Urteil des OLG Hamm, Az. 1 VAs 114/09

OLG Hamm (stpo, stgb, strafe, staatsanwaltschaft, antrag, vollstreckung, strafvollstreckung, zeitpunkt, unterbrechung, sache)
Oberlandesgericht Hamm, 1 VAs 114/09
Datum:
05.01.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
1. Strafsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 VAs 114/09
Tenor:
Dem Betroffenen wird für das Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG Prozess-
kostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. D in Köln bewilligt.
Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an die Staatsanwaltschaft
Aachen zurück¬gegeben.
Der Geschäftswert wird auf 2.500,-- € festgesetzt.
Gründe:
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I.
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Der Betroffene wurde durch Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 23. Dezember 2008 in
dem Verfahren 32 Ls 504 Js 1108/08 (151/08) wegen Diebstahls in Tateinheit mit
Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Durch Beschluss des
Amtsgerichts Aachen vom 31. März 2009 wurden die in dem vorgenannten Verfahren
verhängte Strafe und die von dem Amtsgericht Köln in dem Verfahren 617 Ls 50 Js
405/08 (113/08) verhängte Freiheitsstrafe von sieben Monaten auf eine
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr zurückgeführt. Diese verbüßt der Betroffene seit
dem 30. Juni 2009 in der Justizvollzugsanstalt Rheinbach. Zwei Drittel der Strafe waren
am 17. Dezember 2009 verbüßt. Das Strafende ist auf den 18. April 2010 notiert.
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Im Anschluss stehen die Verbüßung einer Restfreiheitsstrafe von 102 Tagen von
ursprünglich 10 Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 25. April 2003 in
dem Verfahren 522 Ds 22 Js 53/03 (47/03) sowie die Verbüßung einer
Ersatzfreiheitsstrafe von 149 Tagen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Ratingen
vom
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6. Mai 2008 in dem Verfahren 22 Cs 100 Js 3453/08 (189/08) zur Vollstreckung an.
Endstrafentermin ist der 25. Dezember 2010.
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Endstrafentermin ist der 25. Dezember 2010.
Nach den Urteilsgründen hat der Betroffene die der Verurteilung durch das Amtsgericht
Aachen zu Grunde liegende Straftat aufgrund von Betäubungsmittelabhängigkeit
begangen, so dass bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eine Zurückstellung
der Strafvollstreckung nach § 35 Abs. 1 BtMG erfolgen könnte. Demgegenüber besteht
hinsichtlich der durch das Amtsgericht Köln und das Amtsgericht Ratingen verhängten
Strafen keine Zurückstellungsmöglichkeit nach § 35 Abs. 1 BtMG.
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Mit Schreiben an die Staatsanwaltschaft Aachen vom 20. Juli 2009 hat der Betroffene
beantragt, die Vollstreckungsreihenfolge in der Weise zu ändern, dass die nicht nach §
35 Abs. 1 BtMG zurückstellungsfähigen Strafen zuerst vollstreckt werden, um eine
Zurückstellung der durch das Amtsgericht Aachen verhängten Strafe und die Aufnahme
einer Drogenentwöhnungstherapie zu ermöglichen.
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Mit Bescheid vom 29. Juli 2009 hat die Staatsanwaltschaft Aachen den Antrag des
Betroffenen auf Änderung der Vollstreckungsreihenfolge zurückgewiesen und zur
Begründung ausgeführt, einer Änderung der Vollstreckungsreihenfolge stünde die
zwingende Vorschrift des § 454 b Abs. 2 StPO entgegen. Danach seien zunächst
sämtliche Freiheitsstrafen so lange zu vollstrecken, bis zwei Drittel einer jeden Strafe
verbüßt und eine einheitliche Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafen zur
Bewährung nach § 57 Abs. 1 StGB möglich sei.
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Eine gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde des Betroffenen vom
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17. August 2009 hat die Generalstaatsanwaltschaft Köln mit Bescheid vom
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7. September 2009 ebenfalls unter Hinweis auf die zwingende Regelung des
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§ 454 b Abs. 2 StGB zurückgewiesen.
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Gegen die Zurückweisung seines Antrages auf Änderung der Vollstreckungsreihenfolge
wendet sich der Betroffene mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 25.
September 2009 und führt dabei zur Begründung aus, einer in § 43 Abs. 4 StVollstrO
vorgesehenen Änderung der Vollstreckungsreihenfolge stünde § 454 b StPO nicht
entgegen. Eine solche Gesetzesanwendung würde dem Betroffenen die Möglichkeit
nehmen, zeitnah entsprechend der Regelung des § 35 BtMG eine
Drogenentwöhnungstherapie anzutreten.
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Die Generalstaatsanwaltschaft Hamm hat beantragt, den Antrag auf gerichtliche
Entscheidung als unbegründet zu verwerfen.
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Der Betroffene hat mit Schriftsatz eines Verfahrensbevollmächtigten vom
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22. Dezember 2009 zu dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Stellung genommen
und die von ihm vertretene Rechtsauffassung näher begründet. Wegen der Einzelheiten
wird auf den vorgenannten Schriftsatz Bezug genommen.
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II.
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Der Antrag des Betroffenen auf gerichtliche Entscheidung ist statthaft nach § 23
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Abs. 1 EGGVG und auch im Übrigen zulässig.
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Er ist insbesondere nicht deshalb ausgeschlossen, weil ordentliche Gerichte bereits
aufgrund anderer Vorschriften angerufen werden könnten (§ 23 Abs. 3 EGGVG).
Vorliegend besteht keine Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer des
Landgerichts gemäß § 458 Abs. 2 StPO. Eine solche ist nur für die in § 454 b Abs. 2
StPO geregelten Unterbrechungsfälle begründet. Ist - wie vorliegend - nicht über eine
Unterbrechung der Strafvollstreckung nach § 454 b Abs. 2 StPO, sondern über eine in
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§ 454 b Abs. 2 StPO nicht geregelte Abweichung von der in § 43 StVollstO
vorgesehenen Vollstreckungsreihenfolge zu entscheiden, ist gegen die Entscheidung
der Strafvollstreckungsbehörde ausschließlich der Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG
eröffnet (vgl. BGH NJW 1991, 2030; OLG Celle MDR 1990, 176; OLG Hamm
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NStZ 1999, 56).
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Etwas anderes gilt auch nicht dann, wenn die Strafvollstreckungsbehörde bei der nach §
43 Abs. 4 StVollstrO zu treffenden Entscheidung den Regelungsgehalt des
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§ 454 b Abs. 2 StPO berücksichtigt und eine Änderung der Volstreckungsreihen-
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folge unter Hinweis auf den Vorrang der Regelung des § 454 b Abs. 2 StPO ablehnt. Für
eine Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 458 Abs. 2 StPO über die
ausdrücklich in § 454 b Abs. 2 StPO geregelten Fälle hinaus fehlt es an einer
gesetzlichen Grundlage, beziehungsweise den Voraussetzungen für eine Analogie (vgl.
hierzu OLG Hamm NStZ 1993, 262, 263; a.A. OLG Stuttgart NStZ-RR 2009, 28).
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Der zulässige Antrag des Betroffenen auf gerichtliche Entscheidung hat auch in der
Sache - zumindest vorläufig - Erfolg.
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Nach § 43 Abs. 4 StVollstrO kann die Vollstreckungsbehörde aus wichtigem Grund eine
von der Regelung des § 43 Abs. 2 und 3 StVollstrO abweichende
Vollstreckungsreihenfolge bestimmen.
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Die hiernach zu treffende Ermessensentscheidung ist gemäß § 28 Abs. 3 EGGVG in
dem Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG durch das Oberlandesgericht nur darauf-
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hin zu überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten worden
sind, oder ob die Vollstreckungsbehörde ihr Ermessen gar nicht oder in einer dem
Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise ausgeübt hat. Für die Beurteilung
der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung ist, wenn wie vorliegend über
einen Verpflichtungsantrag des Betroffenen zu entscheiden ist, die Sach- und
Rechtslage zur Zeit der Entscheidung des Oberlandesgerichts maßgeblich (vgl. Meyer-
Goßner, StPO, 52. Auflage, § 28 EGGVG Rdnr. 1 m.w.N.). Dies gilt unabhängig davon,
ob der Behörde in der Sache ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt (vgl.
Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, § 113 Rdnr. 217).
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Zwar haben sowohl die Staatsanwaltschaft Aachen als auch die
Generalstaatsanwaltschaft Köln zum jeweiligen Zeitpunkt ihrer Entscheidung
ermessensfehlerfrei eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolge abgelehnt, weil die
durch das Amtsgericht Aachen mit Urteil vom 23. Dezember 2008 und Beschluss vom
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31. März 2009 verhängte Freiheitsstrafe zum damaligen Zeitpunkt noch nicht zu zwei
Dritteln verbüßt war und daher die Regelung des § 454 b Abs. 2 StPO einer Änderung
der Vollstreckungsreihenfolge entgegenstand.
Das sich aus der vorgenannten Gesetzesvorschrift ergebende Unterbrechungsge-
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bot ist zwingend und von den Vollstreckungsbehörden strikt zu beachten (vgl.
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Meyer-Goßner, a.a.O., § 454 b Rdnr. 2; Senatsbeschluss vom 22. September 2009, 1
VAs 83/09). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die gegen den
Betroffenen zu vollstreckenden Strafen gegebenenfalls zum Teil einer Zurückstellung
nach § 35 Abs. 1 BtMG zugänglich wären. Würde die Vollstreckungsbehörde entgegen
der gesetzlichen Regelung im Hinblick auf eine mögliche Zurückstellung weiterer
Vollstreckungen nach § 35 Abs. 1 BtMG eine nicht zurückstellungsfähige Strafe vorab
vollständig vollstrecken, entfiele für den Verurteilten hinsichtlich dieser Strafe die
gesetzlich vorgesehene Möglichkeit einer bedingten Entlassung zum
Zweidrittelzeitpunkt nach § 57 Abs. 1 StGB, da eine Aussetzungsentscheidung bei
mehreren zu vollstreckenden Strafen gemäß § 454 b Abs. 3 StPO nur gemeinsam und
erst dann erfolgen kann, wenn bei sämtlichen zu vollstreckenden Strafen der
Zweidrittelzeitpunkt erreicht ist. Eine Aussetzungsentscheidung im Einzelfall ist
ausgeschlossen (vgl. Senatsbeschluss vom 22. September 2009, a.a.O.). Daran ändert
sich auch nichts durch den in dem Antrag auf Änderung der Vollstreckungsreihenfolge
liegenden Verzicht des Betroffenen auf eine Unterbrechung der Vollstreckung der nicht
zurückstellungsfähigen Strafen zum Zweidrittelzeitpunkt. Ein solcher Verzicht ist, wie
auch das Fehlen einer Einwilligung im Sinne des § 57 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB, für die
von der Vollstreckungsbehörde zu beachtende Unterbrechungspflicht unbeachtlich (vgl.
Meyer-Goßner, a.a.O., § 454 b Rdnr. 4, Hanseatisches OLG StV 1994, 195, 196).
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Zum - hier maßgeblichen - Zeitpunkt der Entscheidung des Senats steht jedoch die
Regelung des § 454 b Abs. 2 StPO einer Änderung der Vollstreckungsreihenfolge nicht
mehr entgegen, da am 17. Dezember 2009 sämtliche gegen den Betroffenen zu
vollstreckenden Freiheitsstrafen zu zwei Dritteln vollstreckt waren.
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Auch hinsichtlich der weiter gegen den Betroffenen zu vollstreckenden
Ersatzfreiheitsstrafe ist eine Unterbrechung der Strafvollstreckung zum
Zweidrittelzeitpunkt nach § 454 b Abs. 2 StPO nicht geboten, da § 57 StGB auf
Ersatzfreiheitsstrafen keine Anwendung findet.
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Der Senat gibt insoweit die in einer früheren Entscheidung (OLG Hamm StV 1998, 151
f.) vertretene Rechtsauffassung auf und schließt sich der in der obergericht-
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lichen Rechtsprechung herrschenden Meinung (vgl. hierzu die Nachweise bei
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Fischer, StGB, § 57 Rdnr. 3) an.
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Die Anwendung des § 57 StGB auf Ersatzfreiheitsstrafen wäre systemwidrig, da
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§ 57 StGB die Akzessorietät der Ersatzfreiheitsstrafe gegenüber der originär verhängten
Geldstrafe nicht berücksichtigt und keine Regelungen dazu enthält, was im Falle einer
Aussetzung der Ersatzfreiheitsstrafe zur Bewährung aus einer noch nicht beglichenen
Geldstrafe wird. Zudem könnte die der Ersatzfreiheitsstrafe zu Grunde liegende
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Geldstrafe selbst nach geltendem Recht nicht zur Bewährung ausgesetzt werden (vgl.
hierzu insgesamt OLG Oldenburg StraFo 2006, 247 f.).
Nach dem Wegfall des sich aus § 454 b Abs. 2 StPO ergebenden Hindernisses für eine
Änderung der Vollstreckungsreihenfolge besteht hierfür nunmehr auch ein sachlicher
Grund im Sinne des § 43 Abs. 4 StVollstrO.
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Eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolge erscheint, soweit sämtliche anderen
Voraussetzungen für eine Zurückstellung der Vollstreckung der mit Gesamtstrafen-
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beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 31. März 2009 gebildeten Gesamtfrei-
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heitsstrafe nach § 35 Abs. 1 BtMG vorliegen, geboten.
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Die noch anstehenden Vollstreckungen der Strafen aus dem Urteil des Amts-
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gerichts Köln vom 25. April 2003 und dem Strafbefehl des Amtsgerichts Ratingen vom 6.
Mai 2008 stehen, da sie einer Zurückstellung nach § 35 Abs. 1 BtMG nicht zugänglich
sind, einer möglichen Zurückstellung der Vollstreckung der mit Be-
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schluss des Amtsgerichts Aachen vom 31. März 2009 gebildeten Gesamtfrei-
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heitssstrafe entgegen.
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Nach § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtmG ist eine bereits erfolgte Zurückstellung zu widerrufen, wenn
gegen den Verurteilten eine weitere Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist. Daraus folgt, dass
eine Zurückstellung von vornherein zu versagen ist, wenn bereits im Zeitpunkt der
Zurückstellungsentscheidung feststeht, dass weitere Freiheitsstrafen gegen den
Betroffenen zu vollstrecken sind. Dies ist vorliegend sowohl hinsichtlich der
Restfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 25. April 2003 als auch
hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe der Fall.
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Hinsichtlich der aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln zu verbüßenden Restfrei-
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heitsstrafe entfällt die Sperrwirkung des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG auch nicht deshalb, weil
die Strafvollstreckung insoweit derzeit gemäß § 454 b Abs. 2 StPO unter-
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brochen ist (anders für den Fall der Unterbrechung OLG Stuttgart, a.a.O.).
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Auch bei einer Unterbrechung der Vollstreckung nach Verbüßung von zwei Dritteln der
Strafe steht das verbleibende Restdrittel zur Vollstreckung an. Dies ergibt sich
vorliegend bereits aus dem Umstand, dass trotz der Verbüßung von zwei Dritteln
sämtlicher gegen den Betroffenen verhängter Freiheitsstrafen keine Reststrafen-
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aussetzung nach § 57 Abs. 1 StGB erfolgt ist. Ob in Zukunft eine Reststrafenaus-
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setzung nach § 57 Abs. 1 StGB in Betracht kommt, ist zum jetzigen Zeitpunkt völlig
ungewiss. Allein die - theoretische - Möglichkeit einer Reststrafenaussetzung kann nicht
dazu führen, dass der noch nicht vollstreckte Strafrest im Rahmen der Prüfung nach § 35
Abs. 6 Nr. 2 BtMG außer Betracht zu bleiben hat (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 03.
April 2009, 4 VAs 3/09).
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Danach kann der Betroffene die Möglichkeit einer Zurückstellung der Strafvollstreckung
erst dann in Anspruch nehmen, wenn zuvor sämtliche nicht zurückstellungsfähigen
Strafen vollständig vollstreckt sind. Bliebe es bei der derzeitigen
Vollstreckungsreihenfolge, würde dem Betroffenen diese Möglichkeit endgültig
entzogen, da die einzige gegebenenfalls zurückstellungsfähige Strafe aus dem
Gesamtstrafenbeschluss des Amtsgerichts Aachen zuerst vollstreckt würde.
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Nachdem die vorstehend erörterten, durch Zeitablauf eingetretenen Umstände durch die
Staatsanwaltschaft Aachen und die Generalstaatsanwaltschaft Köln bei der zu
treffenden Ermessensentscheidung nicht berücksichtigt wurden und auch nicht
berücksichtigt werden konnten, war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die
Sache zur erneuten Entscheidung unter Berücksichtigung der neuen Sachlage und der
Rechtsauffassung des Senats an die Staatsanwaltschaft Aachen zurückzugeben.
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An einer eigenen abschließenden Entscheidung sieht sich der Senat gehindert, da nach
Aktenlage nicht sicher feststellbar ist, dass das Ermessen der Staatsanwaltschaft
hinsichtlich einer Änderung der Vollstreckungsreihenfolge auf Null reduziert wäre.
Insbesondere kann nicht abschließend beurteilt werden, ob sämtliche Voraussetzungen
für eine Zurückstellung der Strafvollstreckung der mit Gesamtstrafenbe-
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schluss des Amtsgerichts Aachen vom 31. März 2009 gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe
nach § 35 Abs. 1 BtMG vorliegen.
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III.
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Eine Kostenentscheidung war mangels einer abschließenden Entscheidung in der
Sache nicht veranlasst. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer (anteiligen)
Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Betroffenen gemäß § 30 Abs. 2 S. 1
EGGVG liegen nicht vor. Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 30 EGGVG, 30, 130
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KostO.
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IV.
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Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG
erfolgte nach § 29 Abs. 3 EGGVG i.V.m §§ 114 ff. ZPO.
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