Urteil des OLG Hamm vom 11.10.2007
OLG Hamm: in den verkehr bringen, bestandteil, wortmarke, serie, toilette, verwechslungsgefahr, produkt, gesamteindruck, kennzeichnungskraft, ware
Oberlandesgericht Hamm, 4 U 134/03
Datum:
11.10.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
4. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 U 134/03
Vorinstanz:
Landgericht Bochum, 13 O 100/03
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 1. Oktober 2003 verkündete
Urteil der 13. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des
Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.
Die Beklagten tragen die Kosten der Berufung und der Revision.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der
Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,- EUR
abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in
dieser Höhe leistet.
G r ü n d e
1
A.
2
Die Klägerin ist Inhaberin der am 25.10.1996 angemeldeten und am 07.03.1997 für die
Warenklasse "Eau de Toilette, After Shave, Shampoo, Duschbad" eingetragenen
Wortmarke "C". Sie geht aus dieser Marke gegen die Benutzung des Zeichens
3
- Ablichtung -
4
vor, das die Beklagte zu 2) für von der Beklagten zu 1) vertriebene Duftwässer (After
Shave und Eau de Toilette) verwendet und das die Beklagte zu 1) am 17.03.2003 in
einer ihrer Filialen in F angeboten hat. Darüber hinaus ist die Klägerin Inhaberin der am
18.08.1998 für "Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege,
Haarwässer" eingetragenen Wortmarke "C2".
5
Die Klägerin verwendet die Marke "C" wie nachstehend wiedergegeben in Verbindung
6
mit ihrer Marke "C2":
- Ablichtung -
7
Die Klägerin sieht in der oben wiedergegebenen Verwendung der Kennzeichnung
"MAN C" eine Verletzung ihrer Marke "C". Das zusammengesetzte Zeichen "MAN C"
werde durch den Bestandteil "C" geprägt. Dagegen sei der Bestandteil "MAN" ein rein
beschreibender Gattungsbegriff, der lediglich darauf hinweise, dass es sich um einen
Duft für Männer handele. Bei der von ihr verwendeten Marke stelle "C2" den Oberbegriff
für eine Vielzahl von Parfümartikeln dar, die sie vertreibe.
8
Sie hat Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der
Schadensersatzpflicht gegen die Beklagten geltend gemacht. Hinsichtlich der genauen
Klageanträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 5 f.) Bezug
genommen.
9
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben eine rechtserhaltende
Benutzung der Marke "C" durch die Klägerin in Abrede gestellt, da sie ausschließlich
die Marke "C2 C" verwendet habe. Durch das Hinzufügen des ebenfalls prägenden
Bestandteils "C2" sei ein neues Gesamtzeichen entstanden, das der Verkehr nicht mehr
mit der Marke "C" gleichsetze.
10
Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme über die Nutzung der Marke "C"
durch die Klägerin seit 2001 durch Vernehmung der Zeugen E, N und N2 durch Urteil
vom 01.10.2003 im Wesentlichen stattgegeben, in der Hauptsache wie folgt:
11
Den Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom
Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise
Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern,
untersagt, ein After Shave/Eau de Toilette mit der Bezeichnung
12
- Ablichtung -
13
ohne entsprechende Genehmigung der Klägerin in den Verkehr zu bringen und/oder
in den Verkehr bringen zu lassen.
14
Die Beklagten zu 1. und 2. werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über
den Umfang (genaue Stückzahl) der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und
bestellten After Shave/Eau de Toilette mit der oben abgebildeten Kennzeichnung,
gegliedert nach Quartalen und dem seit dem 09.05.2001 erzielten Umsatz sowie Art
und Umfang der für das Produkt betriebenen Werbung.
15
Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, über Namen und Anschrift sämtlicher gewerblicher
Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland, die sie mit Duftwässern mit der oben
abgebildeten Kennzeichnung beliefert hat, Auskunft zu geben unter Angabe der
vollständigen Firma und Anschrift.
16
Es wird festgestellt, dass die Beklagten dazu verpflichtet sind, der Klägerin allen
Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 09.05.2001 aus den oben bezeichneten
Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
17
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
18
Das Landgericht ist dabei davon ausgegangen, dass der Bestandteil "C" den
Gesamteindruck beider Zeichen präge und dass nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme die Klägerin ihre Marke "C" jedenfalls seit dem Jahr 2001 genutzt und
für Herrenparfüm verwandt habe. Es bestehe die Gefahr, dass das von den Beklagten
verwandte Zeichen "Man C" mit der Marke "C" der Klägerin verwechselt werde.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung, insbesondere auch hinsichtlich
der Nebenansprüche, wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils
(S. 8 ff.) verwiesen.
19
Die Beklagten haben mit den von ihnen eingelegten Berufungen die Abweisung der
Klage angestrebt und eine rechtserhaltende Benutzung der Marke "C" durch die
Klägerin in Abrede gestellt, da sie ausschließlich die Marke "C2 C" verwendet habe.
Durch das Hinzufügen des ebenfalls prägenden Bestandteils "C2" sei durch
Verschmelzung mit den Bestandteilen "C" ein neues Gesamtzeichen entstanden, das
der Verkehr nicht mehr mit der Marke "C" gleichsetze. In der graphischen Darstellung
sei der von oben nach unten kleingeschriebene Bestandteil "C2" untypisch für die
Angabe eines Vornamens und somit prägend, während die Klagemarke klein und
unauffällig geschrieben völlig in den Hintergrund trete. Darüber hinaus fehle es an der
erforderlichen Verwechslungsgefahr. Nach dem maßgeblichen Gesamteindruck komme
dem Bestandteil "C", in dem allein eine Übereinstimmung gegeben sei, keine prägende
Wirkung zu, so dass allenfalls eine sehr geringe Zeichenähnlichkeit angenommen
werden könne. Diese reiche trotz Warenidentität wegen der geringen
Kennzeichnungskraft nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr anzunehmen.
20
Die Beklagten haben beantragt,
21
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
22
Die Klägerin hat – nachdem sie die ihrerseits eingelegte Berufung, mit der sie eine
zeitlich unbegrenzte Auskunft und Rechnungslegung, gerichtet auch auf den erzielten
Gewinn, angestrebt hat, wieder zurück genommen hat - beantragt,
23
die Berufung zurückzuweisen.
24
Sie hat das angefochtene Urteil mit dem Argument, unter der Bezeichnung "C2"
mehrere Duftrichtungen zu vertreiben, verteidigt.
25
Der Senat hat das landgerichtliche Urteil durch Urteil vom 27.04.2004 teilweise
abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen, mit der Begründung, dass der
Verkehr dem Bestandteil "C2", der selbst als Wortmarke für die Klägerin eingetragen
sei, eine eigene kennzeichnende Wirkung beimesse und daher in der Eintragung ("C")
und der tatsächlichen Benutzungsform ("C2 C") nicht mehr ein und dasselbe Zeichen
sehe.
26
Der BGH hat das Berufungsurteil durch Urteil vom 08.02.2007 aufgehoben und die
Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,
an den Senat zurückverwiesen. Er hat seine Entscheidung an die Beurteilung
angeknüpft, ob der Verkehr in der Verwendung des Zeichens "C" neben "C2" eine
zweite Marke erkenne, und dazu ausgeführt, dass, wenn zur Kennzeichnung einer Ware
27
- wie im Streitfall - zwei Zeichen verwendet würden, es in der Regel nahe liege, dass der
Verkehr darin ein aus zwei Teilen bestehendes zusammengesetztes Zeichen erblicke.
Denkbar sei auch, dass der Verkehr in der Kennzeichnung keinen einheitlichen
Herkunftshinweis, sondern zwei voneinander zu unterscheidende Zeichen sehe. Da zur
rechtserhaltenden Benutzung einer Marke deren Verwendung als Zweitmarke
ausreiche, müsse diese Möglichkeit im Streitfall in die Betrachtung mit einbezogen
werden. Bestehe eine Übung, zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung
mehrere Marken zu verwenden - etwa eine auf das Unternehmen hinweisende
Hauptmarke und eine der Kennzeichnung der einzelnen Artikel dienende Zweitmarke -,
könnten beide Marken für sich genommen rechtserhaltend benutzt werden. Das
Berufungsgericht habe bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob das mit der
Klagemarke "C" kombinierte Zeichen "C2" vom Verkehr in diesem Sinne als ein
eigenständiges Zeichen aufgefasst werde. Sei dies der Fall, komme es bei der Prüfung
der rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke nicht darauf an, dass die Produkte
der Klägerin auch noch das Zeichen "C2" tragen. Für die Annahme, dass der Verkehr in
dem Zeichenbestandteil "C2" eine selbständige Zweitmarke erblicke, könnten im
Streitfall etwa die häufige Verwendung von Zweitmarken auf dem hier in Rede
stehenden Warengebiet und insbesondere eine entsprechende Verwendung des
Zeichens "C2" im Zusammenhang mit anderen Duftnoten sprechen. Die Revision rüge
mit Erfolg, dass das Berufungsgericht dem entsprechenden Vorbringen der Klägerin
nicht nachgegangen sei. Habe die Klägerin - wie von ihr vorgetragen und vom
Landgericht festgestellt - unter dem Zeichen "C2" eine Vielzahl von Düften
verschiedener, gesondert gekennzeichneter Duftserien vertrieben, liege die Annahme
nahe, dass der Verkehr in dem Zeichen "C" die eingetragene Wortmarke der Klägerin
wiedererkenne. Diese Frage bedürfe der Klärung.
Die Parteien verfolgen ihre obigen Berufungsanträge weiter.
28
Die Klägerin meint, der BGH habe sich ihrer Auffassung angeschlossen, wonach der
Verkehr in der Verwendung des Zeichens "C" neben "C2" eine zweite Marke erkenne,
und trägt nochmals vor, dass sie unter diesem Zeichen eine Vielzahl von Düften
verschiedener, gesondert gekennzeichneter Duftserien vertreibe. Dies sei von den
Beklagten erstinstanzlich nicht bestritten und deshalb auch im landgerichtlichen Urteil
als unstreitig dargestellt worden. Das erstmalige und zudem unsubstantiierte Bestreiten
der Beklagten in der Berufungsinstanz sei demgegenüber verspätet und für das weitere
Verfahren nicht mehr zu berücksichtigen.
29
Die Beklagten bestreiten weiterhin, dass die Klägerin unter dem Zeichen "C2" eine
Reihe von Düften vertreibe, die jeweils gesondert gekennzeichnet seien. Sie halten den
diesbezüglichen Vortrag der Klägerin für unsubstantiiert, eine nähere Konkretisierung in
zweiter Instanz gemäß § 531 II ZPO für unbeachtlich und das vom BGH aufgehobenen
Senatsurteil im Ergebnis für zutreffend, da das mit der Klagemarke "C" kombinierte
Zeichen "C2" vom Verkehr nicht als eigenständiges Zeichen aufgefasst werde. Vielmehr
würden beide Zeichen aufgrund des Gesamteindrucks zu einem Gesamtzeichen "C2 C"
verschmelzen. Deshalb könne nicht von einer rechtserhaltenden Benutzung des
Zeichens "C" ausgegangen werden. Jedenfalls bestehe zwischen den sich
gegenüberstehenden Zeichen keine Verwechselungsgefahr.
30
B.
31
Die zulässige Berufung der Beklagten, über die nunmehr neu zu befinden ist, ist
32
unbegründet.
Die Klägerin kann nach 14 II Nr. 2, V MarkenG Unterlassung eines Inverkehrbringens
oder eines Inverkehrbringenlassens eines After Shave/Eau de Toilette mit der
angegriffenen Bezeichnung "MAN C" verlangen und hat auch Anspruch auf die
titulierten Auskünfte und den zunächst festgestellten Schadensersatz.
33
I.
34
Die Aktivlegitimation der Klägerin, die die unter dem 07.03.1997 für einen Herrn T
eingetragene Marke "C" lizensiert erhielt, diese dann unter dem 25.02.2003 von diesem
erworben hat und unter dem 16.04.2003 auf sich umschreiben ließ, ist unzweifelhaft.
35
II.
36
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auf der Basis der vom BGH in der
Revisionsentscheidung aufgestellten Beurteilungsgrundlagen gemäß § 14 II Nr. 2
MarkenG zu bejahen.
37
Nach dieser Regelung ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers
im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Ähnlichkeit des
Zeichens mit der Marke und der Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen
erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von
Verwechslungen besteht.
38
Das Markenrecht der Klägerin in Bezug auf die Wortmarke "C" wurde von den
Beklagten durch deren Benutzung verletzt. Die Beklagte zu 1) bot warenidentische
Produkte mit der verwechselungsfähigen Bezeichnung "Man C" unter dem 17.03.2003
in F zum Verkauf an. Hergestellt und geliefert wurden diese von der Beklagten zu 2).
39
1.
40
Dem Anspruch steht nicht die Einrede der Nichtbenutzung der Wortmarke "C" gemäß §§
25 II, 26 III MarkenG entgegen.
41
Werden zur Kennzeichnung einer Ware zwei Zeichen verwendet, liegt es in der Regel
nahe, dass der Verkehr darin ein aus zwei Teilen bestehendes zusammengesetztes
Zeichen erblickt. Denkbar ist ebenfalls, dass der Verkehr in der Kennzeichnung keinen
einheitlichen Herkunftshinweis, sondern zwei voneinander zu unterscheidende Zeichen
sieht. Zur rechtserhaltenden Benutzung einer Marke reicht auch deren Verwendung als
Zweitmarke aus (BGH GRUR 1993, 972, 974 - Sana/Schosana; GRUR 2000, 510 f. –
Contura; GRUR 2002, 171, 174 – Marlboro Dach; BGH, Urt. v. 08.02.2007). Der Verkehr
ist vielfach an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt. Ohne weiteres wird die
Verwendung einer Zweitmarke dann deutlich, wenn es sich bei einem der beiden
Zeichen um den dem Verkehr bekannten Namen des Unternehmens handelt. Die
Verwendung einer Zweitmarke liegt aber auch bei Serienzeichen nahe, bei denen das
eine Zeichen die Produktfamilie, das andere das konkrete Produkt benennt, wobei eine
solche Kennzeichnungspraxis bei Duftwässern durchaus dem Üblichen entspricht.
Beide Marken, nämlich Haupt- und Zweitmarke, können so jeweils für sich genommen
rechtserhaltend benutzt werden.
42
Die nunmehr zu beantwortende Frage, ob der Verkehr in der Bezeichnung "C2 - C" die
eingetragene Marke als Zweitmarke wiedererkennt, ist zu bejahen. Der Verkehr ist
gerade für die vorliegend maßgebliche Kosmetikbranche daran gewöhnt, dass häufig für
verschiedene Produkte einer Duftserie ein einheitlicher Oberbegriff gewählt wird und
das einzelne Produkt einen spezifischen Namen trägt, wie dies auch der Fall ist bei
Duftnotenkennzeichnungen zusätzlich zu den Firmennamen (z.B. C3, B, E2, E3 etc.)
oder zu den Serien- oder Dachmarken (wie z.B. bei S – S S2 und S T, H, N3 etc.). Eine
solche Kennzeichnungspraxis entspricht umfänglich dem Üblichen und wird vom
Verkehr in eben diesem Sinne auch verstanden. Der Verkehr, zu dem auch die
Senatsmitglieder gehören, die dies entsprechend aus eigener Sachkunde entscheiden
können, sieht nach dem Gesamteindruck der benutzten Gestaltung die getrennt
dargestellte und auch farblich deutlich abgesetzten Bezeichnung "C" als eine eigene
selbständige Zweitmarke neben der weiteren Bezeichnung "C2" an, die sich in
vertikaler Schriftform und auch optisch (mit den jeweiligen Untergrundfarben rot und
schwarz) abgesetzt wie ein Oberbegriff und eine Hauptmarke dargestellt.
Demgegenüber liegt ausgehend einerseits von dem Erfahrungswissen des Verkehrs
und andererseits nach der konkreten Ausgestaltung dieser Kombination hier kein Fall
vor, in dem die beiden Zeichen, wie die Beklagten meinen, zu einem Gesamtzeichen
verschmelzen. Die Verwendung der Zweitmarke "C" wird im Rahmen der
Mehrfachkennzeichnung mithin selbständig rechtserhaltend genutzt.
43
Entscheidend ist dabei auch nur, dass der Verkehr das Zeichen "C2" übergreifend für
verschiedene Duftnoten einer Serie versteht, und nicht, was insofern offen bleiben kann,
ob es hier tatsächlich bei den von der Klägerin angebotenen Produkten, worüber
zwischen den Parteien Streit besteht, eine entsprechende Serie unter der Bezeichnung
"C2" gibt. Der Verkehr nämlich geht hier unabhängig davon von dem Vorliegen einer
Erst- und einer Zweitmarke aus. Die Gestaltung ist überaus typisch wie bei anderen
Duftwässern oder Kosmetikartikeln, die die Duftnoten gesondert bezeichnen. Insoweit
beurteilt der Verkehr maßgeblich das ihm angebotene Produkt und demgegenüber nicht
die interne weitere Aufgliederung der verschiedenen Duftnoten, die er mitunter auch
ganz oder teilweise gar nicht kennt oder kennen muss.
44
Das Ergebnis ist auch nicht anders, wenn man für die Annahme eines Serienzeichens
die tatsächliche Existenz einer solchen Serie verlangt. Denn das Landgericht hat bereits
zutreffend festgestellt, dass die Klägerin eine solche Serie unter der Oberbezeichnung
"C2" gebildet hat, innerhalb derer sie den einzelnen Produkten Einzelbezeichnungen,
so "C", gibt. Der diesbezügliche Klagevortrag war, ohne dass die einzelnen
Produktbezeichnungen konkretisiert sein mussten, schlüssig. Ein Bestreiten von Seiten
der Beklagten ist erstinstanzlich nicht erfolgt. Ein nunmehriges Bestreiten im
Berufungsverfahren ist insofern als präkludiert im Sinne von §§ 529 I, 531 II ZPO
anzusehen. Es bestehen weder Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser
Feststellungen, noch ist ausgeräumt, dass die spätere Verteidigung ohne
Nachlässigkeit nicht bereits in erster Instanz hätte geltend gemacht werden können.
Einer weiteren Beweisaufnahme darüber, ob und gegebenenfalls welche Düfte unter
der Serie "C2" verwendet werden, bedarf es damit nicht.
45
Alsdann ist die Nutzung der Marke "C" nach den gemäß § 529 I ZPO bindenden
Feststellungen des Landgerichts, die diese nach Einvernahme der Zeugen E, N und N2
getroffen hat, seit dem Jahr 2001 tatsächlich erfolgt. Auf die zutreffenden Ausführungen
des Landgerichts wird diesbezüglich Bezug genommen. Zweifel an der Richtigkeit oder
Vollständigkeit dieser Feststellungen bestehen nicht, zumal das vom Landgericht
46
gefundene Beweisergebnis von den Beklagten mit ihren Berufungen nicht mehr
angegriffen ist.
2.
47
Die nach § 14 II Nr. 2 MarkenG erforderliche Verwechselungsgefahr ist gegeben.
48
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände
des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in
Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der
Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der
Kennzeichnungskraft der geschützten Marke, so dass ein geringerer Grad der
Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit
der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke
ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH WRP 2004, 763, 764 - d-c-fix/CD-FIX;
WRP 2004, 909, 912 - Ferrari-Pferd; WRP 2004, 865 – Mustang). Hinsichtlich der Waren
besteht hier Identität. Der Verkehr erkennt dabei die Klagemarke "C" als eigenständiges
Zeichen wieder, wie bereits oben dargelegt, so dass zur Beurteilung der
Verwechslungsgefahr auch nur auf die Klagemarke "C" abzustellen ist. Die von den
Parteien verwendeten Zeichen "C" (von der Klägerin) und "MAN C" (von der Beklagten)
sind nach ihrer Wortfassung hochgradig ähnlich. Der differenzierende Bestandteil
"MAN" ist trotz hervorgehoben großer Schreibweise nicht als eine ausreichende
Differenzierung zu sehen, weil dieser lediglich einen beschreibenden Hinweis auf einen
Duft für Herren darstellt. Hieraus wird von den angesprochenen Verkehrskreisen eine
andere betriebliche Herkunft nicht gefolgert.
49
III.
50
Begründet sind ferner die von der Klägerin geltend gemachten und titulierten
Auskunftsansprüche und das Feststellungsbegehren in Bezug auf eine
Schadensersatzverpflichtung der Beklagten. Insoweit wird zur Vermeidung von
Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils(S. 9 ff.)
Bezug genommen. Von den Berufungen ist Erhebliches hiergegen nicht vorgebracht.
51
Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung zunächst noch eine weitergehende Fassung ihrer
Auskunftsansprüche begehrt hatte, bedarf es in der Hauptsache keiner Entscheidung
mehr, da sei ihre Berufung wieder zurückgenommen hat.
52
IV.
53
Die Kostenentscheidung beruht unter Einbeziehung der Kosten der Revision auf §§ 97 I,
92 II ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711
und 713 ZPO.
54
Die Zulassung der Revision ist, da im Verfahren nach der Zurückverweisung eine
Einzelfallbewertung verbleibt, nicht veranlasst, § 543 I ZPO.
55