Urteil des OLG Hamm vom 22.06.2010, I-4 U 28/10

Aktenzeichen: I-4 U 28/10

OLG Hamm (plastische chirurgie, werbung, begriff, verbraucher, lege artis, sicherheit, gewährleistung, verkehr, bezug, novum)

Oberlandesgericht Hamm, I-4 U 28/10

Datum: 22.06.2010

Gericht: Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper: 4. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-4 U 28/10

Vorinstanz: Landgericht Dortmund, 13 O 35/09

Tenor: Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17. Dezember 2009 verkündete Urteil der II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert. Die Beklagte wird weitergehend verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, insgesamt jedoch höchstens 2 Jahre zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd für Schönheitsoperationen mit einem Schutzbrief zu werben, wenn dies wie Bl. 1 und 2 der Anlage 1 zur Klageschrift geschieht.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 40.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

G r ü n d e 1

A. 2

3Die Beklagte ist tätig auf dem Gebiet der Schönheitsoperationen. Sie warb im Jahr 2008 gemäß der beanstandeten Internetwerbung Anl. 1 zur Klageschrift (Bl. 10 ff.) mit einem "Schutzbrief" der Deutschen Gesellschaft für Ästhetisch-Plastische Chirurgie (DGÄPC).

4Hinsichtlich der Einzelheiten der Werbung wird Bezug genommen auf die genannte Anlage, wie folgt:

5Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 12.01.2009 u.a. in Bezug auf den Hinweis auf einen Schutzbrief wegen Verstoßes gegen § 5 UWG erfolglos ab.

6Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin Klage erhoben gerichtet auf Unterlassung einer Werbung für Schönheitsoperationen mit einem Schutzbrief (Antrag zu 1 a) und/oder mit einer Prüfung und Empfehlung durch den DGÄPC (Antrag zu 1 b) sowie auf Zahlung von Abmahnkosten von 208,65 (Antrag zu 2). Den Antrag zu 1 b) hat die Klägerin im Hinblick auf eine Drittunterwerfung gegenüber der Fa. N AG im Termin vor dem Landgericht wieder zurückgenommen.

7Die Klägerin hat geltend gemacht, dass die Werbung der Beklagten unter Hinweis auf einen Schutzbrief irreführend sei. Den Begriff des Schutzbriefes kenne der Verbraucher aus der Versicherungsbranche. Dieser garantiere dort seinem Inhaber die Inanspruchnahme von verschiedenen Leistungen im Schadensfall. Dem Verbraucher werde hierdurch eine finanzielle Absicherung suggeriert, die in keiner Weise gegeben sei. Der Schutzbrief werde zudem als eine Art Gütesiegel im Sinne einer Garantieerklärung aufgefasst. Dabei handele es sich bei den beworbenen Leistungen um reine Selbstverständlichkeiten, da jeder Mediziner lege artis ausführlich berate und mit modernster Ausstattung und qualifiziertem Pflegepersonal arbeite. Auch werde die Vorstellung erweckt, das Gütesiegel sei von einer neutralen und hierzu befugten Stelle verliehen worden, was nicht der Fall sei. Es werde vielmehr durch die DGÄPC verliehen, deren Mitglieder in dem Clinic-im-Centrum-Verbund tätig seien wie auch die Beklagte. Die Überprüfungskriterien seien für den interessierten Verbraucher nicht nachvollziehbar und damit nicht objektiv überprüfbar.

Die Klägerin hat beantragt, 8

9die Beklagte bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, 1. im Wettbewerb handelnd für Schönheitsoperationen mit einem Schutzbrief zu werben, (…).

Die Beklagte hat beantragt, 10

die Klage abzuweisen. 11

12Sie hat gemeint, die Werbung mit dem "Schutzbrief" sei nicht zu beanstanden. Dem Verbraucher werde weder eine finanzielle Absicherung suggeriert, die es nicht gebe, noch fasse der Verbraucher den Schutzbrief als eine Garantieerklärung auf. Was nämlich der Schutzbrief beinhalte, werde nämlich explizit auf ihrer Internetseite dargestellt. Keineswegs handele es sich hierbei um reine Selbstverständlichkeiten. Eine Nachsorge nach einer Behandlung werde ohne Mehrkosten in allen Standorten der Clinik im Centrum-Gruppe durchgeführt. Die Beratung und Behandlung erfolge ausschließlich durch langjährig erfahrene, auf ästhetische Eingriffe und Behandlungen spezialisierte hoch qualifizierte Fachärzte für Plastische und Ästhetische Chirurgie. Ein Patient, der sich an einem der 36 Standorte behandeln lasse, erhalte die Gewährleistung, dass er ausschließlich von einem solchen Facharzt behandelt werde. Es gehe auch nicht darum, es handele sei bei der DGÄPC um eine neutrale Stelle. Diese sei vielmehr eine anerkannte und älteste Fachgesellschaft auf diesem Gebiet in Deutschland, wie dies auf der Internetseite erläutert werde.

Das Landgericht hat der Klage in Bezug auf die Abmahnkosten stattgegeben, diese 13

jedoch im Hinblick auf den Antrag zu 1. a) unter Bezugnahme auf den Beschluss des OLG Hamburg vom 31.10.2008, Az. 3 W 112/08 (Anl. 2 zur Klageschrift) abgewiesen. Die Werbung der Beklagten sei weder irreführend noch Werbung mit Selbstverständlichkeiten und sei auch kein Verstoß gegen § 11 HWG. Die angesprochenen Verkehrskreise verstünden die Bezugnahme auf einen Schutzbrief nicht als Garantieerklärung noch als ein Versprechen im Sinne einer Versicherung oder finanziellen Absicherung im Hinblick auf Behandlungsfehler. Bei den hierin beschriebenen Leistungen handele es sich auch keineswegs um bloße Selbstverständlichkeiten.

14Die Klägerin greift das Urteil mit seiner Berufung an, mit der sie ihren erstinstanzlichen Unterlassungsantrag (zu 1. a)) weiter verfolgt. Sie meint, der Begriff "Schutzbrief" sei für den angesprochenen Verkehr eindeutig. Er kenne ihn aus dem Kfz- Versicherungswesen. Man denke nur an den ADAC-Schutzbrief. Mit einem Schutzbrief verspreche der Ausgebende eine Leistung im Versicherungsfall. Jedenfalls sei der Begriff mehrdeutig. Der Schutzbrief werde als etwas ganz Besonderes herausgestellt. Er solle mehr Sicherheit bringen und sei ein Novum in der Branche. Ausdrücklich sei von Gewährleistung die Rede. Dies bedeute Einstehenmüssen für fehlerhafte Leistungen vergleichbar mit einem Schutzbrief im Versicherungswesen. Auch unter Berücksichtigung der Mitteilung der einzelnen Leistungen glaube der Verkehr als Besonderheit, dass er, wenn trotz der erwähnten hochqualifizierten Leistungen etwas schief gehe, wie bei einer Versicherungsleistung Ersatz erhalte. Irgendwelche Leistungen solcher Art gewähre die DGÄPC tatsächlich jedoch nicht.

Die Klägerin beantragt, 15

16in teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte auch gemäß ihrem Klageantrag zu 1 a) zu verurteilen, mit der Maßgabe "wenn dies wie Bl. 1 und 2 des Anlagenkonvoluts zur Klageschrift geschieht".

Die Beklagte beantragt, 17

die Berufung zurückzuweisen. 18

19Sie verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen. Sie meint, dass die Behauptung, dass der angesprochene Verkehr diesen "Schutzbrief" aus dem Kfz- Versicherungswesen kenne, falsch sei. Was der konkrete Schutzbrief beinhalte, werde explizit auf ihrer Internetseite dargestellt. Jeder Verbraucher werde sich fragen, was ein Schutzbrief im fraglichen Zusammenhang bedeute. Hierfür gebe es die dortigen Erläuterungen. Es sei töricht anzunehmen, dass der Verkehr nicht zwischen dem Kfz- Versicherungswesen und der ästhetischen und plastischen Chirurgie unterscheiden könne. Es sei evident, dass die Leistungen völlig verschieden seien. Der Begriff Schutzbrief sei auch keineswegs mehrdeutig, er werde vielmehr erläutert. Der Schutzbrief sei auch kein Novum in der Branche. Es gehe letztendlich darum, die auf der Webseite beschriebenen Standards einzuhalten. Die behandelnden Ärzte seien ausschließlich Fachärzte, was in dieser Branche nicht selbstverständlich sei. Es werde lediglich zugesichert, dass nur solche "Fachärzte" auf diesem Gebiet die Behandlungen vornähmen, die die nötige qualifizierte Ausbildung durchlaufen hätten und langjährige Erfahrungen vorweisen könnten. Falsch sei auch, dass der Verbraucher davon ausgehe, im Falle eines Schiefgehens eine Versicherungsleistung zu erhalten. Dies sei viel zu weit hergeholt. Für eine derartige Annahme bestehe kein Raum.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 20

B. 21

22Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Sie kann von der Beklagten aus §§ 8 I, III Nr. 2; 3; 5 UWG die Unterlassung der angegriffenen Schutzbriefwerbung in ihrer konkreten Ausgestaltung verlangen.

I. 23

24Soweit die Klägerin ihren Antrag zunächst um einen Maßgabezusatz teilweise modifiziert hat, handelt es sich im Hinblick auf § 253 II Nr. 2 ZPO lediglich um eine auch kostenunschädliche Klarstellung. Eine Änderung des Streitgegenstandes ist hiermit nicht verbunden. Von vornherein war mit der Klage als irreführend angegriffen die streitgegenständliche Werbung mit der Bezeichnung als Schutzbrief in ihrer konkreten Ausgestaltung gemäß der vorgelegten Anlage 1 zur Klageschrift.

II. 25

Die Klägerin ist gemäß § 8 III Nr. 2 UWG aktivlegitimiert. 26

Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen nach dem UWG, so das Vorliegen eines geschäftlichen Handelns der Beklagten, sind unzweifelhaft erfüllt. 27

III. 28

29Der Hinweis auf den "Schutzbrief" in der konkreten Ausgestaltung der angegriffenen Werbung ist unter Berücksichtigung ihres Gesamtzusammenhangs als irreführend anzusehen und von daher i.S.v. §§ 3; 5 I Nr. 1 UWG unlauter.

30Allgemein ist eine Angabe dann irreführend, wenn sie den angesprochenen Verkehrskreisen einen unrichtigen Eindruck vermittelt. Dabei genügt es, dass die Werbung zur Irreführung und Beeinflussung dessen geeignet ist. Auf eine tatsächliche Irreführung kommt es nicht an. Im Falle einer Mehrdeutigkeit muss sich der Werbende auch die verschiedenen Bedeutungen gegen sich geltend lassen.

31Bei der Feststellung des Verkehrsverständnisses des angesprochenen Verkehrs ist vorliegend einerseits der Begriff des Schutzbriefes zu umreißen, wie andererseits der für diesen Begriff untypische Bereich der Schönheitsoperationen zu beachten ist. Bekanntermaßen gibt es "Schutzbriefe" in Form von Versicherungen und Versicherungspaketen. Er gewährt Versicherungsleistungen diverser Art im Schadensfall. Man denke etwa an einen Schutzbrief von Seiten der Automobilverbände (Auslandsschutzbrief mit Rechtsschutz, Personenrücktransport etc.) oder im Reisegewerbe. Entsprechend wird nach einer Begriffserklärung bei "Wikipedia" ein Schutzbrief als eine Urkunde verstanden mit einer Schutzzusage seitens staatlicher, kommerzieller oder privater Stellen, so u.a. als Zusage sachlicher oder finanzieller Hilfe bei Schäden von Reisenden mit dem Auto. Ferner gibt es, aber für das zeitgenössische Verkehrsverständnis untergeordnet und eher unbekannt, einen Schutzbrief im Bereich der Diplomatie für die Unversehrtheit des Inhabers oder einer Reisegruppe. Im Kern

aber wird der Begriff Schutzbrief als Verbriefung von Versicherungsleistungen im weiteren Sinne verstanden, nämlich als finanzielle Absicherung gerade auch für den Fall, dass "etwas schief" geht. Als ein Gütesiegel stellt sich ein Schutzbrief demgegenüber nicht dar. Prägend ist vielmehr der von dritter Seite hierdurch gewährte Schutz.

32Die Erteilung eines Schutzbriefes konkret im Zusammenhang mit Schönheitsoperationen ist dabei überaus untypisch. Eine feststehende Bedeutung in Bezug hierauf gibt es nicht. Insofern wird sich der Verkehr, woran auch das OLG Hamburg in dem bezeichneten Beschluss zunächst angeknüpft hat, fragen, was damit denn gemeint ist, und dann auch die weiteren werblichen Erläuterungen lesen. Auch wenn in Bezug auf die streitgegenständlichen Dienstleistungen bereits direkte Vorbehalte gegen den Begriff des Schutzbriefes bestehen (wie oder was soll gewährleistet sein, welcher Schaden kann oder soll abgedeckt werden?), hat der angesprochene Verkehr gerade aber auch mit im Kopf, dass Schutzbriefe herkömmlicher Weise Leistungen im Versicherungsfall versprechen. Vom Begriff her wird er, wenn auch diffus und mehrdeutig, annehmen, dass auch Leistungen gewährt werden sollen, wenn die als hervorragend dargestellten Behandlungsleistungen aus irgendeinem Grunde doch schief gehen. Begrifflich wären so alle möglichen "Versicherungsleistungen" für einen schicksalhaften oder fehlerhaften Behandlungsverlauf in Form von Entschädigungen, Nachbehandlungen etc. denkbar.

33Da der Begriff "Schutzbrief" im streitgegenständlichen Zusammenhang überaus mehrdeutig und untypisch ist, kommt den folgenden Erläuterungen maßgebliche Bedeutung zu. Diese Erläuterungen beseitigen indes nicht die allgemeine Fehlvorstellung des Verkehrs, dass der Schutzbrief eben keine irgendwie gearteten Versicherungs- oder Kompensationsleistungen gewährt, sondern nur eine Werbung für gute Behandlungsleistungen bzw. eine Art Zertifizierung sein soll. Gewährleistet wird nach dem textlichen Zusammenhang ein "durch die DGÄPC geprüfter Qualitätsstandard von der Beratung über den Eingriff bis hin zur Nachsorge". Der Schutzbrief soll "die Gewährleistung von größtmöglicher und umfassender Sicherheit des Patienten" durch die nachfolgend aufgeführten Leistungen umfassen. Genannt sind Beratung, Behandlung durch hochqualifizierte Fachärzte mit modernster Ausstattung, eine kostenlose Nachsorge etc. Die Aufstellung stellt insofern im Wesentlichen auf eine besondere Qualität der Leistungen und ihres Umfangs ab. Nicht ausdrücklich erwähnt sind dort Versicherungsleistungen o.ä. für den Fall, dass etwas schief geht. Dieser Gesichtspunkt wird, da alle einschlägigen Behandlungsleistungen mit größtmöglicher und umfassender Sicherheit erfolgen sollen, letztlich ausgeklammert. Die Gesamtdarstellung bestätigt insofern die Idee von einem Versicherungsschutz bei Fehlverläufen konkret nicht, schließt sie vor allem aber auch nicht aus. Insofern besteht ausgehend von dem beanstandeten Begriff des Schutzbriefes eine maßgebliche Mehrdeutigkeit für den angesprochenen Verkehr dahin, dass im weiteren Sinne auch für misslungene Leistungen eingestanden wird und dass der Patient etwaige Versicherungsleistungen erhält. Zwar weiß jeder Patient, dass etwa Kfz- Versicherungsleistungen und ein Schutz für Schönheitsoperationsleistungen anders gelagert sein müssen. Natürlich ist es auch evident, dass die Leistungserbringung selbst völlig verschieden ist. Indes überträgt die Beklagte gerade aber auch den etwa aus dem Kfz-Bereich bekannten Gedanken des Schutzbriefes mit einer "Gewährleistung größtmöglicher und umfassender Sicherheit" auf die angebotenen ästhetischen oder plastischen Operationen. Dabei werden zwar in erster Linie Sicherheit und Güte der angebotenen Dienstleistungen angesprochen. Gleichzeitig wird aber das "Novum" in

der Branche explizit herausgestellt. Ein Novum ist aber eine höchstmögliche Qualität der Beratungs- und Behandlungsleistungen nicht, auch nicht eine solche durch qualifizierte Fachärzte. Entsprechendes gilt für einen höchsten Standard und eine kostenlose Nachsorge. Ob dies alles "selbstverständlich" ist, worüber die Parteien im Einzelnen streiten, kann letztlich dahinstehen. Es geht vorliegend nicht um Werbung mit "Selbstverständlichkeiten", sondern darum, dass der Schutzbrief letztlich mehr verspricht als er hält. Jedenfalls wird auch durch die nachfolgenden Erläuterungen nicht die explizit angestoßene Vorstellung, dass es im Wege eines Schutzbriefes oder einer Gewährleistung bei Störungen des Behandlungsverlaufs Versicherungsleistungen o.ä. gibt, hinreichend wieder ausgeräumt. Es verbleibt bei einem erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs die Vorstellung, dass der Schutzbrief als Novum über die angesprochenen Sicherheitsaspekte in Bezug auf den Behandlungsvorgang selbst hinaus noch eine Art Absicherung durch Dritte, nämlich durch die Gesellschaft für Ästhetisch-Plastische Chirurgie (DGÄPC) gibt, auch wenn besondere Ersatzleistungen insoweit explizit nicht mehr mitgeteilt sind. Eine hervorragende Qualität der Operationsleistungen und der Sicherheitsstandards gab es auch zuvor bereits, ist kein Novum und braucht die Bezeichnung als Schutzbrief nicht. Dieser deutet "mehr" an bzw. impliziert im Sinne des bekannten Verkehrsverständnisses, dass es bei verunglückter Behandlung wiederum auch Entschädigungsleistungen wie in einem Versicherungspaket geben könnte. Auch könnte eine kostenlose Nachsorge etwa im Nachhinein nötige Korrekturen erfassen, wenn eine Schönheitsoperation nicht oder nicht vollständig glückt. Von daher bleibt einem maßgeblichen Teil des Verkehrs, der in diesem Zusammenhang auch Ängste hat und eine größtmögliche Sicherheit, bestenfalls eine Gewährleistung sucht, auch die Vorstellung, dass über die Qualität der Behandlung hinaus durch den Schutzbrief eines Dritten ein neuer und insofern weitergehender und besonderer Schutz gewährt wird, unabhängig davon, ob dieser im Folgenden dann näher konkretisiert wird. Der Vorteil durch den Schutzbrief wird in besonderer Weise vorangestellt und hervorgehoben. "Größtmöglich und umfassend" ist die vermeintlich "gewährleistete" Sicherheit nur, wenn auch mögliche Fehlverläufe mit geschützt sind. Die folgende Auflistung erscheint dabei keineswegs abschließend. Dort steht zum einen nicht klar und deutlich "nur durch diese Leistungen". Letzteres kann und muss eindeutig und auch bei etwaig nur flüchtigem Lesen des Gesamttextes durch den verständigen Verbraucher so nicht herausgelesen werden. Die vorangestellte Verknüpfung von Schutzbrief und einer angesprochenen Gewährleistung suggeriert vielmehr in maßgeblicher Weise, dass, selbst wenn bei Einhaltung größtmöglicher Sicherheitsstandards für Schönheitsoperation etwas nicht glatt geht, es eine irgendwie geartete Absicherung durch die Urkunde (wie bei einem Versicherungsschein) gibt. Auch der "Schutzbrief" selbst, der dann auf der Internetseite der Beklagten dargestellt ist, kann die Mehrdeutigkeit des Begriffes nicht mehr ausräumen.

Die bekannten Vorteile eines Schutzbriefes, der herkömmlicherweise einen umfassenden Versicherungsschutz beinhaltet, macht sich die Beklagte so zu Nutze und überträgt diese in der konkreten Ausgestaltung der streitgegenständlichen Werbung unlauter auf ihre Operationsleistungen. Dies führt zu maßgeblichen Fehlvorstellungen und ist von daher zur Beeinflussung des angesprochenen Verkehrs geeignet. Tatsächlich gibt es wie bei einem "Schutzbrief" irgendwelche Absicherungen und Versicherungsleistungen nicht, weder von Seiten der Beklagten noch von der DGÄPC. 34

III. 35

Die Wiederholungsgefahr ist durch die Verletzungshandlung indiziert und nicht durch 36

eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt.

IV. 37

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 I, 269 III, 708 Nr. 10, 711 ZPO. 38

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 ZPO. 39

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