Urteil des OLG Hamm, Az. 4 W 2/99

OLG Hamm: juristische person, wirkung ex tunc, geschäftsführer, einstweilige verfügung, ex nunc, hauptsache, vollziehung, versicherung, zustellung, beweismittel
Oberlandesgericht Hamm, 4 W 2/99
Datum:
28.10.1999
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
4. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
4 W 2/99
Vorinstanz:
Landgericht Siegen, 6 O 75/97
Tenor:
1.
Die Beschwerde der Gläubigerin wird zurückgewiesen.
2.
Auf die Beschwerde des Schuldners zu 2) wird der Beschluß des
Landgerichts Siegen vom 11. Dezember 1998, soweit er ihn betrifft,
aufgehoben und der Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes
insoweit zurückgewiesen.
3.
Auf die Beschwerde der Schuldner zu 1) und 3) wird der an-gefochtene
Beschluß teilweise unter Zurückweisung der wei-tergehenden
Beschwerden abgeändert und wie folgt neu ge-faßt:
Gegen die Schuldnerin zu 1) wird ein Ordnungsgeld in Höhe von
300.000,- DM, gegen den Schuldner zu 3) wird ein Ord-nungsgeld in
Höhe von 50.000,- DM festgesetzt, wobei in Höhe des letztgenannten
Betrages gesamtschuldnerische Haf-tung besteht.
4.
Auf das vorstehend festgesetzte Ordnungsgeld werden bei der
Vollstreckung im Parallelverfahren Landgericht Limburg - 5 O 70/97 = 6
W 78/98 OLG Frankfurt - gezahlte Ordnungs-geldbeträge zum jeweils
halben Betrag angerechnet.
5.
Für den Fall der Nichtbeitreibung der Beträge zu Ziffer 3 wird die
Verhängung von Ersatzordnungshaft - für je 10.000,- DM ein Tag Haft -
angeordnet. Die Vollziehung ge-genüber der Schuldnerin zu 1) erfolgt
insoweit an ihrem jeweiligen Geschäftsführer.
6.
Von den Gerichtskosten des Ordnungsgeldverfahrens und den
außergerichtlichen Kosten der Gläubigerin trägt die Gläu-bigern 3/4
selbst; die restlichen Kosten tragen die Schuldner zu 1) und 3), wobei
der Schuldner zu 3) ledig-lich in Höhe von 1/30 der Gesamtkosten, und
zwar insoweit gesamtschuldnerisch mit der Schuldnerin zu 1) haftet.
Die außergerichtlichen Kosten der Schuldnerin zu 1) trägt diese in Höhe
von 3/5 selbst, in Höhe von 2/5 trägt sie die Gläubigerin.
Die außergerichtlichen Kosten des Schuldners zu 2) trägt die
Gläubigerin.
Die außergerichtlichen Kosten des Schuldners zu 3) trägt dieser in Höhe
von 1/10 selbst, im übrigen trägt sie die Gläubigerin.
G r ü n d e :
1
Den Schuldnern ist durch Beschlußverfügung des Landgerichts Siegen vom 26. Mai
1997 unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt worden,
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im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in Bezug auf Teppiche den bei
der Industrie- und Handelskammer E am 14. Mai 1997 für die Filiale I
angemeldeten Räumungsverkauf wegen Aufgabe des gesamten
Geschäftsbetriebes in der Zeit bis zum 26. Juni 1997 zu bewerben und
durchzuführen.
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Auf den Widerspruch der Schuldner hat das Landgericht durch Urteil vom 3. Juni 1997
wie folgt für Recht erkannt:
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Die einstweilige Verfügung vom 26. Mai 1997 wird mit der Maßgabe bestätigt, daß das
Verfahren gegen den Schuldner zu 2) in der Hauptsache erledigt ist.
5
Diese Feststellung der Erledigung des Verfahrens hinsichtlich des Schuldners zu 2)
beruht auf einem entsprechenden Antrag der Gläubigerin in der mündlichen
Verhandlung über den Widerspruch, nachdem der Schuldner zu 2) in einer
eidesstattlichen Versicherung vom 2. Juni 1997 erklärt hatte, daß er bereits seit dem 24.
Mai 1997 nicht mehr Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) gewesen sei. Der Schuldner
zu 2) hatte sich dieser Erledigungserklärung der Gläubigerin nicht angeschlossen.
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Die Berufung der Schuldner gegen das am 3. Juni 1997 verkündete Urteil des
Landgerichts Siegen, mit der sie eine Zurückweisung des Verfügungsbegehrens der
Gläubigerin als von Anfang an unbegründet erstrebt haben, hat der Senat durch Urteil
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vom 2. Oktober 1997 (Az. 4 U 106/97) mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß das
Verfahren mit Wirkung vom 27. Juni 1997 in der Hauptsache erledigt ist.
Diese Entscheidung beruht auf der Erklärung der Gläubigerin im Senatstermin, den
Rechtsstreit hinsichtlich sämtlicher Schuldner mit Wirkung vom 27. Juni 1997 für erledigt
zu erklären, weil der beanstandete Räumungsverkauf am 26. Juni 1997 beendet worden
war. Dieser Erledigungserklärung haben sich die Schuldner nicht angeschlossen.
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Wegen Fortsetzung des verbotenen Räumungsverkaufes hat das Landgericht nach
entsprechender Beweisaufnahme auf Antrag der Gläubigerin durch Beschluß vom 11.
Dezember 1998 gegen die Schuldner als Gesamtschuldner ein Ordnungsgeld von
300.000,- DM, ersatzweise für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, für
je 10.000,- DM ein Tag Ordnungshaft verhängt.
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Gegen diesen Ordnungsgeldbeschluß haben beide Parteien sofortige Beschwerde
eingelegt.
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Die Gläubigerin verfolgt ihren Ordnungsmittelantrag aus erster Instanz weiter, nämlich
die Schuldner jeweils zu einem Ordnungsgeld von 500.000,- DM zu verurteilen, wobei
für den Fall der Ersatzhaftung der Schuldner für einen Ausfall der Schuldnerin zu 1) die
Höhe des Ordnungsgeldes gegen die Schuldnerin zu 1) bei der Bestimmung der Höhe
des Ordnungsgeldes gegen die Schuldner zu 2) und 3) zu berücksichtigen ist, sowie für
den Fall, daß auch bei den Schuldnern zu 2) und 3) ein Ordnungsgeld nicht
beigetrieben werden kann, diese zu einer vom Gericht festzusetzenden Ordnungshaft zu
verurteilen sind.
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Die Schuldner beantragen, den Ordnungsgeldbeschluß des Landgerichts Siegen
aufzuheben und den Ordnungsmittelantrag zurückzuweisen.
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Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist unbegründet.
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Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin zu 1) ist im wesent-
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lichen unbegründet.
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Die sofortige Beschwerde des Schuldners zu 2) ist begründet.
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Die sofortige Beschwerde des Schuldners zu 3) ist überwiegend begründet.
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Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin zu 1) hat nur im geringen Umfang Erfolg.
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Die Vollstreckungsvoraussetzungen sind gegenüber der Schuldnerin zu 1) gegeben.
Die Beschlußverfügung ist gegenüber der Schuldnerin zu 1) ordnungsgemäß vollzogen
worden. Rechtsanwalt C2 aus E3 hatte sich für die Schuldnerin zu 1) ausdrücklich durch
die Schutzschrift bestellt. Dementsprechend ist er in der Beschlußverfügung des
Landgerichts auch ausdrücklich als Verfahrensbevollmächtigter der Schuldnerin zu 1)
aufgeführt. Zwar konnte Rechtsanwalt C2 die Schuldnerin zu 1) mangels
Postulationsfähigkeit nicht wirksam vor dem Landgericht Siegen vertreten, da er bei
diesem Landgericht nicht zugelassen ist. Diese fehlende Postulationsfähigkeit hatte
aber nur zur Folge, daß an ihn nicht notwendig nach § 176 ZPO zugestellt werden
mußte. Denn als Rechtszug im Sinne des § 176 ZPO muß das gesamte
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Verfügungsverfahren erster Instanz angesehen werden. Der Begriff des Rechtszuges in
§ 176 ZPO läßt sich nicht dergestalt aufteilen, daß jeweils nur der in Rede stehende
Verfahrensabschnitt gemeint ist, für den ein Prozeßbevollmächtigter sich bestellt hat.
Die von § 176 ZPO bezweckte Zustellungsbündelung macht nur Sinn, wenn dadurch
die Konzentrierung der Zustellung in einer Hand erreicht wird, und zwar für den
gesamten Rechtszug (Senatsurteil WRP 1992, 724 m.w.N.).
Das ändert aber nichts daran, daß an Rechtsanwalt C2 in E3 als
Zustellungsbevollmächtigten zugestellt werden konnte (Zöller, ZPO § 173 Rz. 6).
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Darüber hinaus ist der Schuldnerin zu 1) auch persönlich die Beschlußverfügung bereits
am 28. Mai 1997 zugestellt worden, so daß auch insoweit noch eine rechtzeitige
Vollziehung erfolgt ist.
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Das Landgericht hat auch zutreffend festgestellt, daß die Schuldnerin zu 1) gegen das in
der Beschlußverfügung ausge-
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sprochene Verbot verstoßen hat. Danach war der Schuldnerin zu 1) die Bewerbung und
Durchführung des angekündigten Räumungsverkaufs zwar nur in Bezug auf Teppiche
verboten worden.
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Die drei von der Gläubigerin vorgelegten Werbeprospekte (FRH 13 = Bl. 508 d. A.; FRH
14 = Bl. 486 d. A.; FRH 15 = Bl. 487 d. A.) sowie das Schreiben an Frau U (Bl. 489 d. A.)
verhalten sich aber ausdrücklich auch über Teppiche.
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Die Beweisaufnahme vor dem Landgericht hat zwar ergeben (vgl. Aussage Rothmaler
Bl. 765 f., 770 d. A.), daß diese Prospekte nicht mehr über die Zeitung verteilt worden
sind. Sie müssen aber anderweitig verteilt worden sein, weil sich sonst ihre Existenz in
Händen der Gläubigerin nicht erklären läßt. Diese Verteilung muß auch nach Zustellung
der Beschlußverfügung erfolgt sein, was sich insbesondere auch aus der
eidesstattlichen Versicherung des Zeugen T2 (Bl. 693, 696 d. A.) ergibt. Diese
eidesstattliche Versicherung kann auch im Ordnungsmittelverfahren als Beweismittel
verwertet werden. Zwar sind hier nicht gemäß §§ 294 Abs. 1, 920 Abs. 2, 936 ZPO
eidesstattliche Versicherungen als eigenständiges Beweismittel zugelassen. Vielmehr
sind im Ordnungsmittelverfahren wie sonst im Erkenntnisverfahren auch nur die in den
§§ 371 f ZPO. aufgeführten Beweismittel zulässig. Wie andere schriftliche Erklärungen
auch stellt aber die eidesstattliche Versicherung eine Urkunde im Sinne der §§ 415 f.
ZPO dar mit dem entsprechenden Beweiswert. Ebenso wie bei der Verwertung von
Protokollen oder anderen schriftlichen Bekundungen kann sich der Gegner gegen deren
Verwertung als Urkunde nicht wehren (Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeß 4. Aufl.,
Kap. 32 Rz. 18 f. m.w.N.). Er kann nur verlangen, daß die Verfasser dieser schriftlichen
Aufzeichnungen als Zeugen zusätzlich gehört werden. Dies ist bei Herrn T nicht mehr
möglich, weil er inzwischen verstorben ist.
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Daß das oben erwähnte Schreiben an Frau U (Bl. 489 d. A.) erst nach Zustellung der
Verbotsverfügung versandt worden ist, folgt bereits aus seinem Inhalt.
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Bei den Prospekten wäre es Sache der Schuldnerin gewesen zu erklären, wie es trotz
des Verbotes zur Verteilung gekommen ist, ohne daß die Schuldnerin dies hätte
verhindern können. Die
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äußeren Umstände sprechen für eine Mißachtung des Verbotes. Auch die
Zeugenaussagen Y (Bl. 760 d. A.), Hain (Bl. 763 d. A.) und Pfeifer (Bl. 764 d. A.)
sprechen dafür, daß die Schuldnerin den Räumungsverkauf fortgesetzt hat. Dann wäre
es aber Sache der Schuldnerin gewesen, sich hinsichtlich der
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Prospekte mit der verbotenen Teppichwerbung zu entlasten (Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 57 Rz. 28). Das hat die Schuldnerin zu
1) nicht vermocht, so daß zu ihren Lasten davon auszugehen ist, daß sie gegen das
durch die Beschlußverfügung ausgesprochene Verbot, in Bezug auf Teppiche den
angekündigten Räumungsverkauf nicht mehr zu bewerben, verstoßen hat.
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Dabei muß auch von einem schuldhaften Verstoß ausgegangen
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werden. Denn es sind keine Umstände ersichtlich und von der Schuldnerin zu 1) auch
nicht vorgetragen, die dafür sprechen, daß die Schuldnerin zu 1) den weiteren Fortgang
der Werbung für ihren Räumungsverkauf nicht mehr hätte stoppen können.
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Angesichts der Massivität der festgestellten Verstöße hat das Landgericht zu Recht
auch einen Betrag von 300.000,- DM als Ordnungsgeld gegen die Schuldnerin zu 1)
festgesetzt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Gründe des
angefochtenen Beschlusses verwiesen.
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Zugunsten der Schuldnerin zu 1) ist aber zu berücksichtigen, daß gegen sie bereits in
dem Parallelverfahren vor dem Landgericht Limburg ein Ordnungsgeld festgesetzt
worden ist. Dort ist es ebenfalls auch um den hier in Rede stehenden Räumungsverkauf
in I gegangen. Auch dort ist wegen fortgesetzter Bewerbung des auch hier in Rede
stehenden Räumungsverkaufs gegen die Schuldnerin zu 1) ein Ordnungsgeld
festgesetzt worden, so daß sich das Problem der Doppelbestrafung stellt (OLG Frankfurt
WRP 1983, 692; OLG Köln WRP 1976, 185; OLG Hamm NJW 1977, 1203).
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Allerdings schlägt dieses Problem bei der Festsetzung des Ordnungsgeldes noch nicht
durch. Sonst wäre der jeweils andere Gläubiger mangels Einflusses auf das andere
Vollstreckungsverfahren nicht ausreichend gesichert. Selbst wenn das andere
Ordnungsmittelverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, hätte es der Gläubiger dieses
anderen Verfahrens immer noch in der Hand, durch eine Beseitigung des Titels den
Schuldner von der Bezahlung des festgesetzten Ordnungsgeldes zu befreien. Jedem
einzelnen Gläubiger muß vielmehr zunächst mit der Festsetzung
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eines Ordnungsmittels gegen den Schuldner ein eigenständiges Druckmittel in die
Hand gegeben werden, damit er - unabhängig von anderen Gläubigern - das zu seinen
Gunsten ergangene Verbot gegenüber dem Schuldner auch eigenständig durchsetzen
kann.
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Andererseits ist zu Gunsten des Schuldners zu berücksichtigen, daß die Höhe des
Ordnungsgeldes nicht davon abhängen kann, wieviele Gläubiger einen Titel gegen ihn
erstritten haben. Der Unwertgehalt der Verletzungshandlung hängt nicht von der Anzahl
der Titel ab, gegen die sie verstößt. Es geht beim Ordnungsgeld auch nicht um die
Befriedigung der Gläubigerinteressen wie bei der Vertragsstrafe, auf die der einzelne
Gläubiger bei Verwirkung jeweils einen eigenen Anspruch hat. Beim Ordnungsmittel
richtet sich der Anspruch des Gläubigers vielmehr allein darauf, daß die
Verletzungshandlung sanktioniert wird. Insoweit liegt bei mehreren Titelgläubigern
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lediglich ein gleichgerichtetes Interesse vor, das eine Vervielfachung des
angemessenen Ordnungsgeldes nicht erfordert.
Demgemäß muß der Schutz des Schuldners bei der Vollstreckung der festgesetzten
Ordnungsgelder einsetzen, dergestalt, daß das jeweils beigetriebene Ordnungsgeld auf
andere festgesetzte Ordnungsgelder angerechnet wird.
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Hier ist der Schuldnerin zu 1) durch den Beschluß des Landgerichts Limburg vom 16.
März 1998 (Az.: 5 O 57/97), bestätigt durch den Beschluß des Oberlandesgerichts
Frankfurt vom 19. Februar 1999 (Az.: 6 W 78/98) ein Ordnungsgeld von 200.000,- DM
auferlegt worden (Bl. 861 f. d. A.). Wie dargelegt wird die Festsetzung der Höhe des
Ordnungsgeldes dadurch im vorliegenden Verfahren nicht berührt. Vielmehr ist es erst
bei der Vollstreckung des vorliegenden Ordnungsgeldbeschlusses zu berücksichtigen,
wenn bereits aufgrund des Ordnungsgeldbeschlusses des Landgerichts Limburg
Ordnungsgeldbeträge gegen die Schuldnerin zu 1) beigetrieben worden sind. Allerdings
können diese beigetriebenen Beträge nicht in voller Höhe auf das vorliegend
festgesetzte Ordnungsgeld angerechnet werden, weil sich das Ordnungsmittelverfahren
vor dem Landgericht Limburg auch noch auf den Räumungsverkauf der Schuldnerin zu
1) in X erstreckt. Dementsprechend kann nur jeweils die Hälfte des in jenem Verfahren
beigetriebenen Ordnungsgeldes bei der Vollstreckung des vorliegend festgesetzten
Ordnungsgeldes berücksichtigt werden. Diesen Umständen hat der Senat unter Ziffer 4
seines Beschlusses Rechnung getragen.
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Soweit im Senatsurteil vom 2. Oktober 1997 (Bl. 400 f. d. A.) die Hauptsache für erledigt
erklärt worden ist, ist dies im vorliegenden Ordnungsmittelverfahren unerheblich, weil
die Erledigung im Senatsurteil erst ex nunc, nämlich ab dem Ende des
Räumungsverkaufes ausgesprochen worden ist, so daß das Verbot bis zu diesem
Termin, nämlich dem 26. Juni 1997 bestehen geblieben ist und Verstöße deshalb nach
wie vor geahndet werden können (Senatsbeschluß WRP 1990, 423 m. Anm. von
Münzberg; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 57 Rz. 38
m.w.N.). Der Senat hat in diesem Urteil lediglich eine Teil-erledigung festgestellt,
nämlich ab dem 27. Juni 1997, weil ab diesem Zeitpunkt der Räumungsverkauf beendet
und damit die Grundlage des Verbotes entfallen war. Dieser nachträgliche Wegfall der
Verbotsgrundlage wirkte aber nicht auf den Zeitpunkt des Erlasses der
Beschlußverfügung zurück. Denn bis zur tatsächlichen Beendigung des
Räumungsverkaufes durch die Schuldnerin zu 1) bestand ein legitimes
Verbotsinteresse der Gläubigerin hinsichtlich der Einbeziehung von Teppichen in den
Räumungsverkauf. Dieses Verbotsinteresse wäre nur unzureichend gesichert, wenn die
Gläubigerin zwischenzeitliche Verstöße nur deshalb nicht mehr ahnden lassen könnte,
weil die Schuldnerin zu 1) später vor Abschluß des Ordnungsmittelverfahrens den
Räumungsverkauf beendet hat.
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Zusammenfassend ergibt sich daher für die Schuldnerin zu 1), daß das Landgericht zu
Recht gegen sie ein Ordnungsgeld in Höhe von 300.000,- DM festgesetzt hat und daß
die sofortige Beschwerde der Schuldnerin zu 1) nur insoweit Erfolg hat, als bei der
Vollstreckung dieses Ordnungsgeldes im Parallelverfahren beigetriebene
Ordnungsgelder zur Hälfte anzurechnen sind.
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Die sofortige Beschwerde des Schuldners zu 2) ist begründet. Gegen den Schuldner zu
2) kann schon deshalb kein Ordnungsgeld mehr festgesetzt werden, weil es ihm
gegenüber an einem Ver-
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botstitel als Vollstreckungsgrundlage fehlt.
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Auf den Widerspruch der Schuldner ist im Erkenntnisverfahren vor dem Landgericht
mündlich verhandelt worden. In diesem Verhandlungstermin hat die Gläubigerin
hinsichtlich des Schuldners zu 2) nur noch beantragt, die Erledigung der Hauptsache
festzustellen. Dies hat das Landgericht in seinem Urteil vom 3. Juni 1997 (vgl. Bl. 214 f.
d. A.) dann auch getan. Im Gegensatz zum Senatsurteil ist diese Feststellung der
Erledigung der Haupt-
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ache auch ohne zeitliche Begrenzung erfolgt, so daß die Erledigungserklärung
hinsichtlich des Schuldners zu 2) den Titel der Beschlußverfügung rückwirkend hat
entfallen lassen (Senatsbe-schluß WRP 1990, 423). Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür,
daß hinsichtlich des Schuldners zu 2) die Erledigungswirkung erst ab einem späteren
Zeitpunkt eintreten sollte. Insoweit hat der Schuldner zu 2) im Termin vor dem
Landgericht dargelegt, daß er schon vor Erlaß der Beschlußverfügung mit der
Schuldnerin zu 1) nichts mehr zu tun gehabt habe. Wenn die Gläubigerin daraufhin die
Hauptsache für erledigt erklärt hat, läßt sich das nur dahin verstehen, daß sie den
Schuldner zu 2) vollständig aus der Haftung entlassen wollte, weil sie sich insoweit über
seine Verantwortlichkeit geirrt hatte. Daß die Gläubigerin nunmehr davon wieder
abrücken will, weil sie sich vom Schuldner zu 2) getäuscht sieht, was seine Mitwirkung
bei dem verbotenen Räumungsverkauf angeht, kann den aufgegebenen Titel nicht
wieder herstellen.
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Eine solche Wiederherstellung des durch die Beschlußverfügung titulierten Verbotes ist
auch nicht durch das Senatsurteil vom 2. Oktober 1997 (Bl. 400 f. d. A.) erfolgt. Wie
dargelegt ist durch dieses Urteil die Erledigung zwar erst ab dem 27. Juni 1997
ausgesprochen worden. Bis zu diesem Zeitpunkt ist das durch die Beschlußverfügung
ausgesprochene Verbot in kraft geblieben. Dies bezog sich aber nur auf die Schuldnerin
zu 1) und den Schuldner zu 3), nicht mehr auf den Schuldner zu 2). Denn hinsichtlich
des Schuldners zu 2) hatte bereits das angefochtene Urteil des Landgerichts - wie
dargelegt - die Erledigung der Hauptsache festgestellt, und zwar mit Wirkung ex tunc,
weil der Schuldner zu 2) angeblich bereits vor Erlaß der Beschlußverfügung bei der
Schuldnerin zu 1) ausgeschieden war.
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Gegen dieses Urteil des Landgerichts haben nur die Schuldner Berufung eingelegt. Der
Schuldner zu 2) hat dabei das Ziel verfolgt, daß ihm gegenüber nicht nur die Erledigung
der Haupt-
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ache festgestellt wird, wie in dem angefochtenen Urteil geschehen, sondern daß auch
zu seinen Gunsten das Verfügungsbegehren gänzlich zurückgewiesen wird, weil es
eben von Anfang an unbegründet gewesen sei.
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Wenn der Senat dieses Berufungsbegehren des Schuldners zu 2) zurückgewiesen hat,
so bedeutet dies, daß es eben bei der Erledigungsfeststellung des angefochtenen
Urteils bleiben sollte. Würde man die Maßgabeklausel des Senatsurteils mit der
Erledigungswirkung erst ab dem 27. Juni 1997 auch auf den Schuldner zu 2) beziehen,
würde dies eine Verschlechterung der Rechtsposition des Schuldners zu 2) durch das
Senatsurteil bedeuten. Während das angefochtene Urteil die Erledigung der
Hauptsache vom Erlaß der Verbotsverfügung an festgestellt hat, also jede Bindung des
Schuldners zu 2) an die Verbotsverfügung hat entfallen lassen, hätte das Senatsurteil
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erneut eine Bindung auch des Schuldners zu 2) an das durch die Beschlußverfügung
ausgesprochene Verbot jedenfalls bis zum 27. Juni 1997 bewirkt. Eine solche
Verschlechterung der Rechtsstellung des Schuldners zu 2) ist durch das Senatsurteil
erkennbar nicht gewollt gewesen, weil es nur um die Berufung der Schuldner gegangen
ist und schon von daher eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Schuldners zu 2)
durch § 536 ZPO ausgeschlossen war. Über dieses Verschlechterungsverbot wollte
sich der Senat erkennbar nicht hinwegsetzen.
Damit ergibt sich für den Schuldner zu 2), daß auf dessen sofortige Beschwerde hin der
angefochtene Ordnungsgeldbeschluß des Landgerichts aufzuheben ist, soweit darin
auch zu Lasten des Schuldners zu 2) ein Ordnungsgeld festgesetzt worden ist.
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Der entsprechende Ordnungsmittelantrag der Gläubigerin gegen den Schuldner zu 2) ist
als unbegründet zurückzuweisen.
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Die sofortige Beschwerde des Schuldners zu 3) ist zum überwiegenden Teil begründet.
Zwar ist der Schuldner zu 3) als damaliger Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) dafür
verantwortlich, daß das Räumungsverkaufsverbot von der Schuldnerin zu 1) mißachtet
worden ist. Als Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) war er für die Befolgung des durch
die Beschlußverfügung ausgesprochenen Verbotes verantwortlich. Da der Titel auch
gegen ihn persönlich gerichtet war, kann auch gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt
werden.
51
Die Beschlußverfügung ist auch gegenüber dem Schuldner zu 3) ordnungsgemäß
vollzogen worden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Gläubigerin auch
gegenüber dem Schuldner zu 3) die Beschlußverfügung wirksam dadurch vollziehen
konnte, daß sie diese Beschlußverfügung Rechtsanwalt C2 in E3 auch als
Zustellungsbevollmächtigten des Schuldners zu 3) zugestellt hat. Jedenfalls ist die
Beschlußverfügung dem Schuldner zu 3) auch noch persönlich am 11. Juni 1997
zugestellt worden, wodurch in jedem Falle eine rechtzeitige Vollziehung im Sinne des §
929 Abs. 2 ZPO bewirkt worden ist.
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Der Schuldner zu 3) rügt aber zu Recht, daß das Ordnungsgeld mit 300.000,- DM ihm
gegenüber zu hoch festgesetzt worden ist. Denn das Ordnungsgeld muß
schuldangemessen sein (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 57
Rz. 34). Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß der Schuldner zu 3) als Geschäftsführer
der Schuldnerin zu 1) keinen unmittelbaren Vorteil aus dem Verstoß gegen die
Beschlußverfügung gezogen hat, es vielmehr nur der Schuldnerin zu 1)
zugutegekommen ist, daß sie weiterhin unter Mißachtung des ausgesprochenen
Verbotes Gewinn aus dem fortgesetzten Räumungsverkauf gezogen hat. Unter
Berücksichtigung aller Umstände erscheint dem Senat daher ein Ordnungsgeld von
50.000,- DM zu Lasten des Schuldners zu 3) als angemessen.
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Zu Recht hat das Landgericht auch eine gesamtschuldnerische Haftung der Schuldner
für die festgesetzten Ordnungsgelder angeordnet. Denn es ist zu berücksichtigen, daß
es nicht zwei verschiedene Verletzungshandlungen sind, für die die Schuldner zu 1)
und 3) einzustehen haben, sondern daß es sich um ein- und dasselbe Geschehen
handelt, wobei sich die Schuldnerin zu 1) nach § 31 BGB das Verhalten des Schuldners
zu 3) als ihres Organs zurechnen lassen muß. Letztlich ist durch den als Einheit zu
betrachtenden Geschäftsbetrieb der Schuldnerin zu 1) gegen das Verbot verstoßen
worden. Handelte es sich um eine Einzelfirma, könnte nur ein Ordnungsgeld festgesetzt
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werden. Die Anzahl der festsetzbaren Ordnungsgelder kann aber nicht von der
Aufgliederung der Verantwortlichkeit in dem jeweiligen Geschäftsbetrieb abhängen,
indem gegen das Verbot verstoßen worden ist. Das Problem einer unangemessenen
Kumulierung der Ordnungsgelder läßt sich zweckgerecht über die Rechtsfigur der
Gesamtschuld lösen (Senatsbeschluß NJW-RR 1987, 383; OLG Braunschweig WRP
1990, 723). Dem hat der Senat dadurch Rechnung getragen, daß er hinsichtlich des
Ordnungsgeldes, das er gegen den Schuldner zu 3) festgesetzt hat, zusammen mit der
Schuld-nerin zu 1) eine gesamtschuldnerische Haftung angeordnet hat. Dabei kommt
dem Schuldner zu 3) die Anrechenbarkeit der im Parallelverfahren gegen die
Schuldnerin zu 1) beigetriebenen Ordnungsgelder ebenfalls zugute.
Bei der Anordnung der Ersatzordnungshaft kann hinsichtlich der Schuldnerin zu 1) im
gegenwärtigen Stand des Verfahrens noch nicht namentlich festgelegt werden, an wem
die Ersatzordnungshaft, soweit sie die Schuldnerin zu 1) betrifft, zu vollziehen ist. Denn
es ist noch nicht absehbar, wer zu dem Zeitpunkt Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1)
sein wird, wenn es zu einer Vollziehung der Ersatzordnungshaft mangels Zahlung des
Ordnungsgeldes durch die Schuldnerin zu 1) kommen sollte. Ein Unterlassungstitel
braucht insoweit gegen den jeweiligen Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) selbst
nicht vorzuliegen. Denn der Geschäftsführer wird bei der Ersatzordnungshaft nicht
wegen seines eigenen Fehlverhaltens in Anspruch genommen, sondern deshalb, weil
die Schuldnerin zu 1) das festgesetzte Ordnungsgeld nicht zahlt und als juristische
Person nicht in Ordnungshaft genommen werden kann (Zöller, ZPO, 21. Aufl. § 890 Rz.
12, 16; Teplitzky a.a.O., Kap. 57 Rz. 33; Schuschke § 890 ZPO Rz. 39).
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Mit der eigenen Einstandspflicht des Schuldners zu 3) aufgrund des gegen ihn
ergangenen Verbotstitels hat das nichts zu tun. Vorliegend geht es nur um die
Festsetzung des Ordnungsmittels gegen die Schuldnerin zu 1). Ersatzhaft kann insoweit
nur gegen den amtierenden Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) festgesetzt werden.
Dies muß auch durch das Vollstreckungsgericht selbst geschehen, weil es nicht den
Vollstreckungsorganen überlassen bleiben kann, welche Person nun tatsächlich die
gegen die juristische Person angeordnete Ersatzordnungshaft anzutreten hat. Das
verlangt schon Art. 104 Abs. 2 GG, wonach über
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eine Freiheitsentziehung nur der Richter zu entscheiden hat (KG MDR 1997, 195; OLG
Düsseldorf MDR 92, 411).
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Insoweit muß der vorliegende Ordnungsgeldbeschluß noch unvollständig bleiben, weil
derzeit noch nicht abzusehen ist, wer Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) sein wird,
falls es zur Vollstreckung der Ersatzordnungshaft kommt. Dessen Benennung muß dann
gegebenenfalls vom Vollstreckungsgericht nachgeholt und der Ordnungsmittelbeschluß
entsprechend ergänzt werden.
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Hiervon ist unabhängig, daß gegen den Schuldner zu 3) Er-
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satzordnungshaft bereits jetzt angeordnet werden kann, soweit das gegen ihn
persönlich festgesetzte Ordnungsgeld in Höhe von 50.000,- DM nicht beigetrieben
werden kann. Denn gemäß § 421 BGB schuldet der Schuldner zu 3) dieses
Ordnungsgeld als eigene Verbindlichkeit, so daß ihm insoweit auch Ersatzordnungshaft
droht, falls er nicht zahlt. Durch die gesamtschuldnerische Haftung der Schuldnerin zu 1)
und des Schuldners zu 3) ist ausreichend sichergestellt, daß der Schuldner zu 3)
Ersatzordnungshaft nicht doppelt ableisten muß, falls er Geschäftsführer der
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Schuldnerin zu 1) bleibt. Denn nach § 422 BGB befreit die Zahlung des
Ordnungsgeldes durch die Schuldnerin zu 1) auch den Schuldner zu 3) und umgekehrt.
Zahlt deshalb der Schuldner zu 3) das gegen ihn festgesetzte Ordnungsgeld, muß er als
Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) Ersatzordnungshaft nur noch wegen des
überschießenden Teiles des gegen die Schuldnerin zu 1) festgesetzten
Ordnungsgeldes befürchten.
Aus den bisherigen Darlegungen folgt zugleich, daß die sofortige Beschwerde der
Gläubigerin unbegründet ist. Denn die Gläubigerin kann weder eine Erhöhung des
festgesetzten Ordnungsgeldes auf 500.000,- DM wie beantragt erreichen, noch kann sie
die nur gesamtschuldnerische Haftung der Schuldnerin zu 1) und des Schuldners zu 3)
in Wegfall bringen. Auch bei der Festlegung der Ersatzhaft hat der Senat keine
Verschärfung der bereits vom Landgericht getroffenen Anordnung vorgenommen, so
daß die sofortige Beschwerde der Gläubigerin insgesamt erfolglos bleibt.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891 S. 2, 92 Abs. 1 ZPO.
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