Urteil des OLG Hamm, Az. 1 VAs 114/09

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Oberlandesgericht Hamm, 1 VAs 114/09

Datum:

05.01.2010

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

1. Strafsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

1 VAs 114/09

Tenor:

Dem Betroffenen wird für das Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG Prozess-

kostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. D in Köln bewilligt.

Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an die Staatsanwaltschaft

Aachen zurück¬gegeben.

Der Geschäftswert wird auf 2.500,-- € festgesetzt.

Gründe:

Der Betroffene wurde durch Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 23. Dezember 2008 in

dem Verfahren 32 Ls 504 Js 1108/08 (151/08) wegen Diebstahls in Tateinheit mit

Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Durch Beschluss des

Amtsgerichts Aachen vom 31. März 2009 wurden die in dem vorgenannten Verfahren

verhängte Strafe und die von dem Amtsgericht Köln in dem Verfahren 617 Ls 50 Js

405/08 (113/08) verhängte Freiheitsstrafe von sieben Monaten auf eine

Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr zurückgeführt. Diese verbüßt der Betroffene seit

dem 30. Juni 2009 in der Justizvollzugsanstalt Rheinbach. Zwei Drittel der Strafe waren

am 17. Dezember 2009 verbüßt. Das Strafende ist auf den 18. April 2010 notiert.

Im Anschluss stehen die Verbüßung einer Restfreiheitsstrafe von 102 Tagen von

ursprünglich 10 Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 25. April 2003 in

dem Verfahren 522 Ds 22 Js 53/03 (47/03) sowie die Verbüßung einer

Ersatzfreiheitsstrafe von 149 Tagen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Ratingen

vom

6. Mai 2008 in dem Verfahren 22 Cs 100 Js 3453/08 (189/08) zur Vollstreckung an.

Endstrafentermin ist der 25. Dezember 2010.

Nach den Urteilsgründen hat der Betroffene die der Verurteilung durch das Amtsgericht

Aachen zu Grunde liegende Straftat aufgrund von Betäubungsmittelabhängigkeit

begangen, so dass bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eine Zurückstellung

der Strafvollstreckung nach § 35 Abs. 1 BtMG erfolgen könnte. Demgegenüber besteht

hinsichtlich der durch das Amtsgericht Köln und das Amtsgericht Ratingen verhängten

Strafen keine Zurückstellungsmöglichkeit nach § 35 Abs. 1 BtMG.

Mit Schreiben an die Staatsanwaltschaft Aachen vom 20. Juli 2009 hat der Betroffene

beantragt, die Vollstreckungsreihenfolge in der Weise zu ändern, dass die nicht nach §

35 Abs. 1 BtMG zurückstellungsfähigen Strafen zuerst vollstreckt werden, um eine

Zurückstellung der durch das Amtsgericht Aachen verhängten Strafe und die Aufnahme

einer Drogenentwöhnungstherapie zu ermöglichen.

Mit Bescheid vom 29. Juli 2009 hat die Staatsanwaltschaft Aachen den Antrag des

Betroffenen auf Änderung der Vollstreckungsreihenfolge zurückgewiesen und zur

Begründung ausgeführt, einer Änderung der Vollstreckungsreihenfolge stünde die

zwingende Vorschrift des § 454 b Abs. 2 StPO entgegen. Danach seien zunächst

sämtliche Freiheitsstrafen so lange zu vollstrecken, bis zwei Drittel einer jeden Strafe

verbüßt und eine einheitliche Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafen zur

Bewährung nach § 57 Abs. 1 StGB möglich sei.

Eine gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde des Betroffenen vom

17. August 2009 hat die Generalstaatsanwaltschaft Köln mit Bescheid vom

7. September 2009 ebenfalls unter Hinweis auf die zwingende Regelung des

§ 454 b Abs. 2 StGB zurückgewiesen.

Gegen die Zurückweisung seines Antrages auf Änderung der Vollstreckungsreihenfolge

wendet sich der Betroffene mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 25.

September 2009 und führt dabei zur Begründung aus, einer in § 43 Abs. 4 StVollstrO

vorgesehenen Änderung der Vollstreckungsreihenfolge stünde § 454 b StPO nicht

entgegen. Eine solche Gesetzesanwendung würde dem Betroffenen die Möglichkeit

nehmen, zeitnah entsprechend der Regelung des § 35 BtMG eine

Drogenentwöhnungstherapie anzutreten.

Die Generalstaatsanwaltschaft Hamm hat beantragt, den Antrag auf gerichtliche

Entscheidung als unbegründet zu verwerfen.

Der Betroffene hat mit Schriftsatz eines Verfahrensbevollmächtigten vom

22. Dezember 2009 zu dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Stellung genommen

und die von ihm vertretene Rechtsauffassung näher begründet. Wegen der Einzelheiten

wird auf den vorgenannten Schriftsatz Bezug genommen.

II.

Der Antrag des Betroffenen auf gerichtliche Entscheidung ist statthaft nach § 23

Abs. 1 EGGVG und auch im Übrigen zulässig.

Er ist insbesondere nicht deshalb ausgeschlossen, weil ordentliche Gerichte bereits

aufgrund anderer Vorschriften angerufen werden könnten (§ 23 Abs. 3 EGGVG).

Vorliegend besteht keine Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer des

Landgerichts gemäß § 458 Abs. 2 StPO. Eine solche ist nur für die in § 454 b Abs. 2

StPO geregelten Unterbrechungsfälle begründet. Ist - wie vorliegend - nicht über eine

Unterbrechung der Strafvollstreckung nach § 454 b Abs. 2 StPO, sondern über eine in

§ 454 b Abs. 2 StPO nicht geregelte Abweichung von der in § 43 StVollstO

vorgesehenen Vollstreckungsreihenfolge zu entscheiden, ist gegen die Entscheidung

der Strafvollstreckungsbehörde ausschließlich der Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG

eröffnet (vgl. BGH NJW 1991, 2030; OLG Celle MDR 1990, 176; OLG Hamm

NStZ 1999, 56).

Etwas anderes gilt auch nicht dann, wenn die Strafvollstreckungsbehörde bei der nach §

43 Abs. 4 StVollstrO zu treffenden Entscheidung den Regelungsgehalt des

§ 454 b Abs. 2 StPO berücksichtigt und eine Änderung der Volstreckungsreihen-

folge unter Hinweis auf den Vorrang der Regelung des § 454 b Abs. 2 StPO ablehnt. Für

eine Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 458 Abs. 2 StPO über die

ausdrücklich in § 454 b Abs. 2 StPO geregelten Fälle hinaus fehlt es an einer

gesetzlichen Grundlage, beziehungsweise den Voraussetzungen für eine Analogie (vgl.

hierzu OLG Hamm NStZ 1993, 262, 263; a.A. OLG Stuttgart NStZ-RR 2009, 28).

Der zulässige Antrag des Betroffenen auf gerichtliche Entscheidung hat auch in der

Sache - zumindest vorläufig - Erfolg.

Nach § 43 Abs. 4 StVollstrO kann die Vollstreckungsbehörde aus wichtigem Grund eine

von der Regelung des § 43 Abs. 2 und 3 StVollstrO abweichende

Vollstreckungsreihenfolge bestimmen.

Die hiernach zu treffende Ermessensentscheidung ist gemäß § 28 Abs. 3 EGGVG in

dem Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG durch das Oberlandesgericht nur darauf-

hin zu überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten worden

sind, oder ob die Vollstreckungsbehörde ihr Ermessen gar nicht oder in einer dem

Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise ausgeübt hat. Für die Beurteilung

der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung ist, wenn wie vorliegend über

einen Verpflichtungsantrag des Betroffenen zu entscheiden ist, die Sach- und

Rechtslage zur Zeit der Entscheidung des Oberlandesgerichts maßgeblich (vgl. Meyer-

Goßner, StPO, 52. Auflage, § 28 EGGVG Rdnr. 1 m.w.N.). Dies gilt unabhängig davon,

ob der Behörde in der Sache ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt (vgl.

Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, § 113 Rdnr. 217).

Zwar haben sowohl die Staatsanwaltschaft Aachen als auch die

Generalstaatsanwaltschaft Köln zum jeweiligen Zeitpunkt ihrer Entscheidung

ermessensfehlerfrei eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolge abgelehnt, weil die

durch das Amtsgericht Aachen mit Urteil vom 23. Dezember 2008 und Beschluss vom

31. März 2009 verhängte Freiheitsstrafe zum damaligen Zeitpunkt noch nicht zu zwei

Dritteln verbüßt war und daher die Regelung des § 454 b Abs. 2 StPO einer Änderung

der Vollstreckungsreihenfolge entgegenstand.

Das sich aus der vorgenannten Gesetzesvorschrift ergebende Unterbrechungsge-

bot ist zwingend und von den Vollstreckungsbehörden strikt zu beachten (vgl.

Meyer-Goßner, a.a.O., § 454 b Rdnr. 2; Senatsbeschluss vom 22. September 2009, 1

VAs 83/09). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die gegen den

Betroffenen zu vollstreckenden Strafen gegebenenfalls zum Teil einer Zurückstellung

nach § 35 Abs. 1 BtMG zugänglich wären. Würde die Vollstreckungsbehörde entgegen

der gesetzlichen Regelung im Hinblick auf eine mögliche Zurückstellung weiterer

Vollstreckungen nach § 35 Abs. 1 BtMG eine nicht zurückstellungsfähige Strafe vorab

vollständig vollstrecken, entfiele für den Verurteilten hinsichtlich dieser Strafe die

gesetzlich vorgesehene Möglichkeit einer bedingten Entlassung zum

Zweidrittelzeitpunkt nach § 57 Abs. 1 StGB, da eine Aussetzungsentscheidung bei

mehreren zu vollstreckenden Strafen gemäß § 454 b Abs. 3 StPO nur gemeinsam und

erst dann erfolgen kann, wenn bei sämtlichen zu vollstreckenden Strafen der

Zweidrittelzeitpunkt erreicht ist. Eine Aussetzungsentscheidung im Einzelfall ist

ausgeschlossen (vgl. Senatsbeschluss vom 22. September 2009, a.a.O.). Daran ändert

sich auch nichts durch den in dem Antrag auf Änderung der Vollstreckungsreihenfolge

liegenden Verzicht des Betroffenen auf eine Unterbrechung der Vollstreckung der nicht

zurückstellungsfähigen Strafen zum Zweidrittelzeitpunkt. Ein solcher Verzicht ist, wie

auch das Fehlen einer Einwilligung im Sinne des § 57 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB, für die

von der Vollstreckungsbehörde zu beachtende Unterbrechungspflicht unbeachtlich (vgl.

Meyer-Goßner, a.a.O., § 454 b Rdnr. 4, Hanseatisches OLG StV 1994, 195, 196).

Zum - hier maßgeblichen - Zeitpunkt der Entscheidung des Senats steht jedoch die

Regelung des § 454 b Abs. 2 StPO einer Änderung der Vollstreckungsreihenfolge nicht

mehr entgegen, da am 17. Dezember 2009 sämtliche gegen den Betroffenen zu

vollstreckenden Freiheitsstrafen zu zwei Dritteln vollstreckt waren.

Auch hinsichtlich der weiter gegen den Betroffenen zu vollstreckenden

Ersatzfreiheitsstrafe ist eine Unterbrechung der Strafvollstreckung zum

Zweidrittelzeitpunkt nach § 454 b Abs. 2 StPO nicht geboten, da § 57 StGB auf

Ersatzfreiheitsstrafen keine Anwendung findet.

Der Senat gibt insoweit die in einer früheren Entscheidung (OLG Hamm StV 1998, 151

f.) vertretene Rechtsauffassung auf und schließt sich der in der obergericht-

lichen Rechtsprechung herrschenden Meinung (vgl. hierzu die Nachweise bei

Fischer, StGB, § 57 Rdnr. 3) an.

Die Anwendung des § 57 StGB auf Ersatzfreiheitsstrafen wäre systemwidrig, da

§ 57 StGB die Akzessorietät der Ersatzfreiheitsstrafe gegenüber der originär verhängten

Geldstrafe nicht berücksichtigt und keine Regelungen dazu enthält, was im Falle einer

Aussetzung der Ersatzfreiheitsstrafe zur Bewährung aus einer noch nicht beglichenen

Geldstrafe wird. Zudem könnte die der Ersatzfreiheitsstrafe zu Grunde liegende

Geldstrafe selbst nach geltendem Recht nicht zur Bewährung ausgesetzt werden (vgl.

hierzu insgesamt OLG Oldenburg StraFo 2006, 247 f.).

Nach dem Wegfall des sich aus § 454 b Abs. 2 StPO ergebenden Hindernisses für eine

Änderung der Vollstreckungsreihenfolge besteht hierfür nunmehr auch ein sachlicher

Grund im Sinne des § 43 Abs. 4 StVollstrO.

Eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolge erscheint, soweit sämtliche anderen

Voraussetzungen für eine Zurückstellung der Vollstreckung der mit Gesamtstrafen-

beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 31. März 2009 gebildeten Gesamtfrei-

heitsstrafe nach § 35 Abs. 1 BtMG vorliegen, geboten.

Die noch anstehenden Vollstreckungen der Strafen aus dem Urteil des Amts-

gerichts Köln vom 25. April 2003 und dem Strafbefehl des Amtsgerichts Ratingen vom 6.

Mai 2008 stehen, da sie einer Zurückstellung nach § 35 Abs. 1 BtMG nicht zugänglich

sind, einer möglichen Zurückstellung der Vollstreckung der mit Be-

schluss des Amtsgerichts Aachen vom 31. März 2009 gebildeten Gesamtfrei-

heitssstrafe entgegen.

Nach § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtmG ist eine bereits erfolgte Zurückstellung zu widerrufen, wenn

gegen den Verurteilten eine weitere Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist. Daraus folgt, dass

eine Zurückstellung von vornherein zu versagen ist, wenn bereits im Zeitpunkt der

Zurückstellungsentscheidung feststeht, dass weitere Freiheitsstrafen gegen den

Betroffenen zu vollstrecken sind. Dies ist vorliegend sowohl hinsichtlich der

Restfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 25. April 2003 als auch

hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe der Fall.

Hinsichtlich der aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln zu verbüßenden Restfrei-

heitsstrafe entfällt die Sperrwirkung des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG auch nicht deshalb, weil

die Strafvollstreckung insoweit derzeit gemäß § 454 b Abs. 2 StPO unter-

brochen ist (anders für den Fall der Unterbrechung OLG Stuttgart, a.a.O.).

Auch bei einer Unterbrechung der Vollstreckung nach Verbüßung von zwei Dritteln der

Strafe steht das verbleibende Restdrittel zur Vollstreckung an. Dies ergibt sich

vorliegend bereits aus dem Umstand, dass trotz der Verbüßung von zwei Dritteln

sämtlicher gegen den Betroffenen verhängter Freiheitsstrafen keine Reststrafen-

aussetzung nach § 57 Abs. 1 StGB erfolgt ist. Ob in Zukunft eine Reststrafenaus-

setzung nach § 57 Abs. 1 StGB in Betracht kommt, ist zum jetzigen Zeitpunkt völlig

ungewiss. Allein die - theoretische - Möglichkeit einer Reststrafenaussetzung kann nicht

dazu führen, dass der noch nicht vollstreckte Strafrest im Rahmen der Prüfung nach § 35

Abs. 6 Nr. 2 BtMG außer Betracht zu bleiben hat (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 03.

April 2009, 4 VAs 3/09).

Danach kann der Betroffene die Möglichkeit einer Zurückstellung der Strafvollstreckung

erst dann in Anspruch nehmen, wenn zuvor sämtliche nicht zurückstellungsfähigen

Strafen vollständig vollstreckt sind. Bliebe es bei der derzeitigen

Vollstreckungsreihenfolge, würde dem Betroffenen diese Möglichkeit endgültig

entzogen, da die einzige gegebenenfalls zurückstellungsfähige Strafe aus dem

Gesamtstrafenbeschluss des Amtsgerichts Aachen zuerst vollstreckt würde.

Nachdem die vorstehend erörterten, durch Zeitablauf eingetretenen Umstände durch die

Staatsanwaltschaft Aachen und die Generalstaatsanwaltschaft Köln bei der zu

treffenden Ermessensentscheidung nicht berücksichtigt wurden und auch nicht

berücksichtigt werden konnten, war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die

Sache zur erneuten Entscheidung unter Berücksichtigung der neuen Sachlage und der

Rechtsauffassung des Senats an die Staatsanwaltschaft Aachen zurückzugeben.

An einer eigenen abschließenden Entscheidung sieht sich der Senat gehindert, da nach

Aktenlage nicht sicher feststellbar ist, dass das Ermessen der Staatsanwaltschaft

hinsichtlich einer Änderung der Vollstreckungsreihenfolge auf Null reduziert wäre.

Insbesondere kann nicht abschließend beurteilt werden, ob sämtliche Voraussetzungen

für eine Zurückstellung der Strafvollstreckung der mit Gesamtstrafenbe-

schluss des Amtsgerichts Aachen vom 31. März 2009 gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe

nach § 35 Abs. 1 BtMG vorliegen.

III.

Eine Kostenentscheidung war mangels einer abschließenden Entscheidung in der

Sache nicht veranlasst. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer (anteiligen)

Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Betroffenen gemäß § 30 Abs. 2 S. 1

EGGVG liegen nicht vor. Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 30 EGGVG, 30, 130

KostO.

IV.

Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG

erfolgte nach § 29 Abs. 3 EGGVG i.V.m §§ 114 ff. ZPO.