Erledigung der Hauptsache vom Erlaß der Verbotsverfügung an festgestellt hat, also jede Bindung des Schuldners zu 2) an die Verbotsverfügung hat entfallen lassen, hätte das Senatsurteil

erneut eine Bindung auch des Schuldners zu 2) an das durch die Beschlußverfügung ausgesprochene Verbot jedenfalls bis zum 27. Juni 1997 bewirkt. Eine solche Verschlechterung der Rechtsstellung des Schuldners zu 2) ist durch das Senatsurteil erkennbar nicht gewollt gewesen, weil es nur um die Berufung der Schuldner gegangen ist und schon von daher eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Schuldners zu 2) durch § 536 ZPO ausgeschlossen war. Über dieses Verschlechterungsverbot wollte sich der Senat erkennbar nicht hinwegsetzen.

Damit ergibt sich für den Schuldner zu 2), daß auf dessen sofortige Beschwerde hin der angefochtene Ordnungsgeldbeschluß des Landgerichts aufzuheben ist, soweit darin auch zu Lasten des Schuldners zu 2) ein Ordnungsgeld festgesetzt worden ist.

50Der entsprechende Ordnungsmittelantrag der Gläubigerin gegen den Schuldner zu 2) ist als unbegründet zurückzuweisen.

51Die sofortige Beschwerde des Schuldners zu 3) ist zum überwiegenden Teil begründet. Zwar ist der Schuldner zu 3) als damaliger Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) dafür verantwortlich, daß das Räumungsverkaufsverbot von der Schuldnerin zu 1) mißachtet worden ist. Als Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) war er für die Befolgung des durch die Beschlußverfügung ausgesprochenen Verbotes verantwortlich. Da der Titel auch gegen ihn persönlich gerichtet war, kann auch gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden.

52Die Beschlußverfügung ist auch gegenüber dem Schuldner zu 3) ordnungsgemäß vollzogen worden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Gläubigerin auch gegenüber dem Schuldner zu 3) die Beschlußverfügung wirksam dadurch vollziehen konnte, daß sie diese Beschlußverfügung Rechtsanwalt C2 in E3 auch als Zustellungsbevollmächtigten des Schuldners zu 3) zugestellt hat. Jedenfalls ist die Beschlußverfügung dem Schuldner zu 3) auch noch persönlich am 11. Juni 1997 zugestellt worden, wodurch in jedem Falle eine rechtzeitige Vollziehung im Sinne des § 929 Abs. 2 ZPO bewirkt worden ist.

53Der Schuldner zu 3) rügt aber zu Recht, daß das Ordnungsgeld mit 300.000,- DM ihm gegenüber zu hoch festgesetzt worden ist. Denn das Ordnungsgeld muß schuldangemessen sein (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 57 Rz. 34). Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß der Schuldner zu 3) als Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) keinen unmittelbaren Vorteil aus dem Verstoß gegen die Beschlußverfügung gezogen hat, es vielmehr nur der Schuldnerin zu 1) zugutegekommen ist, daß sie weiterhin unter Mißachtung des ausgesprochenen Verbotes Gewinn aus dem fortgesetzten Räumungsverkauf gezogen hat. Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheint dem Senat daher ein Ordnungsgeld von 50.000,- DM zu Lasten des Schuldners zu 3) als angemessen.

54

Zu Recht hat das Landgericht auch eine gesamtschuldnerische Haftung der Schuldner für die festgesetzten Ordnungsgelder angeordnet. Denn es ist zu berücksichtigen, daß es nicht zwei verschiedene Verletzungshandlungen sind, für die die Schuldner zu 1) und 3) einzustehen haben, sondern daß es sich um ein- und dasselbe Geschehen handelt, wobei sich die Schuldnerin zu 1) nach § 31 BGB das Verhalten des Schuldners zu 3) als ihres Organs zurechnen lassen muß. Letztlich ist durch den als Einheit zu betrachtenden Geschäftsbetrieb der Schuldnerin zu 1) gegen das Verbot verstoßen worden. Handelte es sich um eine Einzelfirma, könnte nur ein Ordnungsgeld festgesetzt 49

werden. Die Anzahl der festsetzbaren Ordnungsgelder kann aber nicht von der Aufgliederung der Verantwortlichkeit in dem jeweiligen Geschäftsbetrieb abhängen, indem gegen das Verbot verstoßen worden ist. Das Problem einer unangemessenen Kumulierung der Ordnungsgelder läßt sich zweckgerecht über die Rechtsfigur der Gesamtschuld lösen (Senatsbeschluß NJW-RR 1987, 383; OLG Braunschweig WRP 1990, 723). Dem hat der Senat dadurch Rechnung getragen, daß er hinsichtlich des Ordnungsgeldes, das er gegen den Schuldner zu 3) festgesetzt hat, zusammen mit der Schuld-nerin zu 1) eine gesamtschuldnerische Haftung angeordnet hat. Dabei kommt dem Schuldner zu 3) die Anrechenbarkeit der im Parallelverfahren gegen die Schuldnerin zu 1) beigetriebenen Ordnungsgelder ebenfalls zugute.

55Bei der Anordnung der Ersatzordnungshaft kann hinsichtlich der Schuldnerin zu 1) im gegenwärtigen Stand des Verfahrens noch nicht namentlich festgelegt werden, an wem die Ersatzordnungshaft, soweit sie die Schuldnerin zu 1) betrifft, zu vollziehen ist. Denn es ist noch nicht absehbar, wer zu dem Zeitpunkt Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) sein wird, wenn es zu einer Vollziehung der Ersatzordnungshaft mangels Zahlung des Ordnungsgeldes durch die Schuldnerin zu 1) kommen sollte. Ein Unterlassungstitel braucht insoweit gegen den jeweiligen Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) selbst nicht vorzuliegen. Denn der Geschäftsführer wird bei der Ersatzordnungshaft nicht wegen seines eigenen Fehlverhaltens in Anspruch genommen, sondern deshalb, weil die Schuldnerin zu 1) das festgesetzte Ordnungsgeld nicht zahlt und als juristische Person nicht in Ordnungshaft genommen werden kann (Zöller, ZPO, 21. Aufl. § 890 Rz. 12, 16; Teplitzky a.a.O., Kap. 57 Rz. 33; Schuschke § 890 ZPO Rz. 39).

56Mit der eigenen Einstandspflicht des Schuldners zu 3) aufgrund des gegen ihn ergangenen Verbotstitels hat das nichts zu tun. Vorliegend geht es nur um die Festsetzung des Ordnungsmittels gegen die Schuldnerin zu 1). Ersatzhaft kann insoweit nur gegen den amtierenden Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) festgesetzt werden. Dies muß auch durch das Vollstreckungsgericht selbst geschehen, weil es nicht den Vollstreckungsorganen überlassen bleiben kann, welche Person nun tatsächlich die gegen die juristische Person angeordnete Ersatzordnungshaft anzutreten hat. Das verlangt schon Art. 104 Abs. 2 GG, wonach über

57eine Freiheitsentziehung nur der Richter zu entscheiden hat (KG MDR 1997, 195; OLG Düsseldorf MDR 92, 411).

58Insoweit muß der vorliegende Ordnungsgeldbeschluß noch unvollständig bleiben, weil derzeit noch nicht abzusehen ist, wer Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) sein wird, falls es zur Vollstreckung der Ersatzordnungshaft kommt. Dessen Benennung muß dann gegebenenfalls vom Vollstreckungsgericht nachgeholt und der Ordnungsmittelbeschluß entsprechend ergänzt werden.

Hiervon ist unabhängig, daß gegen den Schuldner zu 3) Er- 59

60satzordnungshaft bereits jetzt angeordnet werden kann, soweit das gegen ihn persönlich festgesetzte Ordnungsgeld in Höhe von 50.000,- DM nicht beigetrieben werden kann. Denn gemäß § 421 BGB schuldet der Schuldner zu 3) dieses Ordnungsgeld als eigene Verbindlichkeit, so daß ihm insoweit auch Ersatzordnungshaft droht, falls er nicht zahlt. Durch die gesamtschuldnerische Haftung der Schuldnerin zu 1) und des Schuldners zu 3) ist ausreichend sichergestellt, daß der Schuldner zu 3) Ersatzordnungshaft nicht doppelt ableisten muß, falls er Geschäftsführer der

Schuldnerin zu 1) bleibt. Denn nach § 422 BGB befreit die Zahlung des Ordnungsgeldes durch die Schuldnerin zu 1) auch den Schuldner zu 3) und umgekehrt. Zahlt deshalb der Schuldner zu 3) das gegen ihn festgesetzte Ordnungsgeld, muß er als Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) Ersatzordnungshaft nur noch wegen des überschießenden Teiles des gegen die Schuldnerin zu 1) festgesetzten Ordnungsgeldes befürchten.

61Aus den bisherigen Darlegungen folgt zugleich, daß die sofortige Beschwerde der Gläubigerin unbegründet ist. Denn die Gläubigerin kann weder eine Erhöhung des festgesetzten Ordnungsgeldes auf 500.000,- DM wie beantragt erreichen, noch kann sie die nur gesamtschuldnerische Haftung der Schuldnerin zu 1) und des Schuldners zu 3) in Wegfall bringen. Auch bei der Festlegung der Ersatzhaft hat der Senat keine Verschärfung der bereits vom Landgericht getroffenen Anordnung vorgenommen, so daß die sofortige Beschwerde der Gläubigerin insgesamt erfolglos bleibt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891 S. 2, 92 Abs. 1 ZPO. 62

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