Urteil des OLG Hamm vom 08.01.2009

OLG Hamm: leistungsfähigkeit, selbstbehalt, schmerzensgeld, verfügung, arbeitsunfähigkeit, eltern, eigenbedarf, deckung, krankenversicherungsbeitrag, beweiswürdigung

Oberlandesgericht Hamm, 3 Ss 548/08

Datum:

08.01.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

3. Strafsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

3 Ss 548/08

Vorinstanz:

Landgericht Bielefeld, 11 Ns 61 Js 214/07 – 33/08

Schlagworte:

Verletzung der Unterhaltspflicht, Leistungsfähigkeit, erweiterte

Unterhaltsverpflichtung der Eltern, Einsatz von

Schmerzensgeldzahlungen, unterhaltsrechtliche Opfergrenze

Normen:

§ 170 Abs. 1 StGB, § 1603 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB

Leitsätze:

Eine Veruteilung wegen Unterhaltspflichtverletzung gemäß § 170 Abs. 1

StGB nach Bezug von Sonderzahlungen - hier: Schmerzensgeld -

erfordert Feststellungen dazu, ob und in welchem Umfang der

Unterhaltsverpflichtete seinen eigenen Unterhalt aus dem durch die

Sonderzahlung gebildeten Vermögensstamm bestreiten muss und in

welchem Umfang ein verbliebener Vermögensstamm zur Befriedigung

des Mindestbedarfs des Kindes herangezogen werden kann unter

Berücksichtigung der voraussichtlichen Lebensdauer des

Unterhaltsverpflichteten sowie seiner zu erwartenden künftigen

Erwerbsmöglichkeiten.

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird mit den zugrunde liegenden

Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des

Landgerichts Bielefeld zurückverwiesen.

Gründe:

Der Angeklagte wurde durch Urteil des Amtsgerichts – Strafrichter – C3 vom 23.01.2008

wegen Verletzung der Unterhaltspflicht zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je

15,00 € verurteilt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Angeklagten hat das

Landgericht Bielefeld am 09.09.2008 mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte

wegen Verletzung der Unterhaltspflicht zu einer Geldstrafe in Höhe von 70 Tagessätzen

zu je 15,00 € verurteilt wird.

Das Landgericht hat u. a. folgende Feststellungen getroffen:

"(...)

Zum ####### machte er (Anm.: der Angeklagte) sich mit einer ###########

selbständig. Geschäftslokal und Wohnung befinden sich zusammen in der C-Straße in

C. Diese Tätigkeit übt er noch weiterhin aus. Der Vermieter soll das Mietverhältnis zum

15.10.2008 gekündigt haben, weil er seit drei Monaten keine Miete mehr bezahlt haben

will. Seine Bruttoeinkünfte gibt er gegenwärtig mit ca. 700,00 bis 800,00 € an. 2000

heiratete der Angeklagte. Seine Ehefrau hatte sich #####/#### von ihm getrennt. Seit

Ende 2007 leben sie erneut getrennt. (...)

Der Angeklagte ist mit der Zeugin L2, die inzwischen ## Jahre alt ist, im Jahre 2000

intim befreundet gewesen. Er ist der Vater des am ######### geborenen Sohnes

E L2. (...)

Nachdem die Stadt C3 mit Schreiben vom ######## Strafanzeige gegen den

Angeklagten wegen Unterhaltspflichtverletzung erstattet hatte, zahlte der Angeklagte

von September 2003 bis November 2004 monatlich je 250,00 €.(...)

Die Unterhaltsvorschusskasse hat gegenüber dem Angeklagten noch einen

Restanspruch in Höhe von 7.872,67 €. Insgesamt beläuft sich der Unterhaltsrückstand

des Angeklagten gegenüber seinem Sohn E auf ca. 15.000,00 €. Seit Einstellung der

Unterhaltszahlungen im November 2004 hat der Angeklagte keinerlei

Unterhaltsleistungen mehr gegenüber seinem Sohn E erbracht. (...)

Zum ######## eröffnete der Angeklagte unter der Anschrift C2 in ##### C eine

##########. Bei den angemieteten Räumlichkeiten handelt es sich um ein

Geschäftslokal und seine Privatwohnung. Die monatliche Warmmiete für die

Räumlichkeiten beläuft sich nach wie vor auf 500,00 €. In der Gewinnermittlung seines

Steuerberaters für das Jahr 2005 ist dem gegenüber für Miete und Pacht allein ein

Betrag in Höhe von 7.650,00 € sowie für Gas, Strom und Wasser ein weiterer Betrag in

Höhe von 724,16 € ausgewiesen.

Im Jahre 2003 erzielte er aus dem Gewerbebetrieb Einkünfte in Höhe von 339,00 € und

seine Ehefrau aus nicht selbständiger Tätigkeit Bruttoeinnahmen in Höhe von 19.798,00

€. In den Jahren 2004 und 2006 erwirtschaftete er Verluste von 477,00 €, 9.280,00 € und

3.492,00 €, während seine Ehefrau brutto 22.137,00 €, 19.941,00 € und 19.899,00 €

verdiente.

Am ######## erlitt der Angeklagte einen Motorradunfall. Er verletzte sich nicht

unerheblich unter anderem im Schulterbereich. 5 Tage lang befand er sich stationär im

Krankenhaus. Nach der Bescheinigung des Facharztes für Allgemeinmedizin N vom

22.07.2006 war der Angeklagte vom ####### bis zum 30.09.2005 inklusive Reha-

bilitation arbeitsunfähig.

Die Textil- und Bekleidungsberufsgenossenschaft erachtete hingegen den Angeklagten

nur bis zum 31.05.2005 für arbeitsunfähig. Für den Zeitraum vom 01.05.2004 bis zum

04.10.2004 zahlte sie dem Angeklagten am 21.10.2005 Verletztengeld nach §§ 45, 52

SGB VIII in Höhe von 6.423,97 €.(...)

Weitere 10.697,88 € Verletztengeld für den Zeitraum vom 05.10.2004 bis zum

31.05.2005 überwies die Berufsgenossenschaft am 01.06.2007.

Die Haftpflichtversicherung des Unfallgegners, die B AG, zahlte am 18.06. und

22.10.2004 Schmerzensgeldvorschüsse in Höhe von jeweils 3.000,00 € und am

20.09.2004 einen weiteren Vorschuss in Höhe von 2.000,00 €.(...)

Des Weiteren zahlte die B AG am 14.02.2007 auf Grund eines am 26.01.2007

ergangenen Urteils einen Betrag in Höhe von 7.153,03 €, der sich aus einem Betrag von

weiteren 6.000,00 € Schmerzensgeld, 215,66 € Heilbehandlungskosten,

305,95 € vorgerichtlichen Anwaltskosten und dem verbleibenden Rest an

Verzugszinsen zusammensetzte. (...)

Einen Teil des Schmerzensgeldes benutzte der Angeklagte zur Erfüllung von

Verbindlichkeiten, unter anderem bei seiner Schwester, die ihm nach dem Unfall Geld

vorgestreckt haben soll, damit er noch bis November 2004 monatlich 250,00 €

Unterhaltsleistungen erbringen konnte. Nähere Einzelheiten zum Verbleib des Geldes

haben nicht festgestellt werden können.

Die Zeugin L2 wohnt mit ihrem Sohn noch bei ihren Eltern, die in bescheidenen

Verhältnissen leben. Von August 2003 bis Dezember 2007 besuchte sie die Schule und

erreichte das Abitur. Nebenbei jobbte sie, um den Lebensunterhalt für E und sich sicher

zu stellen. E erhielt von Januar 2003 bis Mai 2004 und im Dezember 2004

Sozialleistungen in Höhe von insgesamt 1.058,00 €. Im Jahr 2007 bezog sie BAföG in

Höhe von ca. 400,00 € monatlich. Zudem erhielt sie das Kindergeld für E in Höhe von

154,00 € monatlich. (...)

Als E L2 am ######## 6 Jahre alt wurde, hatte der Angeklagte Unterhalt nach der

2. Altersstufe in Höhe von 247,00 € monatlich zu zahlen. In den Monaten Februar und

Juni 2007 war er leistungsfähig und hätte Unterhalt in dieser Höhe erbringen können.

Die Unterhaltsverpflichtung an sich und auch die Höhe der Unterhaltsansprüche seines

Sohnes waren ihm bekannt. Noch mit Schreiben vom 16.01.2007 wies ihn die Stadt C3

darauf hin, dass E am ####### das 6. Lebensjahr vollende und er deshalb ab dem

01.02.2007 Unterhalt der nächsten Altersstufe in Höhe von 247,00 € zu zahlen habe.

Aus dem Betrieb seiner ############ erzielte der Angeklagte im Jahr 2007 monatlich

Einkünfte in Höhe von mehr als 700,00 bis 800,00 €. Für das kombinierte Wohn- und

Geschäftslokal zahlt er monatlich 500,00 € Warmmiete. Zudem hat er 145,00 €

Krankenversicherungsbeitrag zu entrichten. Seine Ehefrau arbeitete im vergangenen

Jahr weiterhin als Kassiererin und verdiente monatlich ca. 1.000,00 bis 1.100,00 € netto.

Der Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2007 liegt noch nicht vor.

Der Angeklagte ist Halter und Eigentümer eines Pkw Opel Calibra Baujahr 1991.

Kraftfahrzeugsteuer und Versicherung sind bezahlt.

Der Angeklagte hat bei einer Bank Verbindlichkeiten von gut 3.000,00 €. Inzwischen soll

die Bank ein Inkassobüro beauftragt haben. Außerdem bestehen noch Forderungen

eines Rechtsanwalts gegen ihn.

Der Lebensbedarf des Kindes E L2 war auf Grund der nicht erfolgten

Unterhaltszahlungen des Angeklagten in den Monaten Februar und Juni 2007

gefährdet. Die Gefahr wurde durch die Unterhaltsvorschussleistungen der Stadt C3

abgewendet. E verfügt über kein Einkommen und Vermögen.

In der Hauptverhandlung erster Instanz beim Amtsgericht in C am 23.01.2008 hat der

Angeklagte ausweislich des Protokolls angegeben, mit seiner ########## monatlich

ca. 400,00 bis 600,00 € netto zu verdienen. (...)"

Im Rahmen der Beweiswürdigung wird im Urteil des Landgerichts u. a. ausgeführt:

"Soweit die getroffenen Feststellungen Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung

gewesen sind, hat sich der Angeklagte im Wesentlichen geständig eingelassen. Er hat

eingeräumt, der Vater des Kindes E L2 zu sein. Er erkennt auch grundsätzlich seine

Unterhaltsverpflichtung an. Er meint jedoch, sich nicht einer Unterhalts-

pflichtverletzung in den Monaten Februar und Juni 2007 schuldig gemacht zu haben, da

er nicht leistungsfähig gewesen sei. Er habe 700,00 bis 800,00 € monatlich verdient. Die

Warmmiete für Geschäft und Wohnung betrage seit Jahren 500,00 €. Für

Krankenversicherung zahle er 145,00 € monatlich. Bis zum 30.09.2005 sei er

arbeitsunfähig gewesen. Danach habe er noch eine Bandage getragen. Die Zeugin L2

solle anfangen zu arbeiten. Er sei bereit, das Kind bei sich auf zu nehmen. Beim

Amtsgericht C habe er nicht angegeben, 400,00 bis 600,00 € netto monatlich zu

verdienen.

Diese Einlassung des Angeklagten ist, soweit sie zu den getroffenen Feststellungen in

Widerspruch steht, zur sicheren Überzeugung der Kammer widerlegt.

Das betrifft zum einen die Höhe seiner monatlichen Einkünfte im Jahr 2007 in Höhe von

700,00 bis 800,00 €. Zur sicheren Überzeugung der Kammer steht fest, dass diese

Angaben zu niedrig angesetzt sind.

Bei der Gewinnermittlung für das Jahr 2005 sind für Miete und Pacht 7.650,00 € und

724,16 € an Kosten für Gas, Strom und Wasser ausgewiesen. Nach seiner Einlassung

zahlt er aber bereits seit Jahren 500,00 € Warmmiete für die Räume, die er sowohl als

Geschäftslokal aber auch als Wohnung benutzt. Auf diesen Widerspruch hingewiesen

hat er dafür keine Erklärung geben können.

Bei Mietkosten in Höhe von 500,00 € und einem Krankenversicherungsbeitrag in Höhe

von 145,00 € wären ihm bei 700,00 € Bruttoeinkommen nur 155,00 € zum Bestreiten

seines Lebensunterhalts verblieben. Da er zudem einen Pkw unterhält, müssen ihm

monatlich höhere Einkünfte zur Verfügung gestanden haben, da er auch gerade nicht

darauf verwiesen hat, von seiner Ehefrau unterstützt worden zu sein.

Die Kammer hat zum anderen auch keinen Zweifel daran, dass der Angeklagte in erster

Instanz sein Einkommen mit monatlich 400,00 bis 600,00 € netto beziffert hat. Diese

Angabe ist im Hauptverhandlungsprotokoll festgehalten und findet sich auch im Urteil

erster Instanz wieder. Anhaltspunkte für ein akustisches Missverständnis der

Protokollführerin und des Strafrichters sind nicht ersichtlich. Vielmehr war in der

Berufungsverhandlung das Bestreben des Angeklagten zu erkennen, seine

Einkommenssituation als möglichst schwierig darzustellen. Dazu passt, dass er auch

zum Verbleib der recht beträchtlichen Schmerzensgeldbeträge ausweichend reagiert

hat.

(...)."

Im Rahmen der rechtlichen Würdigung wird u.a. Folgendes dargelegt:

"Der Angeklagte hat sich danach in den Monaten Februar und Juni 2007 einer

Unterhaltspflichtverletzung gemäß § 170 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Seinem am

######## geborenen minderjährigen Sohn E L2 ist er gesetzlich gemäß

§ 1601 BGB zum Unterhalt verpflichtet. (...)

Das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Leistungsfähigkeit des Angeklagten ist

ebenfalls erfüllt. Den Angeklagten traf die gegenüber der gesetzlichen Regel des § 1603

Abs. 1 BGB erweitere Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB. Allerdings

besteht die erweitere Unterhaltspflicht auch nur bei Sicherstellung des notwendigen

Eigenbedarfs (OLG Koblenz NStZ 2005, 640). Der Selbstbehalt eines berufstätigen

Unterhaltspflichtigen gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern lag im Jahr

2007 bei 890,00 €, Ziffer 21.2 der Leitlinien zum Unterhaltsrecht des OLG Hamm, Stand

01.07.2005 und 01.07.2007.

Nach Ziffer 1.5 der vorgenannten Leitlinien sind Einkommen aus selbständiger Tätigkeit

anhand der Gewinn- und Verlustrechnungen bzw. Einnahmen-Überschussrechnungen

zu ermitteln. Zum Ausgleich von Schwankungen oder zur Feststellung eines Trends ist

auf einen mehrjährigen Zeitraum, in der Regel 3 Jahre, abzustellen, ähn-lich auch

BayOblGSt 2002, 71; OLG Koblenz a.a.O..

Überwiegend lehnt demgegenüber die obergerichtliche Strafrechtsprechung und die

strafrechtliche Literatur Durchschnittsberechnungen für einen größeren Zeitraum ab und

verlangt die Feststellung der Leistungsfähigkeit für jeden einzelnen Zeitabschnitt (OLG

Celle StV 2001, 349; BayOblG NStE Nr. 4 zu § 170 b StGB; OLG Köln

NJW 1962, 1517; Schönke/Schröder-Lenkner, 27. Auflage, § 170 Rdnr. 22;

Münch Komm-Ritscher, § 170 Rdnr. 46; so wohl auch Fischer, 55. Auflage, § 170 Rdnr.

8 a ).

Die Kammer neigt der letztgenannten Auffassung zu, letztlich kann die Entscheidung

aber dahinstehen, da der Angeklagte in den Monaten Februar und Juni 2007 nach den

Berechnungsmodalitäten beider Auffassungen laufende Einkünfte unterhalb des

Selbstbehalts von 890,00 € monatlich erzielt hat.

Nach dem Einkommenssteuerbescheid hat der Angeklagte im Jahr 2004 nur

Negativeinkünfte in Höhe von 477,00 € erzielt. Allerdings ist dabei unberücksichtigt

geblieben, dass er am 21.10.2005 für den Zeitraum vom 01.05. bis 04.10.2004

Verletztengeld in Höhe von 6.423,97 € ausgezahlt erhalten hat, zusätzlich noch am

01.06.2007 für den Folgezeitraum bis zum 31.05.2005 weitere 10.697,88 €. Von diesem

Betrag sind 3.898,38 € noch auf das Jahr 2004 bis zum 31.12.2004 anzurechnen.

Außerdem sind ihm insgesamt 8.000,00 € Vorschuss auf Schmerzensgeldzahlungen

zugeflossen. (...)

Für das Jahr 2004 errechnen sich danach Einkünfte in Höhe von 17.845,35 €, die sich

aus 10.322,35 € Verletztengeld, 8.000,00 € Schmerzensgeld und 477,00 €

Negativeinkünften zusammen setzen.

Für das Jahr 2005 verbleibt ein anrechenbares Verletztengeld für den Zeitraum bis zum

31.05.2005 in Höhe von 6.799,50 €. Die Gewinnermittlung für dieses Jahr weist zwar

einen steuerlichen Verlust von 9.280,84 € aus. Sie ist jedoch deutlich zu mindern, (...)

Danach verbleibt nur noch ein steuerlicher Verlust in Höhe von 3.119,18 €. Wird dieser

Betrag von dem Verletztengeld in Höhe von 6.799,50 € in Abzug gebracht, errechnet

sich ein Einkommen in Höhe von 3.680,32 €.

Nach dem Einkommenssteuerbescheid hat der Angeklagte im Jahr 2006

Negativeinkünfte in Höhe von 3.492,00 € erzielt. Ob dabei auch wieder Raumkosten in

ähnlicher Größenordnung wie bei der Gewinnermittlung für das Jahr 2005 berücksichtigt

worden sind, hat nicht festgestellt werden können.

Im Jahr 2007 hat der Angeklagte mindestens 700,00 € brutto verdient.

Wenn die gleichbleibenden Einkünfte für das Jahr 2007 für sich isoliert genommen

werden, liegen sie ebenso unter dem Selbstbehalt von 890,00 €, als wenn das

Durchschnittseinkommen aus den Jahren 2004 und 2006 ermittelt wird. (...)

Wenn auch in den Monaten Februar und Juni 2007 der Angeklagte jedenfalls mehr als

700,00 € Einnahmen erzielte, war er gleichwohl als leistungsfähig einzustufen.

Immerhin zahlte die B AG am 14.02.2007 weitere 7.153,03 €, wovon weitere 6.000,00 €

auf zuerkannte Schmerzensgeldansprüche geleistet wurden. Die

Schmerzensgeldzahlung ist als Einkommen zu behandeln. Sie ist auch nicht als

Einkommen auf das Jahr 2007 zu verteilen. Dem Angeklagten kann allenfalls die

Verwendung der Hälfte dieses Betrages zur Abdeckung eines etwaigen Nachholbedarfs

zugebilligt werden. Der Restbetrag des Schmerzensgeld in Höhe von

3.000,00 € ist jedenfalls für die Monate Februar – Juni 2007 in Höhe von monatlich

600,00 € dem Einkommen hinzuzurechnen. Der Selbstbehalt von 890,00 € wird dadurch

überschritten und der Angeklagte ist erweitert unterhaltspflichtig. Als Ausfluss der ihn

treffenden erweiterten Unterhaltspflicht war er verpflichtet, den den Selbstbehalt

übersteigenden Einkommensbetrag zur Zahlung des Regelunterhalts in Höhe von

247,00 € an seinen Sohn E jedenfalls in den Monaten Februar und Juni 2007

einzusetzen."

Gegen das seinem Verteidiger am 17.10.2008 zugestellte Urteil hat der Angeklagte mit

Telefax-Schreiben seines Verteidigers vom 16.09.2008, eingegangen bei dem

Landgericht Bielefeld am selben Tag, Revision eingelegt und diese mit weiterem

Telefax-Schreiben seines Verteidigers vom 17.11.2008, eingegangen bei dem

Landgericht Bielefeld am selben Tag, mit der Verletzung formellen und materiellen

Rechts unter näherer Ausführung der erhobenen Sachrüge begründet.

II.

Die Revision des Angeklagten hat mit der allein ausgeführten und damit in zulässiger

Weise erhobenen Sachrüge zumindest vorläufig Erfolg und führt zur Aufhebung des

angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere kleine

Strafkammer des Landgerichts.

Die Feststellungen tragen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Verletzung der

Unterhaltspflicht gemäß § 170 Abs. 1 StGB nicht. Weder sie noch die Ausführungen im

Rahmen der Beweiswürdigung belegen, dass der Angeklagte während des ihm

vorgeworfenen Tatzeitraumes Februar und Juni 2007 leistungsfähig im Sinne des

ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals des § 170 Abs. 1 StGB war.

Eine Leistungsfähigkeit des Angeklagten setzt voraus, dass er in dem fraglichen

Zeitraum tatsächlich zu einer mindestens teilweisen Leistung des Unterhalts für seinen

Sohn E L2 imstande war, ohne seine eigene Existenz zu gefährden, wobei es auch der

Feststellung des konkreten Umfangs einer bestehenden Leistungsfähigkeit bedarf.

Maßstab für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit eines Unterhaltsverpflichteten ist das

bürgerliche Recht. Zu berücksichtigen sind dabei regelmäßig diejenigen Mittel

- insoweit sind nähere ziffernmäßige Angaben erforderlich -, die der

unterhaltsverpflichteten Person tatsächlich zur Verfügung stehen und die sie von Rechts

wegen behalten darf (Fischer, StGB, 55. Aufl., § 170 Rdnr. 8, 8a).

Gemäß § 1603 Abs. 1 BGB ist unterhaltspflichtig nicht, wer bei Berücksichtigung seiner

sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen

Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Gemäß § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB sind Eltern, die

sich in dieser Lage befinden, ihren minderjährigen unverheira-

teten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder

Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Gegenüber minderjährigen unverheirateten

Kindern besteht somit grundsätzlich eine verschärfte Unterhaltspflicht, die besagt, dass

der Unterhaltspflichtige auch dann alle für den Unterhalt zur Verfügung stehenden Mittel

gleichmäßig für seinen und den Unterhalt des Kindes verwenden muss, wenn auf diese

Weise der eigene angemessene Unterhalt nicht gesichert werden kann. Erst die

Gefährdung des notwendigen Unterhalts bildet die Grenze, die sich an sozialrechtlichen

Gesichtspunkten orientiert und bei erwerbstätigen Unter-haltspflichtigen mit 890,00 € bis

Juni 2007 anzusetzen ist (Schulze/Dörner/Ebert, BGB, 5. Aufl. 2007, § 1603 Rdnrn. 9,

10).

Die erweiterte Unterhaltsverpflichtung der Eltern gebietet es, die Leistungsfähigkeit

unabhängig davon zu beurteilen, woher die zur Verfügung stehenden Mittel stammen

(Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl. 2008, §

2, Rdnr. 259). Dies rechtfertigt es, auch ein Schmerzensgeld, das der unterhaltspflichtige

Elternteil erhalten hat, zu den Mitteln zu rechnen, deren Einsatz ihm nach § 1603 Abs. 2

S. 1 BGB zugemutet wird (Wendl/Staudigl, a.a.O., Rdnr. 259, BGH, FamRZ 1989, S.

170, 172).

Der Berücksichtigung von Schmerzensgeldzahlungen steht die spezifische

schadensersatzrechtliche Funktion des Schmerzensgeldes – der Ausgleich

immaterieller Beeinträchtigungen des Betroffenen und Genugtuung – nicht entgegen

(BGH,

NJW 1989, S. 524, 526). Eine derartige Zweckbestimmung ist für die unterhalts-

rechtliche Leistungsfähigkeit des Empfängers nicht ohne Weiteres maßgebend. Gerade

die erweiterte Unterhaltspflicht gemäß § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB, die auf der besonderen

familienrechtlichen Verantwortung der Eltern für ihre minderjährigen unverheirateten

Kinder beruht, gebietet es, die Leistungsfähigkeit im Grundsatz unabhängig davon zu

beurteilen, woher die zur Verfügung stehenden Mittel stammen und worauf ihre

Zuwendung beruht. Das rechtfertigt es, auch das Schmerzensgeld zu den Mitteln zu

rechnen, deren Einsatz dem Elternteil in § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB zugemutet wird (BGH,

a.a.O.).

Dieser Einsatz schließt es nicht aus, der besonderen Ausgleichsfunktion, die dem

Schmerzensgeld für den Empfänger zukommt, bei der Bestimmung der ihm zumutbaren

unterhaltsrechtlichen Opfergrenze in billiger Weise Rechnung zu tragen. Hat der

Schmerzensgeldempfänger solche körperliche Verletzungen erlitten, dass er während

des Unterhaltszeitraums unter andauernden, schwerwiegenden Behinderungen leidet,

so ist derartigen Belastungen durch eine maßvolle, die Belange des Kindes

berücksichtigende Anhebung dessen Rechnung zu tragen, was ihm als

unterhaltspflichtigem Elternteil zur Deckung seines notwendigen Eigenbedarfs zu

belassen ist (BGH, a.a.O.).

Eine solche Anhebung des Selbstbehalts kommt hier nicht in Betracht, da

Anhaltspunkte für eine fortdauernde Behinderung oder schwerwiegende

Beeinträchtigung des Angeklagten während des maßgeblichen Tatzeitraums (oder

während einer anderen Zeit) nicht ersichtlich sind, so dass es bei der Berücksichtigung

eines Selbstbehalts in Höhe von maximal 890,00 € monatlich bis Juni 2007 verbleibt.

Durch diesen Betrag erfährt die unterhaltsrechtliche Opfergrenze des Angeklagten

gegenüber seinem minderjährigen Kind E ihre Konkretisierung, d. h., dass ihm als

Unterhaltspflichtigem von seinem Einkommen mindestens dieser Betrag für den

eigenen Unterhalt erhalten bleiben muss.

Die unterhaltsrechtliche Opfergrenze greift auch dort ein, wo der Kindesunterhalt

nur aus dem Stamm des Vermögens aufgebracht werden kann (BGH, NJW 1989,

S. 524, 525). Dass der unterhaltspflichtige Elternteil in Ermangelung sonstiger Mittel

grundsätzlich auch den Vermögensstamm zur Bestreitung des Unterhalts einsetzen

muss, steht außer Frage. Eine allgemeine Billigkeitsgrenze, wie sie insoweit etwa für

den Unterhalt zwischen geschiedenen Ehegatten gilt, sieht das Gesetz beim Unterhalt

zwischen Verwandten nicht vor. Allerdings findet auch die Obliegenheit zum Einsatz

des Vermögensstammes dort ihre Grenze, wo der Eigenbedarf des Unterhaltspflichtigen

berührt wird. Eine Verwertung des Vermögensstammes kann daher nicht verlangt

werden, wenn sie den Unterhaltsschuldner von fortlaufenden Einkünften abschneiden

würde, die er zur Bestreitung seines eigenen Unterhalts benötigt (BGH, a.a.O., m. w. N.).

Dabei wird das Maß der für den eigenen Unterhalt benötigten Mittel, soweit es um die

erweiterte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2

S. 1 BGB geht, gleichfalls durch die vorgenannte Opfergrenze bestimmt und damit auf

den notwendigen Eigenbedarf beschränkt. Bleiben die Einkünfte des Elternteils aus

dem Vermögen von vornherein hinter diesem Maß zurück und muss er mangels

sonstiger Mittel sogar zur Sicherstellung dieses eigenen Bedarfs den Stamm des

Vermögens angreifen, so geht er deswegen nicht des Schutzes des notwendigen

Selbstbehalts verlustig. Der Umstand, dass die unvermeidliche Inanspruchnahme des

Vermögens für den eigenen Unterhalt in absehbarer Zeit zur Erschöpfung der Mittel

führen und der Elternteil deshalb später voraussichtlich auf Leistungen Dritter oder

öffentliche Unterstützung angewiesen sein wird, rechtfertigt es nicht, ihn als weniger

schonungsbedürftig anzusehen und ohne Weiteres zur Deckung des Mindestbedarfs

des Kindes heranzuziehen (BGH, a.a.O.).

Muss ein Unterhaltspflichtiger daher seinen eigenen Unterhalt ganz oder teilweise aus

seinem Vermögensstamm bestreiten, so kann ihm nach § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB nicht

zugemutet werden, den Mindestbedarf des unterhaltsbedürftigen Kindes zu decken.

Vielmehr muss die Sicherung des Eigenbedarfs auch die Gewährleistung des künftigen

eigenen Unterhalts einschließen. Leistungsfähig ist der Unterhaltspflichtige nur, wenn er

auf Dauer selbst gesichert ist. Bei der Bestimmung des Vermögens, das zur Sicherung

des eigenen Unterhalts des Unterhaltspflichtigen zu schonen ist, ist daher die gesamte

voraussichtliche Lebensdauer des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen. Auch im

Rahmen der erweiterten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB kann der

Vermögensstamm folglich zur Befriedigung des Mindestbedarfs des Kindes nur in dem

Maße herangezogen werden, in welchem unter Berücksichtigung der voraussichtlichen

Lebensdauer, allerdings unter gleichzeitiger Einbeziehung etwa zu erwartender

künftiger Erwerbsmöglichkeiten, der notwendige Eigenbedarf des Unterhaltspflichtigen

bis an sein Lebensende gesichert bleibt. Sind danach keine Mittel für den Unterhalt des

Berechtigten übrig, so begründet das Vermögen keine Leistungsfähigkeit und damit

keine Unterhaltsverpflichtung, auch nicht zur Befriedigung des Mindestbedarfs des

bedürftigen Verwandten (BGH, NJW 1989,

S. 524, 525 m. w. N.).

Unter Berücksichtigung vorgenannter Grundsätze tragen die Feststellungen und

Ausführungen des Landgerichts im Rahmen der Beweiswürdigung die Bejahung einer

Leistungsfähigkeit des Angeklagten in den Monaten Februar und Juni 2007 nicht.

Gemäß Feststellungen des Landgerichts erwirtschaftete der Angeklagte aus seinem

Gewerbebetrieb im Jahr 2003 Einkünfte in Höhe von 339,00 € und in den Jahren 2004

bis 2006 Verluste in Höhe von 477,00 €, 9.280,00 € und 3.492,00 €, während seine

Ehefrau brutto 19.798,00 €, 22.137,00 €, 19.941,00 € und 19.899,00 € verdiente.

Im Jahr 2007 erzielte der Angeklagte monatlich Einkünfte in Höhe von mehr als 700,00

bis 800,00 € - ob netto oder brutto teilt das Urteil nicht mit -, zahlte für das kombinierte

Wohn- und Geschäftslokal monatlich 500,00 € Warmmiete und zudem 145,00 €

Krankenversicherungsbeitrag, während seine Ehefrau monatlich ca. 1.000,00 bis

1.100,00 € netto verdiente.

Das Gericht ist zu der Überzeugung gelangt, dass monatliche Einkünfte im Jahr 2007 in

Höhe von 700,00 bis 800,00 € zu niedrig angesetzt seien, dem Angeklagten monatlich

höhere Einkünfte zur Verfügung gestanden haben müssten, der Angeklagte diese in

erster Instanz mit monatlich 400,00 bis 600,00 € netto beziffert habe, der Angeklagte im

Jahr 2007 mindestens 700,00 € brutto verdient und er in den Monaten Februar und Juni

2007 jedenfalls mehr als 700,00 € Einnahmen erzielt habe.

Diese Ausführungen ermöglichen dem Revisionsgericht nicht die Prüfung, in welcher

Höhe der Angeklagte tatsächlich im Jahr 2007 Einkünfte erzielte und in welchem

konkreten Umfang er davon imstande war, seinen eigenen Unterhalt zu sichern.

Zugunsten des Angeklagten ist daher davon auszugehen, dass, wie die Kammer

ebenfalls ausführt, die Einkünfte des Angeklagten seinen Selbstbehalt nicht deckten.

Berechenbare Beträge, die zur Deckung eines Teilbetrages des Selbstbehalts

herangezogen werden könnten, lassen sich dem Urteil des Landgerichts nicht

zweifelsfrei entnehmen, so dass zunächst davon auszugehen ist, dass in den Jahren

2004 bis 2006 aufgrund der Erwirtschaftung von Verlusten und im Jahr 2007 mangels

hinreichender Einkünfte des Angeklagten sein Selbstbehalt in Höhe von 890,00 € in

voller Höhe nicht sichergestellt war.

Da der Angeklagte in den Jahren 2004 bis 2007 jedoch aufgrund eines am #######

erlittenen Motorradunfalls und daraus resultierender Arbeitsunfähigkeit vom ###### bis

zum 30.09.2005 Sonderzahlungen erhielt, sind diese (nach den bisherigen

Feststellungen allein) der Berechnung seiner Leistungsfähigkeit zugrundezulegen.

So bezog der Angeklagte laut Urteilsfeststellungen am 21.10.2005 Verletztengeld in

Höhe von 6.423,97 € und am 01.06.2007 in Höhe von 10.697,88 € für die Zeit seiner

Arbeitsunfähigkeit (17 Monate) nach den §§ 45, 52 SGB VIII (gemeint ist wohl SGB VII:

Verletztengeld aufgrund gesetzlicher Unfallversicherung bei Arbeitsunfähigkeit).

Das Verletztengeld erfüllt eine Einkommensersatzfunktion, so dass die Vermutung des §

1610 a BGB, die sich nur auf schadensbedingte Mehraufwendungen in Folge eines

Körper- oder Gesundheitsschadens bezieht, nicht gilt, sondern für den Fall

unfallbedingter Mehraufwendungen solche von dem Angeklagten hätten dargelegt und

bewiesen werden müssen. Mangels entsprechender Feststellungen sind

schädigungsbedingte Mehraufwendungen nicht zu berücksichtigen, so dass

entsprechend der gesetzlichen Einkommensersatzfunktion des Verletztengeldes für den

maßgeblichen Zeitraum (01.05.2004 bis 30.09.2005) Einkünfte in Höhe von insgesamt

17.121,85 € feststellbar sind, von denen zunächst der Selbstbehalt in Höhe von 890,00

€ monatlich – ein geringerer Betrag ist für diese Zeit den Feststellungen nicht zu

entnehmen – für 17 Monate, somit in Höhe von 15.130,00 €, in Abzug zu bringen sind.

Demzufolge verbleibt ein Restbetrag in Höhe von 1.991,85 €.

Da keine Feststellungen zu anderweitigen Einkünften des Angeklagten in dem

vorgenannten Zeitraum getroffen wurden, bezieht der Senat - trotz Teilzahlung erst am

01.06.2007 in Höhe von 10.697,88 € - den Gesamtbetrag entsprechend der Zielsetzung

der gesetzlichen Unfallversicherung auf den Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit und nicht

die spätere Teilzahlung auf die Zeit ihres tatsächlichen Bezuges. Eine andere

Beurteilung wäre dann möglich, wenn festgestellt wäre, dass der Angeklagte im

Zeitraum seiner Arbeitsunfähigkeit aufgrund anderweitiger Einkünfte oder

Unterstützungsleistungen Dritter seinen Selbstbehalt sicherstellen konnte.

Zu dem danach verbliebenen Vermögen in Höhe von 1.991,85 € erhielt der Angeklagte

am 18.06. und 22.10.2004 Schmerzensgeldzahlungen in Höhe von jeweils 3.000,00 €

und am 20.09.2004 weitere 2.000,00 €. Somit verfügte er über insgesamt 9.991,85 € im

vorgenannten Zeitraum.

Da der Angeklagte in der Zeit von 2004 bis 2006 ausschließlich Verluste aus dem

Betrieb seines Gewerbes erwirtschaftete und er bis zum 30.09.2005 arbeitsunfähig war -

der Senat geht insoweit nicht von der abweichenden Einschätzung der Textil- und

Bekleidungsberufsgenossenschaft, die den Angeklagten lediglich bis zum 31.05.2005

als arbeitsunfähig erachtete, aus -, war in der Folgezeit, somit vom 01.10.2005 bis zum

31.12.2006, sein Selbstbehalt in Höhe von monatlich 890,00 € (bezogen auf die Dauer

von 15 Monaten, somit in Höhe von 13.350,00 €) von diesem verbliebenen Vermögen in

Höhe von 9.991,85 € zu decken mit der Folge, dass der Vermögensstamm am

31.12.2006 bereits vollständig verbraucht war.

Zwar zahlte die B AG dem Angeklagten am 14.02.2007 einen Betrag in Höhe von

6.000,00 € als Schmerzensgeld, so dass insoweit wieder Vermögen vorhanden war.

Von diesem benutzte der Angeklagte jedoch gemäß Urteilsfeststellungen einen Teil zur

Erfüllung von Verbindlichkeiten, u. a. bei seiner Schwester, die ihm nach dem Unfall

Geld vorgestreckt haben soll, damit er noch bis November 2004 monatlich 250,00 €

Unterhaltsleistungen erbringen konnte. Da der Angeklagte ab dem 01.05.2004

arbeitsunfähig und gemäß oben genannter Ausführungen leistungsunfähig war, ist ein

Betrag in Höhe von maximal 1.750,00 € (7 x 250,00 €) an Verbindlichkeiten gegenüber

der Schwester in Ansatz zu bringen, so dass dem Angeklagten für das Jahr 2007, in

dem er zur Deckung seines Selbstbehalts keine ausreichenden Einkünfte erzielte, ein

Restbetrag in Höhe von 4.250,00 € verblieb.

Jedenfalls bezogen auf das Jahr 2007, somit für die Dauer von 12 Monaten, - im

Hinblick auf die Folgezeit sind fehlende zu erwartende Erwerbsmöglichkeiten des

Angeklagten nicht festgestellt, so dass der Senat eine längerfristige Berechnung nicht

vornimmt - war von diesem Betrag in Höhe von 4.250,00 € zunächst der notwendige

Eigenbedarf des Angeklagten in Höhe von 890,00 € monatlich zu sichern, der sich im

Übrigen ab Juli 2007 auf 900,00 € erhöhte. Nach Abzug dieses eigenen Unterhalts des

Angeklagten waren in den Monaten Februar und Juni 2007 Mittel für den Unterhalt des

Kindes E L2 nicht vorhanden.

Die bisher festgestellten Einkommens- und Vermögensverhältnisse begründen

demzufolge keine Leistungsfähigkeit und damit keine Unterhaltsverpflichtung des

Angeklagten für sein Kind E im festgestellten Tatzeitraum. Da ergänzende

Feststellungen zu Art und Umfang weiterer Einkünfte des Angeklagten möglich sind,

war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und

Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts zurückzuver-

weisen.