Urteil des OLG Hamm, Az. 22 U 113/07

OLG Hamm: herstellungskosten, anhörung, freie mittel, unterdeckung, ausgleichszahlung, widerklage, käufer, verwaltungskosten, eigentumswohnung, verfügung
Oberlandesgericht Hamm, 22 U 113/07
Datum:
17.01.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
22. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
22 U 113/07
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10. Juli 2007
verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts
C abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Drittwiderklage wird festgestellt, dass der Drittwiderbeklagten
keine Ansprüche, insbesondere keine Schadensersatzansprüche
gegen die Beklagten zu 1. und 2. zustehen im Zusammenhang
mit dem notariellen Kaufvertrag vom 22. Februar 1995 des Notars
Dr. T (UR-Nr. 56/1995) und im Zusammenhang mit den
Verhandlungen der Repräsentanten der Beklagten zu 1., die diesem
Vertrag vorausgegangen sind.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger und die Drittwider-
beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte können die Zwangsvollstreckung
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren
Betrages
abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Gründe:
1
A.
Ehefrau Rückabwicklung eines Kaufvertrages über eine Eigentumswohnung und
weitergehenden Schadensersatz, während die Beklagten mit der gegen die Ehefrau
gerichteten Widerklage die Feststellung des Nichtbestehens von - abtretbaren -
Ansprüchen der Widerbeklagten begehren.
2
Die Beklagte zu 1. kauft Altwohnbestände an, nimmt an ihnen
Renovierungsmaßnahmen vor und verkauft sie im Strukturvertrieb nach Aufteilung in
Wohneigentum weiter. Der Beklage zu 2. ist persönlich haftender Gesellschafter der
Beklagten zu 1.
3
Die Beklagte zu 1. hatte im Jahre 1994 in H-Bernberg das Objekt B-Weg, 1a, 1b, 1c, U3,
2a, 4, 4a, Zaunkönigsteg 2-10 erworben, mit notarieller Teilungserklärung vom
12.10.1994 (vgl. A 1) in Wohnungs- bzw. Teileigentum aufgeteilt und anschließend in
den Vertrieb gegeben.
4
Die Eigentumswohnanlage, bestehend aus 5 Blöcken mit bis zu 6-geschossiger
Bauweise (KE 2), verfügt über 153 Wohneinheiten mit 12.311 m² Wohnfläche sowie 67
Garagen und 64 Stellplätze (vgl. Eigentümerabrechnungen A 6 – A 8) und war ab 1972
mit öffentlicher Förderung errichtet (KE 2) und 1974 bezogen (KE 8) worden. Aufgrund
des Wohnungsbindungsgesetzes bestand eine Mietbindung bis zum 31.12.2004 (GA
478). Die Kostenmiete war ab 01.08.1992 auf 8,78 DM/m² festgesetzt worden (KE 8).
5
Wegen der Sachverhaltsdarstellung im Einzelnen wird auf den Tatbestand des
erstinstanzlichen Urteils vom 10.07.2007 verwiesen. Abweichend davon ist
auszuführen, dass die Beklagten der Darstellung des Klägers, von dem Vermittler u sei
ihnen erst auf dem Weg zum Notar erklärt worden, sie hätten Glück, dass sie noch
zusätzlich eine Garage kaufen könnten, konkret entgegengetreten waren (GA 89).
6
Dass Landgericht hat nach persönlicher Anhörung des Klägers und der
Drittwiderbeklagten, Vernehmung des Zeugen u und Einholung eines schriftlichen
Gutachtens des Sachverständigen Sander vom 26.09.2006 mit Ergänzung vom
15.2.2007 und mündlicher Erläuterung vom 12.06.2007 durch das angefochtene Urteil
unter Abweisung der Widerklage der Klage stattgegeben und die Beklagten zur
Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 95.100,29 € nebst Zinsen seit
Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen von ihnen abzugebende notariell beglaubigte
Erklärungen zur Rückauflassung der fraglichen Eigentumswohnung verurteilt und ferner
die Verpflichtung der Beklagten zur weiteren Schadensersatzleistung und das Bestehen
des Annahmeverzuges festgestellt.
7
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, eine Verletzung der Beratungspflichten
der Beklagten zu 1. sei darin zu sehen, dass die Kalkulierung mit einer Mieteinnahme
von 7,50 DM/m² erkennbar zu optimistisch gewesen und das Objekt in die Verlustzone
geraten sei. Diese Entwicklung sei für die Beklagte zu 1. auch vorhersehbar gewesen.
Bei den von den Beklagten vorgetragenen Mieteinnahmen des Mietpools und den
entsprechend dem Gutachten Sander ermittelten Bewirtschaftungskosten ergebe sich
8
folgende Rechnung:
Durchschnittliche Mieteinnahme des Mietpools: 8,78 DM/m² Instandhaltungskosten: -
1,23 DM/m² Mietausfallwagnis (2,3 % der Mieteinnahme): - 0,20 DM/m² Ergebnis: 7,35
DM/m²
9
Dieser Wert liege unter den von der Beklagten zu 1. kalkulierten 7,50 DM/m² (vor Abzug
von Verwaltungskosten), so dass die Beklagte ein unzutreffendes, zu positives Bild der
Ertragserwartung der Immobilie vermittelt habe. Darauf, dass ein anderer
Sachverständiger möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, komme es
nicht an, ebenso wenig darauf, ob der Kläger und seine Ehefrau die Wohnung auch
gekauft hätten, wenn ihnen eine Mieteinnahme von lediglich 7,35 DM/m² prognostiziert
worden wäre.
10
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit welcher sie ihre
erstinstanzlichen Anträge auf Abweisung der Klage und Stattgabe der Widerklage
weiter verfolgen.
11
Sie machen geltend, die erst ab 1997 negative Entwicklung des Mietpools sei für die
Beklagte zu 1. im Zeitpunkt der Beratungsgespräche und des Verkaufs der Wohnung im
Jahre 1995 nicht vorhersehbar gewesen. Abgesehen davon, dass eine vermeintliche
Differenz von 0,15 DM/m² beim monatlichen Eigenaufwand der Erwerber durch
Rückgänge bei den Finanzierungskosten nach Auslaufen der Zinsfestschreibung mehr
als ausgeglichen worden sei, hätten die Erwerber den Mietpoolvertrag kündigen
können. Zudem sei der Eigenaufwand durch zusätzliche Steuervorteile vermindert
worden.
12
Das Landgericht habe mit der Formulierung des Beweisbeschlusses nicht den richtigen
Ansatz gefunden, da es darauf ankomme, ob der Kläger bewiesen habe, dass die
Bewirtschaftungskosten schuldhaft erheblich und nachhaltig falsch kalkuliert worden
seien. Zudem lasse sich dem Gutachten und dem Ergänzungsgutachten des
Sachverständigen A nicht entnehmen, dass eine Kalkulation mit Instandhaltungskosten
von 1,23 DM/m², die als Durchschnittswert aus drei verschiedenen Ansätzen ermittelt
worden seien, schuldhaft falsch gewesen sei. Vielmehr errechne sich bei einer
Berechnung nach der von Sachverständigen angewandten Methode Kleiber unter
Zugrundelegung der historischen Herstellungskosten und bei Ansatz eines Mittelwertes
von 1,15 % der Herstellungskosten lediglich eine Rücklage von 1,14 DM/m². Bei
Zugrundelegung der aktuellen Auflage des Werkes von Kleiber sei sogar nur von einem
Mittelwert von 1,0 % der Herstellungskosten auszugehen.
13
Zudem habe der Sachverständige bei seiner Anhörung bestätigt, dass die von ihm im
Einzelnen bezeichneten Objektmerkmale, die eine besonders günstige Bewirtschaftung
ermöglichten, auch individuelle Abzüge von den üblichen Sätzen rechtfertigen könnten
und ein anderer Sachverständiger zu anderen Ergebnissen kommen möge. Zudem sei
nicht berücksichtigt worden, dass die Beklagte zu 1. in der Vermarktungsphase für fast
838.000,00 € Sanierungen durchgeführt habe.
14
Der Sachverständige habe in einem Nachtragsgutachten in einem Parallelverfahren
betreffend das Objekt B und in einem weiteren Verfahren zum Objekt H inzwischen im
Grundsatz bestätigt, dass vor der Vermarktung geplante und während und nach der
Vermarktung auf Kosten der Beklagten zu 1. durchgeführte Renovierungsmaßnahmen
15
für die Rücklagenkalkulation relevant seien in der Weise, dass Abzüge von den
ermittelten Monatsbeträgen zu machen seien (GA 484).
Eine Berechnung der Instandhaltungsrücklage nach den Ansätzen der II.
Berechnungsverordnung ergebe nach dem Ergebnis der Anhörung des
Sachverständigen vorliegend einen Ansatz von 1,19 DM/m², wobei es sich um einen
Höchstwert handele. Eine Kalkulation nahe an den Höchstwerten der II.
Berechnungsverordnung könne nicht schuldhaft falsch sein.
16
Aus weiteren in der Literatur anerkannten und angewandten Ansätzen (Gerhards/Keller,
Schulte und Ross/Brachmann) ergäben sich angemessene Instandhaltungsrücklagen
zwischen 0,50 DM/m² und 1,04 DM/m².
17
Es sei verfehlt, eine schuldhafte Fehlkalkulation nur deswegen anzunehmen, weil die
Kalkulation der Beklagten zu 1. nicht gerade genau den aus der Rückschau gewählten
Ansätzen des Sachverständigen A entsprochen habe. Zudem habe der
Sachverständige eingeräumt, dass andere Ansätze vertretbar gewesen seien.
18
Unzutreffend sei auch die Annahme des Landgerichts, der Eigenaufwand des Klägers
und seiner Ehefrau habe von vornherein zu keinem Zeitpunkt auf dem kalkulierten
Betrag gehalten werden können.
19
Die prognostizierte Mieteinnahme von 7,50 DM/m² abzüglich 40,00 DM
Verwaltungskosten = 7,03 DM/m² sei in den Jahren 1995 und 1996 erzielt worden; erst
ab 1997 hätten sich Mindereinnahmen ergeben. Bei gleich bleibenden Mieteinnahmen
wäre die Kalkulation der Beklagten zu 1. aufgegangen.
20
Die ab 1997 unvorhersehbar entstandenen Leerstände und Mietzinsrückstände hätten
auch steigende Ausgaben für Renovierungskosten, Anwaltskosten, Gerichtskosten,
sonst umlagefähige Nebenkosten und Anzeigekosten verursacht.
21
Aus den Garagenmieten hätte nach Abzug der Ausschüttung und der hierfür zu
bildenden Instandhaltungsrücklage zudem ein Überschuss von 0,03 DM/m² zur
Stützung des Mietpools zur Verfügung gestanden.
22
Fehlerhaft habe das Landgericht auch die Frage der Kausalität gesehen. Da nach
Darstellung des Sachverständigen sich die (negativen) jüngsten Erfahrungen bei der
Vermietung, die letztlich zu Problemen beim vorliegenden Objekt geführt hätten, zum
Bewertungsstichtag 1995 noch nicht gezeigt hätten, bleibe es dabei, dass der Kläger
und seine Ehefrau auch bei einer vermeintlich richtigen Beratung durch den Erwerb der
Wohnung eine vernünftige Entscheidung getroffen hätten. Beim Vorliegen eines
Konfliktes zwischen mehreren vernünftigen Entscheidungsmöglichkeiten bleibe der
Anspruchsteller beweisbelastet für die Kausalität der fehlerhaften Beratung für seine
Anlageentscheidung.
23
Auch bei Mehrkosten von (0,15 DM/m² x 85 m² =) 12,75 DM monatlich (nach Abzug
einer hierauf beruhenden Steuerentlastung lediglich rund 8,00 DM), hätten die Erwerber
diese bei einem prognostizierten Eigenaufwand von 593,50 DM vor Steuern und einem
damaligen monatlichen Nettoeinkommen von 4.475,00 DM leicht tragen können und
hätten die Wohnung auch in diesem Falle gekauft.
24
Bei einem zusätzlichen Betrag von 0,15 DM/m² hätte sich lediglich eine jährliche
Mehreinnahme des Mietpools von (12.311 m² x 0,15 DM x 12 =) 22.159,80 DM ergeben,
was vor dem Hintergrund der Höhe der tatsächlich eingetretenen Unterdeckungen
gering sei.
25
Zudem beständen Bedenken gegen Art und Weise der Schadensberechnung. Als
Schadensersatz könne der Kläger allenfalls Rückzahlung des von ihm gezahlten
Eigenkapitals sowie der bereits gezahlten Darlehensraten verlangen. Im Übrigen habe
er allenfalls bezüglich der noch zu leistenden Raten einen Freistellungsanspruch.
Mieterträge und Steuervorteile seien im Wege des Vorteilsausgleichs in Abzug zu
bringen. Die Rückabwicklung sei nach aktueller BFH-Rechtsprechung nicht
steuerpflichtig.
26
Mangels Fälligkeit des Anspruchs im Hinblick auf die Zug um Zug zu erbringende
Gegenleistung seien auch Verzugszinsen nicht geschuldet. Der Kläger sei verpflichtet,
die Eigentumswohnung frei von allen Lasten in Abt. III des Grundbuchs anzubieten. Die
Beschränkung auf die Grundschuld der A1 Volksbank sei zu eng, da nicht feststehe,
welche weiteren Belastungen noch hinzugekommen seien und hinzukommen würden.
27
Die Feststellung des Annahmeverzugs sei schon deswegen verfehlt, weil im Falle eines
nicht offengelegten zwischenzeitlichen Verkaufs der Wohnung die Gefahr einer
doppelten Inanspruchnahme auf den Kaufpreis bestehe und zudem nicht hinreichend
klar sei, dass eine Rückabwicklung nur in Betracht komme, wenn mit dem zu zahlenden
Betrag die Belastungen in Abteilung III des Grundbuchs zu löschen seien.
28
Das Feststellungsbegehren des Klägers sei unbegründet, da nicht dargelegt sei,
welcher weitere Schaden entstanden sein könnte.
29
Dagegen sei aus den genannten Erwägungen die gegen die Ehefrau des Klägers
erhobene Widerklage auf Feststellung des Nichtbestehens abtretbarer Ansprüche
zulässig und begründet.
30
Die Beklagten beantragen nunmehr,
31
1. abändernd die Klage abzuweisen,
32
2. auf die Widerklage festzustellen, dass der Drittwiderbeklagten keine Ansprüche,
insbesondere keine Schadensersatzansprüche, gegen die Beklagten zu 1. und 2.
zustehen im Zusammenhang mit dem notariellen Kaufvertrag vom 22.02.1995 des
Notars Dr. T2 in H2 (UR-Nr. 56/1995) und im Zusammenhang mit den
Verhandlungen der Repräsentanten der Beklagten zu 1.), die diesem Vertrag
vorausgegangen sind.
33
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen,
34
die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
35
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung und treten dem Berufungsvorbringen im
Einzelnen entgegen.
36
Sie machen insbesondere geltend, die Beklagte zu 1. habe bei ihrer Kalkulation der
37
Instandhaltungsrücklage nicht lediglich die – nur irgendwie möglich – geringsten Werte
ansetzen dürfen. Außerdem sei ihr vorzuwerfen, keinerlei Mietausfallwagnis kalkuliert
zu haben. Keineswegs beruhe das Absinken in die Verlustzone nur auf den ab 1997
eingetretenen Leerständen, sondern auch auf dem bereits bei Vertragsabschluss
absehbaren Anstieg der Kosten von Reparaturkosten des Gemeinschaftseigentums und
insbesondere des Sondereigentums.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
38
Der Senat hat den Kläger und die Drittwiderbeklagte erneut und ergänzend angehört
gem. § 141 ZPO und den Sachverständigen Sander sein Gutachten mündlich erläutern
lassen.
39
Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Ausführungen des Sachverständigen
wird auf den dazu gefertigten Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 17.01.2008
verwiesen.
40
B.
41
Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
42
I.
43
Die Klage ist unbegründet, da dem Kläger der aus eigenem und abgetretenem Recht
seiner Ehefrau geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht.
44
Auf das Verfahren findet gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Schuldrecht in seiner vor
dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltenden Fassung
Anwendung.
45
1. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch aus positiver
Vertragsverletzung eines zwischen den Parteien im Vorfeld des notariellen
Kaufvertrages vom 22.02.1995 zustande gekommenen Beratungsvertrages liegen nicht
vor.
46
Im Ausgangspunkt ist allerdings nicht zu bezweifeln, dass zwischen dem Kläger und der
Drittwiderbeklagten einerseits und der Beklagten zu 1. andererseits ein
Beratungsvertrag zustande gekommen ist, da die Erwerber der Eigentumswohnung vor
dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages von den für die Beklagte zu 1.
auftretenden Mitarbeitern beraten und ihnen hierbei verschiedene Unterlagen mit
Berechnungsbeispielen (Musterrentabilitätsberechnung, Finanzierungsplan,
Aufwandsermittlung, Besuchsaufträge) vorgelegt worden sind. Nach der
Rechtsprechung des BGH (vgl. NJW 2004, 64; WuM 2005, 205) kommt zwischen dem
Verkäufer und dem Käufer einer Immobilie ein Beratungsvertrag zustande, wenn der
Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer einen
ausdrücklichen Rat erteilt oder dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein
Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die den
Käufer zum Vertragsabschluss bewegen sollen. Soweit sich die Verkäuferseite hierbei
anderer Personen als Vertreter bedient, ergibt sich deren stillschweigende
Bevollmächtigung zum Abschluss des Beratervertrages aus den Umständen (§ 167
47
BGB).
Nach dem unstreitigen Sachvortrag beider Parteien liegen diese Voraussetzungen hier
vor. Insbesondere lässt sich ein Ergebnis der Vermittlungsgespräche feststellen. Der
Unterzeichnung der beiden Besuchsaufträge gingen Vertragsverhandlungen voraus, in
denen eine auf den Kläger und seine Ehefrau zugeschnittene Aufwandsberechnung
erstellt wurde, die, wie die Besuchsaufträge belegen, unter Berücksichtigung der
Finanzierungszinsen, der Verwaltungskosten und der Mieteinnahmen sowie der
vermögenswirksamen Leistungen mit einem bestimmten monatlichen Aufwand vor
Steuern von 593,50 DM endete. Der auf diese Weise ermittelte Aufwand der Erwerber
diente diesen ersichtlich als wesentliche Entscheidungshilfe für den
Kaufvertragsabschluss.
48
Ein Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und vollständiger
Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluss des
Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können. Bei dem Erwerb
einer Immobilie zu Anlagezwecken sind dies vor allem die Aufwendungen, die der
Interessent erbringen muss, um das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu
können. Die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands bildet dabei das Kernstück der
Beratung, da diese den Käufer von der Möglichkeit überzeugen soll, das Objekt mit
seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Bei der Berechnung des Eigenaufwands
muss der Verkäufer daher auch im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende
ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten
berücksichtigen. Schließt der Käufer auf Empfehlung des Beratenden zudem einen
Mietpoolvertrag ab, durch den die hieran Beteiligten die gemeinsame Verwaltung und
Instandhaltung des jeweiligen Sondereigentums übernehmen, muss der Beratende bei
der Berechnung des Eigenaufwands auch das damit verbundene Kostenrisiko, etwa in
Form einer angemessenen Rücklage für die Instandhaltung des Sondereigentums,
berücksichtigen. Wenn er hierbei ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu
positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie und den Interessenten dadurch zum
Vertragsschluss veranlasst, verletzt er seine Beratungspflichten (vgl. BGH WM 2005, 69,
70; WuM 2005, 205).
49
Nichts anderes gilt bezüglich der Pflicht zur Berücksichtigung des Kostenrisikos auch
unter dem Gesichtspunkt, dass mögliche Mietausfälle durch Wohnungsleerstände oder
uneinbringliche Mietforderungen durch Kalkulierung einer ausreichenden Reserve
berücksichtigt werden müssen. Denn auch dieses Risiko hat Einfluss auf den
Eigenaufwand des Käufers und hat Auswirkungen auf die Möglichkeit, das Objekt mit
seinen Mitteln erwerben und halten zu können.
50
Bei dem vorgesehenen Beitritt zu einem Mietpool ist daher das darin liegende Risiko,
nicht nur die Lasten der Unvermietbarkeit der eigenen Wohnung, sondern auch die
anteiligen – Lasten der Unvermietbarkeit anderer Wohnungen tragen zu müssen, bei
der Berechnung des Eigenaufwandes
anzusprechen
bei den Einnahmen oder von Zuschlägen bei den monatlichen Belastungen
angemessen zu
berücksichtigen
Urteil vom 10.11.2006, V ZR 73/06).
51
2. Die vom Kläger geltend gemachten Beratungspflichtverletzungen sind überwiegend
zu verneinen. Soweit von einer schuldhaft fehlerhaften Kalkulation der Mieteinnahme
durch die Beklagte zu 1. auszugehen ist, ist diese für den Kaufentschluss des Klägers
52
und der Drittwiderbeklagten nicht ursächlich gewesen.
Vielmehr hätten diese die Eigentumswohnung auch im Falle einer nicht fehlerbehafteten
Beratung gekauft.
53
a) Soweit der Berater u nach dem Klagevorbringen dem Kläger auf ausdrückliche
Nachfrage versichert haben soll, es befänden sich in der Wohnanlage keine
Nachtspeicheröfen, die Wohnungen verfügten vielmehr über eine Zentralheizung, ist
eine fehlerhafte Beratung nicht bewiesen. Zwar haben der Kläger und die
Drittwiderbeklagte dies anlässlich ihrer persönlichen Anhörung übereinstimmend so
dargestellt. Der vom Kläger benannte Zeuge u hat dies jedoch nicht bestätigt und
angegeben, sich nicht erinnern zu können, ob in den Gesprächen von
Nachtspeicheröfen die Rede gewesen sei. In der Objektbeschreibung sei die Art der
Heizung immer beschrieben worden. Diese Unterlagen hätten, wenngleich sie nicht zur
Weitergabe an den Kunden bestimmt gewesen seien, bei den Beratungsgesprächen
offen auf dem Tisch gelegen und hätten jederzeit von jedem Kunden auch gelesen
werden können.
54
Unter diesen Umständen kann eine diesbezüglich falsche Angabe des Zeugen nicht als
erwiesen angesehen werden. Das Vorbringen ist nicht glaubhaft. Dies gilt umso mehr,
als die Darstellung des Klägers in einem anderen Punkt mit den Beratungsunterlagen
nicht in Einklang zu bringen ist. Soweit nach der Erinnerung des Klägers ihm der Zeuge
erst auf dem Weg zum Notar die Möglichkeit zum zusätzlichen Erwerb einer Garage
eröffnet haben soll, ergibt sich bereits aus dem am Tage zuvor, am 21.02.1995 erstellten
Besuchsauftrag (A 16), dass dort der Finanzierungsaufwand für einen
Tiefgaragenstellplatz mit berücksichtigt worden ist.. Auch in der zuvor erstellten
"Musterrentabilitätsberechnung" (A 15) ist der zusätzliche Betrag für den Erwerb eines
solchen Garagenplatzes bereits angegeben, wenngleich in der Aufwandsberechnung
noch nicht berücksichtigt.
55
Auch bei ihrer Anhörung durch den Senat waren der Kläger und die Drittwiderbeklagte
zunächst bemüht, die ihnen vorgerechnete monatliche Belastung und ihre damaligen
Einkommensverhältnisse "klein zu reden", und haben erst nach Vorhalt der bei den
Beratungen vorliegenden Unterlagen die Richtigkeit deren Inhalts bestätigt.
56
b)
57
Soweit der Zeuge u ständig steigenden Mieten gesprochen haben soll, handelte es sich
erkennbar nicht um eine verbindliche Erklärung, sondern um eine persönliche
Einschätzung des Zeugen aufgrund der von ihm persönlich in der Vergangenheit
gemachten Erfahrungen mit eigenen Wohnungen. Diese stimmten im Übrigen, wie den
eigenen Angaben des Klägers zu entnehmen ist, mit den vom Kläger und seiner
Ehefrau gemachten Erfahrungen mit der von ihnen selbst bewohnten Mietwohnung
überein.
58
c)
59
Von einer
objektiv
Beklagte zu 1. bei der Ermittlung des Eigenaufwands der Erwerber die
Bewirtschaftungskosten, bestehend aus Verwaltungskosten, Instandhaltungsrücklagen
für das Gemeinschaftseigentum und Sondereigentum sowie einem Mietausfallwagnis
60
nicht bzw. nur in unzureichender Höhe kalkuliert hat und das Objekt daher in die
Verlustzone geraten ist.
aa) Aus den dem Kläger und seiner Ehefrau vor Vertragsabschluss übergebenen
Unterlagen ist ersichtlich, dass ihnen von dem für die Beklagte zu 1. auftretenden
Berater für die
Wohnung
DM pro Monat abzüglich Verwaltungskosten von 40 DM pro Monat zugesagt worden
war (7,50 DM/m² brutto, 7,03 DM/m² netto).
61
Diese Mieteinnahme haben die Wohnungserwerber in den Jahren
1995
erhalten. Die Mietbescheinigungen für diese beiden Jahre (GA 306, 307) ergeben
Nettoausschüttungen von 7,03 DM/m². Nachzahlungen hatten die Erwerber noch nicht
zu leisten.
62
Im Jahre
1997
von 7,03 DM/m² (GA 308), hatten jedoch für dieses Jahr eine Ausgleichszahlung für die
Unterdeckung des Mietpools in Höhe von 680,00 DM (8,00 DM/m²) zu leisten (GA 173).
Die Mieteinnahme verringerte sich damit auf 6,36 DM/m² (0,67 DM/m² weniger).
63
Im Jahre
1998
der Ausschüttung ab 01.09.1998 um 1,00 DM/m² - eine Nettoausschüttung von
6,70 DM/m² (GA 309). Nach Abzug einer zu leistenden Ausgleichszahlung für die
Unterdeckung des Mietpools in Höhe von 1.322,60 DM (15,56 DM/m², GA 174) ergab
sich eine Mieteinnahme von noch 5,40 DM/m² (1,63 DM/m² weniger).
64
Im Jahre
1999
der Ausschüttung - eine Nettoausschüttung von 6,09 DM/m² (GA 310). Nach Abzug
einer zu leistenden Ausgleichszahlung für die Unterdeckung des Mietpools in Höhe von
2.346,00 DM (2,30 DM/m², GA 175) ergab sich eine Mieteinnahme von noch 3,79 DM/m²
(3,24 DM/m² weniger).
65
Im Jahre
2000
Kürzung der Ausschüttung ab 01.08.2000 um 1,50 DM/m² - eine Nettoausschüttung von
5,52 DM/m² (GA 311). Nach Abzug einer zu leistenden Ausgleichszahlung für die
Unterdeckung des Mietpools in Höhe von 1.402,50 DM (1,38 DM/m², GA 176) ergab
sich eine Mieteinnahme von noch 4,15 DM/m² (2,88 DM/m² weniger).
66
Im Jahre
2001
der Ausschüttung - eine Nettoausschüttung von 4,65 DM/m² (GA 312). Nach Abzug
einer zu leistenden Ausgleichszahlung für die Unterdeckung des Mietpools in Höhe von
1.275,00 € = 2.493,68 DM (1,25 €/m² = 2,44 DM/m²) ergab sich eine Mieteinnahme von
noch 2,21 DM/m² (4,82 DM/m² weniger).
67
Im Jahre
2002
der Ausschüttung - eine Nettoausschüttung von 4,67 DM/m² (2,39 €/m², GA 313). Nach
Abzug einer zu leistenden Ausgleichszahlung für die Unterdeckung des Mietpools in
Höhe von 457,77 € = 895,32 DM (0,45 €/m² = 0,88 DM/m²) ergab sich eine
Mieteinnahme von noch 1,94 €/m² = 3,79 DM/m² (3,24 DM/m² weniger).
68
Im Jahre
2003
69
der Ausschüttung - eine Nettoausschüttung von 4,42 DM/m² = 2,26 €/m² (GA 314). Nach
Abzug einer zu leistenden Ausgleichszahlung für die Unterdeckung des Mietpools in
Höhe von 382,50 € = 748,10 DM (0,38 €/m² = 0,73 DM/m²) und der
Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum in Höhe von 120,70 €/m² =
236,07 DM/m² (GA 179, 181) ergab sich eine Mieteinnahme von noch 1,77 €/m² = 3,46
DM/m² (3,57 DM/m² weniger).
Im Jahre
2004
der Ausschüttung - eine Nettoausschüttung von 3,46 DM/m² = 1,77 €/m², (GA 315). Nach
Abzug einer zu leistenden Ausgleichszahlung für die Unterdeckung des Mietpools in
Höhe von 425,00 € = 831,23 DM (0,42 €/m² = 0,81 DM/m²) und der
Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum in Höhe von 147,90 €/m² =
289,27 DM/m² (GA 182, 183) ergab sich eine Mieteinnahme von noch 1,21 €/m² = 2,36
DM/m² (4,67 DM/m² weniger).
70
Diese Zahlen belegen, dass der Kläger und seine Ehefrau ab dem Jahr 1997 die
versprochene Mieteinnahme von 7,50 DM/qm brutto/7,03 DM/m² netto nicht mehr
erhalten haben. Das Objekt ist daher nachhaltig in die Verlustzone geraten.
71
bb) Eine Haftung der Beklagten wegen Falschberatung ist nicht bereits unter dem
Gesichtspunkt zu verneinen, dass diese Entwicklung für die Beklagte zu 1.) als einem in
der Wohnungswirtschaft langjährig tätigen und erfahrenen Unternehmen nicht
vorhersehbar gewesen wäre.
72
(1) Nicht vorhersehbar für die Beklagte war allerdings die Entwicklung, soweit die
Verluste des Mietpools auf die Verschlechterung der Vermietungssituation
zurückzuführen sind.
73
Aus den Protokollen zur Mietpoolversammlung vom
13.08.1996
03.04.1997
der Eigentümergemeinschaft vermietet gewesen waren und es zum Zeitpunkt der
Versammlung weiterhin waren.
74
Aus dem
erstgenannten
den Bestimmungen des Wohnungsbindungsgesetzes, also nach einer zu erstellenden
Kostenmiete richtet, und dass sich durch gesetzliche Änderungen, die im Herbst des
Jahres voraussichtlich stattfinden, Änderungen dieser Kostenmiete ergeben werden.
Ferner ist von leichten Mietausfällen und auch Zwangsräumungen die Rede, wobei die
damit verbundenen Kosten zu Lasten des Mietpools gegangen seien (Erlösminderung
Mieten laut Mietpoolabrechnung - A 28 - für 1995: 9.281,68 DM). Außerdem wurde ab
01.10.1996 zusätzlich zu den Kosten der X2-Verwaltung von 40,00 DM die Einführung
eines Mietpoolentgeltes in Höhe von 10,00 DM pro Wohnung und Monat beschlossen.
75
Auch im Protokoll vom
03.04.1997
Zwangsräumungen die Rede (Erlösminderung Mieten laut Mietpoolabrechnung - A 7 -
für 1996: 19.630,24 DM). Außerdem wird berichtet, die Vermietungssituation in H sei
erheblich schwieriger geworden, weil das Angebot an Wohnungen größer geworden sei
und das Sozialamt nicht mehr bereit sei, die sich nach der
Wirtschaftlichkeitsberechnung sich ergebende Miete zu bezahlen. Es müssten
Zugeständnisse bis zu 1,50 DM/m² gemacht werden, um die Wohnungen überhaupt
76
noch vermieten zu können. Bei Mieterwechseln sei man zur Übergabe renovierter und
tapezierter Wohnungen gezwungen, weil sonst die Vermietung überhaupt nicht möglich
sei. Die Kosten pro Wohnung lägen bei 10.000,00 DM bis 15.000,00 DM. Weiterhin
würden für die vorgesehene Installierung von Wasseruhren einmalige Investitionskosten
von ca. 15.000,00 DM entstehen.
Im Mietpoolprotokoll vom
14.07.1998
Mieten laut Mietpoolabrechnung - A 9 - für 1997: 20.440,23 DM) sowie 29,5
Monatsleerständen in 1997 und aktuell 14 leerstehenden Wohnungen die Rede, die
trotz Mietzugeständnissen und Mietnachlässen, entgegen der
Wirtschaftlichkeitsberechnung, nicht hätten vermietet werden können. Die Position
"Reparaturen am Sondereigentum" in Höhe von 117.357,38 DM wird erläutert. Zudem
wird mitgeteilt, dass seit dem 01.07.1997 bei 98 Mietern der Härteausgleich weggefallen
sei. Auf den Versuch, diesen Härteausgleich von 12,00 DM bis 14,00 DM pro Wohnung
und Monat über eine Mieterhöhung wieder geltend zu machen, habe man mehr als 40
Kündigungen erhalten, so dass die Anforderung wieder habe zurückgenommen werden
müssen, "damit uns die Mieter insgesamt nicht abspringen".
77
Im Mietpoolprotokoll vom
01.06.1999
(Erlösminderung Mieten und Nebenkosten laut Mietpoolabrechnung - A 9 - für 1998:
13.640,70 DM) sowie 139 Monatsleerständen in 1998, was zu einer Mindereinnahme
von ca. 81.000,00 DM geführt habe, und aktuell 20 unvermieteten Wohnungen berichtet.
78
Im Mietpoolprotokoll vom
17.06.2000
schlechterer finanzieller Ausstattung und Zahlungsmoral der Mieter, erhöhtem Leerstand
und einer höheren Fluktuation mit steigenden Renovierungskosten berichtet, jedoch
eine positive Veränderung in den nächsten 2 bis 3 Jahren erwartet. Für 1999 seien 259
Monatsleerstände zu verzeichnen, und aktuell 15 leerstehende Wohnungen und 17
Kündigungen gegenüber 28 Leerständen zu Beginn des Jahres 2000.
79
Im Mietpoolprotokoll vom
05.05.2001
Wohnungen die Rede, von der Suche der Fa. A3 nach neuen Mietern, Zahlung einer
Vermittlungsprämie von 300,00 DM und der Zusage des Wohnungsamtes, dass
kurzfristig für gutverdienende Mieter die abschreckende Fehlbelegungsabgabe von z.
Zt. bis zu 2,50 DM pro m² entfällt.
80
Im Mietpoolprotokoll vom
18.05.2002
2001 berichtet, was zu einer Mindereinnahme von ca. 244.000,00 DM an Kaltmiete und
weiterer 108.000,00 DM an Nebenkosten, insgesamt also ca. 352.000,00 DM, geführt
habe. Aktuell seien 20 Leerstände zu verzeichnen. Positiv werde sich zukünftig
auswirken, dass Mietinteressenten ab 01.01.2002 unabhängig von der Verdienstgrenze
einen Wohnberechtigungsschein vom Wohnungsamt der Stadt H erhielten und zudem
von der Fehlbelegungsabgabe Abstand genommen werde.
81
Im Mietpoolprotokoll vom
17.05.2003
die Rede, was zu einer Mindereinnahme von ca. 135.000,00 € incl. Betriebskosten
geführt habe. Aktuell ständen 27 Wohnungen leer. Die Ausgaben in 2002 seien
wiederum im Wesentlichen auf die Erneuerung von Nachtspeicheröfen sowie
Wohnungsrenovierungen zurückzuführen. Es wurde im Hinblick auf die nach wie vor
schlechte Vermietungssituation eine Reduzierung der monatlichen
82
Mietpoolausschüttung um 0,50 €/m² beschlossen.
Im Mietpoolprotokoll vom
18.05.2004
2003 berichtet, was zu einer Mindereinnahme von ca. 148.000,00 € an Kaltmiete incl.
der Betriebskostenkosten geführt habe. Aktuell seien 32 Leerstände zu verzeichnen.
Seitens der Stadt H werde auf die Erhebung einer Fehlbelegungsabgabe gegenüber
den Mietern der Wohnanlage verzichtet. Die Sozialbindung werde zum 31.12.2004
enden, so dass bei Neuvermietung der Wohnberechtigungsschein ab 2005 nicht mehr
benötigt werde. Die Ausgaben in 2003 seien wiederum im Wesentlichen auf die
Erneuerung von Nachtspeicheröfen sowie Wohnungsrenovierungen zurückzuführen.
83
Im Mietpoolprotokoll vom
09.04.2005
wieder verschlechterten Vermietungssituation und 422 Monatsleerständen in 2004
berichtet, was zu einer Mietausfall incl. Nebenkosten von ca. 215.220,00 € geführt habe.
Aktuell seien 34 Leerstände zu verzeichnen. Dass bei Neuvermietung ab 01.01.2005
der Wohnberechtigungsschein nicht mehr benötigt werde, habe schon einige
Mietinteressenten in die Wohnanlage geführt, wobei es in Einzelfällen auch zu einem
Vertragsschluss gekommen sei. Die Ausgaben in 2004 seien wiederum im
Wesentlichen auf die Erneuerung von Nachtspeicheröfen und Durchlauferhitzern sowie
Wohnungsrenovierungen zurückzuführen. Auch in 2004 habe es Zwangsräumungen
gegeben, wobei die entsprechenden Kosten in der Mietpoolabrechnung enthalten seien
(laut Abrechnung - GA 168 - Rücklastschriften 12.662,02 € sowie Gerichts- und
Anwaltskosten 12.880,84 €).
84
Der Inhalt der Mietpoolprotokolle zeigt, dass die ab 1997 eingetretenen Verluste mit der
Folge der Notwendigkeit der Verminderung der Ausschüttungen und der Erbringung von
Ausgleichszahlungen entscheidend auf eine Veränderung der Vermietungssituation und
den damit einhergehenden Leerstand von zahlreichen Wohnungen zurückzuführen
sind, in geringerem Maße auch auf einen Renovierungsbedarf der Wohnungen, der bei
den in zahlreichen Fällen anstehenden Neuvermietungen auch akut wurde.
85
Dass diese Entwicklung des allgemeinen und des örtlichen Vermietungsmarktes für die
Beklagte zu 1. vorhersehbar war, kann nach dem Gutachten des Sachverständigen
Sander und dessen ergänzenden Ausführungen im Senatstermin nicht festgestellt
werden. Danach gab es zwar in den Jahren 1994/1995 bereits sporadisch Leerstände,
und bei Großwohnanlagen war eine gewisse Zurückhaltung von Mietinteressenten zu
spüren. Aus diesem Grunde wäre das Mietausfallrisiko gegenüber dem Normalfall mit
einem etwas höheren Wert von 2,3 % anzusetzen gewesen. Auch für die Fachwelt war
es allerdings nicht voraussehbar, dass die Leerstände sich so deutlich entwickeln
würden.
86
(2) Vorhersehbar war ein Abgleiten in die Verlustzone allerdings unter dem
Gesichtspunkt, dass die Beklagte zu 1. bei der Kalkulation der Mieteinnahme die
Instandhaltungsaufwendungen, die für die Berechnung des monatlichen Eigenaufwands
der Käufer von maßgebender Bedeutung sind, mit einem unzureichenden Betrag
berücksichtigt hat.
87
Im Hinblick auf die in verschiedenen Protokollen angesprochene Mietpreisbindung, die
bis zum 31.12.2004 bestanden hat und auf die in § 5 des notariellen Kaufvertrages
hingewiesen wird, war eine Steigerungsmöglichkeit der Miete über die Berechnung
einer Kostenmiete hinaus nicht zu erwarten. Die Beklagten tragen insoweit vor, die
88
Mieter hätten bereits seit 1992 eine sich aufgrund einer (in Zeiten des Voreigentümers
der Anlage erstellten) Wirtschaftlichkeitsberechnung (für 145 WE und 62 Garagen) vom
01.08.1992 (KE 8) ergebende monatliche Miete von 8,78 DM/m² gezahlt, so dass die
Differenz von
1,28 DM/m²
Sondereigentums sowie für die Abdeckung des Mietausfallrisikos zur Verfügung
gestanden hätten.
Der Senat geht allerdings davon aus, dass eine angemessene Rücklage für
Instandhaltungskosten mit mindestens 1,25 DM/m² und das Mietausfallwagnis mit
DM/m², diese Positionen
werden müssen.
89
Der Sachverständige A berücksichtigt in seinem schriftlichen Gutachten 3 verschiedene
Ansätze zur Ermittlung der angemessenen Instandhaltungskosten
(Gemeinschaftseigentum + Sondereigentum), nämlich nach einem Prozentsatz des
Rohertrages (15 %), nach § 28 der II. Berechnungsverordnung sowie einem Prozentsatz
von den Herstellungskosten (1,15 %). Unter Berücksichtigung des Einwandes der
Beklagten, dass nach den Mietverträgen Kleinreparaturen von den Mietern zu tragen
waren, errechnet sich nach Angaben des Sachverständigen bei der Ermittlung der
Instandhaltungskosten nach der II. Berechnungsverordnung ein auf 1,19 DM/m²
reduzierter Wert.
90
Daraus ergibt sich folgende Berechnung:
91
8,35 DM/m² x 15 % 1,25 DM/m² II. Berechnungsverordnung 1,19 DM/m² 1.300 DM
Herstellungskosten x 1,15 % 1,25 DM/m²
92
Gesamtdurchschnitt: 1,23 DM/m²
93
Konsequenterweise muss sogar bei der Berechnung nach einem Prozentsatz vom
Rohertrag von einer monatlichen Mieteinnahme von 8,78 DM/m² ausgegangen werden,
so dass sich folgende Berechnung ergibt:
94
8,78 DM/m² x 15 % 1,32 DM/m² II. Berechnungsverordnung 1,19 DM/m² 1.300 DM
Herstellungskosten x 1,15 % 1,25 DM/m²
95
Gesamtdurchschnitt: 1,25 DM/m²
96
(a) Soweit die Beklagten geltend machen, aus der Vermietung der Garagen zu 37,55
DM monatlich (GA 272) habe eine nicht ausgeschüttete Differenz von monatlich 7,55
DM pro Garage zusätzlich für die Rücklagen zur Verfügung gestanden, verkennen sie,
dass ausweislich der vorgelegten Wirtschaftlichkeitsberechnung (KE 8) monatlich
bereits (110,00 DM : 12 =) 9,17 DM als Instandhaltungsrücklage für die Garagen
eingestellt worden sind. Es verblieben also keine weiteren Beträge zur zusätzlichen
Speisung der Rücklagen für die Wohnungen.
97
Bei Zugrundelegung des Ansatzes des Sachverständigen A(Gutachten S. 14) würde
sich für den Tiefgaragenplatz eine Instandhaltungsrücklage ergeben von
98
37,55 DM x 15 % = 5,63 DM
99
Eventuelle freie Mittel von (7,55 DM – 5,63 DM =) 1,92 DM je Garage würden
rechnerisch allenfalls einen Betrag ergeben von (1,92 DM x 67 =) 128,64 DM : 12.311
m² = 0,01 DM/m², der zusätzlich für die Instandhaltung der Wohnungen zur Verfügung
gestanden hätte.
100
(b) Soweit die Beklagten meinen, die Herstellungskosten hätten nicht 1.300,00 DM/m²,
sondern nur 1.192,00 DM/m² betragen (GA 266), es sei auch für diese
Berechnungsmethode nach Kleiber immer auf die historischen Baukosten abzustellen
und es hätte auch mit dem unteren Wert von 0,8 % der von Kleiber vertretenen Spanne
des Prozentsatzes der Herstellungskosten seriös kalkuliert werden können, ist ihnen
nicht zu folgen.
101
Der Sachverständige Sander hat die Heranziehung der auf den Stichtag bezogenen
Herstellungskosten auch auf Vorhalt der abweichenden Auffassung der Beklagten für
richtig gehalten. Es ist auch völlig einsichtig, dass die historischen Herstellungskosten
für eine Ermittlung erst später anfallender Instandhaltungskosten nicht maßgebend sein
können, da Instandhaltungsmaßnahmen zu aktuellen Handwerkerkerpreisen zu
bezahlen sind. Es können also für eine Kalkulierung nach Prozentsätzen nur
Herstellungskosten zum Stichtag herangezogen werden. Ein Ansatz von
1.300,00DM/m² mehr als 20 Jahre nach Erstellung des Gebäudes, welches seinerzeit
1.192,00 DM/m² gekostet hat, erscheint im Übrigen als äußerst maßvoll und für die
Beklagten nicht ungünstig.
102
Auch die Heranziehung eines Mittelwertes von 1,15 % der von Kleiber vertretenen
Spanne erscheint als sachgerecht. Eine Kalkulation ist nicht mehr angemessen und
seriös, wenn ohne Berücksichtigung des Einzelfalls nur die niedrigsten Werte der in der
Literatur genannten Ansätze zugrunde gelegt werden.
103
Soweit nach Darstellung der Beklagten der genannte Autor in der neuesten, im Jahre
2007 erschienenen Auflage seines Werkes eine Spanne von 0,8 % bis 1,2 % der
Herstellungskosten für die Ermittlung einer Instandhaltungsrücklage angibt (Mittelwert
1,0 %), führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Abgesehen davon, dass Gründe für
eine Abweichung von Vorauflagen offenbar nicht dargestellt sind, hält sich der vom
Sachverständigen für angemessen gehaltenen Wert innerhalb auch dieser - geringeren
Spanne.
104
(c) Soweit die Beklagten darauf hinweisen, dass andere Autoren geringere Ansätze für
Instandhaltungsaufwendungen nennen, führt dies nicht zur Annahme, die Beklagte zu 1.
habe aus damaliger Sicht eine noch vertretbare und angemessene Kalkulation
vorgenommen. Der in dem Lexikon für Baufinanzierungen von Gerhards/Keller, 4.
Auflage 1993 (vgl. GA 349), genannte Betrag von 0,50 DM/m² bezieht sich nur auf die
Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum (nicht auch für das
Sondereigentum) und - wie sich den weiteren Ausführungen des Autors unter dem
Oberbegriff Instandhaltungsrücklage entnehmen lässt - ohnehin ersichtlich auf
Neubauten, da der Autor zusätzlich darauf hinweist, dass "bei Umwandlung von älteren
Mehrfamilienhäusern in ETW und anschließendem Verkauf [ist] insbesondere darauf zu
achten [ist], ob eine I. vorhanden ist. Vielfach wird bei Verkauf ein Grundbetrag eingelegt
oder von den Käufern eine erste Stammeinlage verlangt".
105
Die Beklagte zu 1. hat im Übrigen bei den verschiedensten Wohnanlagen dieses Alters
- so auch hier - einen Betrag von 0,60 DM/m² für die Instandhaltungsrücklage des
106
Gemeinschafts
Ebenfalls für neue Wohnobjekte gilt die Angabe einer Spanne für den
Instandhaltungsaufwand von 7,5 % bis 10,5 % des Rohertrages in dem Werk von
Ross/Brachmann/ Holzner, 27. Auflage 1993, S. 298 S. 30, auf welches sich Schulte,
Immobilienökonomie ( vgl. GA 350 ff.) bezieht. Soweit Ross/Brachmann/Holzner
zusätzlich einen Ansatz für Instandhaltungskosten von jährlich zwischen 9,00 DM und
16,00 DM nennen, liegt der vom Sachverständigen Sander ermittelte Wert innerhalb
dieser Spannbreite.
107
Der Sachverständige hat im Übrigen dargelegt, dass es verschiedene Ansätze für eine
Kalkulation gibt, die teilweise zu niedrigeren, teilweise aber auch höheren Werten
führen. Als angemessen erscheint die vom Sachverständigen gewählte Mischung aus 3
verschiedenen Berechnungsmethoden, die auch der Beklagten zu 1.) bei der
Vermarktung des Objektes im Jahre 1995 zur Verfügung gestanden haben. Der
Sachverständige hat zutreffend darauf hingewiesen, dass ein gut informiertes und
erfahrenes Immobilienunternehmen nicht nur die für sich günstigste Methode auswählen
kann, sondern auch berücksichtigen muss, dass es andere Kalkulationsmethoden gibt.
Für die Beklagte zu 1. gilt dies im vorliegenden Fall umso mehr, als in der von ihr
vorgelegten, für die Voreigentümerin erstellten Wirtschaftlichkeitsberechnung zum
01.08.1992 (KE 8) Instandhaltungskosten für die Wohnungen von (16,45 DM/m² : 12 =)
1,37 DM/m²
108
(d) Der Sachverständige A hat bei seiner Anhörung durch den Senat ausgeführt, die von
der Beklagten zu 1. in der Vermarktungsphase vorgenommenen Renovierungsarbeiten
könnten eine geringere Kalkulation der Rücklagen rechtfertigen, da die Eigentümer in
den ersten Jahren durch diese Renovierungen entlastet würden. Bei einem in der
Honorarrechnung des Architekturbüros A4 vom 15.01.1006 genannten Wert der
Bauarbeiten von 629.821,00 DM und einem Abschlag von geschätzten 30 % für
eventuell unterbliebene Instandsetzungen ergebe sich bei einer Verteilung des
Restbetrages auf 10 Jahre und Umlage auf die Gesamtfläche eine Entlastung für die
Instandhaltungsrücklage von ca. 0,30 DM/m².
109
Der Senat hat allerdings rechtliche Bedenken, diesem Ansatz des Sachverständigen zu
folgen. Denn es handelt sich um eine den Käufern nicht mitgeteilte einmalige
Subventionierung der Instandhaltungsrücklage. Für den Fall der Subventionierung der
Finanzierungszinsen hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine
Aufklärungspflicht des Verkäufers dahin gehend besteht, dass sich die Subvention nicht
auf die gesamte Laufzeit des Darlehens erstreckt und sich der Aufwand der Erwerber
nach Beendigung der Subvention zu seinen Ungunsten verändern kann (vgl. BGH,
Urteil vom 09.11.2007 - V ZR 25/07 - ). Nichts anderes kann dann aber gelten, wenn der
Verkäufer durch eine lediglich begrenzte Übernahme von Instandhaltungskosten im
zeitlichen Zusammenhang mit der Vermarktung der Wohnanlage - ohne gesonderte
Aufklärung und ohne Eingehung einer rechtlichen Verpflichtung - den monatlichen
Eigenaufwand in den ersten Jahren "herunter subventioniert". Einen diesbezüglichen
Hinweis hat die Beklagte zu 1. unstreitig nicht erteilt. Im notariellen Kaufvertrag ist - im
Gegensatz zu dem Senat bekannt gewordenen Kaufverträgen zu Wohnungen aus
anderen Wohnanlagen - nicht darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte zu 1. eine
Einlage in die Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschafts- und/oder
Sondereigentum geleistet habe oder leisten werde.
110
(e) Die Argumentation der Beklagten, wegen der professionellen Verwaltung
(Mietpoolsystem, Auftragsbündelung usw.) seien Kosteneinsparungen gegenüber
anderen, kleineren Wohnungseigentumsanlagen zu erwarten gewesen, ist zwar im
Ansatz zutreffend, wie der Sachverständige A eingeräumt hat. Auch ist es zutreffend,
dass vorliegend diesen Kosteneinsparungen nicht die für die professionelle Verwaltung
zu zahlenden Verwaltungskosten gegenübergestellt werden können, da die
Verwaltungskosten in der Kalkulation getrennt und zusätzlich ausgewiesen worden
sind.
111
Die genannten Vorteile sind aber typischerweise bereits bei der Ermittlung der Kosten
der Instandhaltungsrücklage berücksichtigt. Üblicherweise werden Wohnanlagen ab
einer bestimmten Größe, auch wenn sie noch nicht die Größe der hier in Rede
stehenden Wohnanlage mit 153 Wohneinheiten erreichen, durch professionell
arbeitende Verwaltungen "gemanagt". Der Sachverständige A hat im Übrigen eine
Kalkulation der Instandhaltungsrücklage unter Berücksichtigung der ihm bekannten
Eigenschaft "Großwohnanlage" vorgenommen.
112
cc) Unter Hinzufügung des vom Sachverständigen für angemessen gehaltenen Wertes
für das Mietausfallrisiko von 2,3 % = 0,20 DM/m² (zum Bewertungsstichtag war nach
Darlegung des Sachverständigen schon ansatzweise erkennbar, dass Wohnungen in
vergleichbaren Wohnanlagen von der Mieterseite reserviert betrachtet werden) hätte
somit - unter Berücksichtigung der Korrektur bezüglich des vom Sachverständigen
zugrundegelegten Rohertrages - ein Betrag von (1,25 DM/m² + 0,20 DM/m² =)
1,45
DM/m²
Verfügung, also
0,17 DM/m²
113
3. Wenngleich der Senat somit vom Vorliegen einer schuldhaften
Beratungspflichtverletzung ausgeht, ist der vom Kläger geltend gemachte
Schadensersatzanspruch zu verneinen. Denn es fehlt an der notwendigen
Ursächlichkeit des zugrunde gelegten Beratungsfehlers für den Kaufentschluss der
Erwerber.
114
Allerdings ist grundsätzlich die Kausalität zwischen Beratungspflichtverletzung und
Kaufentschluss zu vermuten. Nach feststehender Rechtsprechung des BGH ist, wer
vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, darlegungs- und
beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten
wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei
aufklärungsgerechtem Verhalten des Vertragspartners den Vertrag so wie geschehen
geschlossen hätte (vgl. BGH NJW 1998, 302, 302; BGH NJW 2001, 2021; NJW 2005,
983; WuM 2005, 205).
115
Die Vermutung der Kausalität greift allerdings nur dann ein, wenn es für den anderen
Teil vernünftigerweise nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf die Aufklärung
gibt und die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts ausscheidet (vgl. BGH, Urteile
vom 30.11.2007 - V ZR 284/06 - und vom 09.12.2007 - V ZR 281/06 - ).
116
Vorliegend bestehen erhebliche Anhaltspunkte für die Möglichkeit eines derartigen
Entscheidungskonflikts. Die oben - nach Korrektur des Ansatzes des Sachverständigen
- errechnete Differenz von 0,17 DM/m² macht einen monatlichen Mehrbetrag von (0,17
DM x 85 m² =) 14,45 DM vor Steuern aus. Wenn man diesen Mehrbetrag ins Verhältnis
setzt zu dem prognostizierten Eigenaufwand von 593,50 DM vor Steuern (A 16, KE 6),
117
setzt zu dem prognostizierten Eigenaufwand von 593,50 DM vor Steuern (A 16, KE 6),
ergibt sich eine rechnerische Mehrbelastung von 2,4 %. Unter Berücksichtigung einer
durch diesen Mehraufwand erzielbaren zusätzlichen Steuerentlastung würde sogar nur
ein Mehraufwand von netto ca. 10,00 DM verbleiben.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Kläger und seine Ehefrau laut der im
Senatstermin vorgelegten Selbstauskunft vom 15.02.1995 über ein Nettoeinkommen
von insgesamt 4.775,00 DM monatlich verfügten, welches anhand ihrer seinerzeit dem
Berater ausgehändigten Einkommensunterlagen (Verdienstabrechnungen,
Einkommensteuerbescheid) ermittelt worden war. Eine Unterhaltsbelastung bestand
lediglich gegenüber einem 1980 geborenen Sohn. Die Drittwiderbeklagte hatte im
Januar 1993 ihre Berufstätigkeit wieder aufgenommen, wie ihren Bezügeabrechnungen
zu entnehmen ist. Sie stand also ebenso wie der Kläger in einem gesicherten
Arbeitsverhältnis. Die finanziellen Verhältnisse der Eheleute waren also nicht gerade
beengt.
118
Zudem hat die Drittwiderbeklagte – unter Zustimmung des Klägers – bei ihrer Anhörung
durch den Senat angegeben, es sei davon die Rede gewesen, dass "um die
600,00 DM" monatlich als Aufwand von ihrem Girokonto abgebucht werden sollten.
Hieraus ergibt sich, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte bereit und in der Lage
waren, auch einen geringfügig höheren als den ihnen vorgerechneten Betrag von
593,50 DM als Eigenaufwand vor Steuern zu tragen, und somit den Kaufvertrag auch
bei Errechnung eines Mehraufwandes von monatlich 14,45 DM geschlossen hätten.
119
Diese Einschätzung gilt umso mehr, als sie wegen des zusätzlichen Erwerbs eines
Tiefgaragenstellplatzes kurzfristig zur Übernahme einer Mehrbelastung von monatlich
(593,50 DM – 575,50 DM = ) 18,00 DM gegenüber dem in der
Musterrentabilitätsberechnung zunächst errechneten Eigenaufwand bereit waren.
120
Die auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichtete Schadensersatzklage ist daher im
Ergebnis unbegründet, so dass die Klage abzuweisen war.
121
II. Die gegen die Ehefrau des Klägers als Mit-Erwerberin der Eigentumswohnung und
Zedentin erhobene Widerklage ist zulässig und auch begründet.
122
1. Gegen die Zulässigkeit der Drittwiderklage bestehen keine Bedenken. Zwischen der
Klage und der Drittwiderklage besteht vorliegend ein rechtlicher und auch tatsächlicher
Zusammenhang, da der Kläger seine Ansprüche nicht nur auf eigene, sondern auch auf
die ihm von der Drittwiderbeklagten abgetretenen Rechte aus dem notariellen
Kaufvertrag vom 27.09.1996 stützt. Auch in dem hier gegebenen Fall, dass eine
Abtretung der Ansprüche der Drittwiderbeklagten insgesamt vorgenommen wurde,
gebietet es das gesetzliche Ziel der Widerklage, eine Vervielfältigung und Zersplitterung
von Prozessen zu verhindern (vgl. BGH NJW 2001, 2094; NJW 1984, 2104), die
Zulässigkeit der Drittwiderklage zu bejahen. Der auf Feststellung des Nichtbestehens
von Ansprüchen gerichteten Drittwiderklage fehlt insoweit auch nicht das
Feststellungsinteresse. Denn die von der Drittwiderbeklagten ohne Mitwirkung der
Beklagten als in Anspruch genommenen Schuldnern erfolgte Abtretung beseitigt nicht
das gesamte Rechtsverhältnis zwischen den "alten" Parteien (hier zwischen der
Drittwiderbeklagten und den Beklagten). Dies zeigt ohne weiteres die nicht
auszuschließende Möglichkeit, dass die Abtretung beispielsweise durch eine
Anfechtung oder andere rechtlich bedeutsame Willensmängel sich als unwirksam
herausstellen sollte (vgl. BGH NJW 1977, 1637; Senatsurteil vom 19.09.2002 - 22 U
123
195/01 - ).
Der Zulässigkeit der Drittwiderklage steht nicht entgegen, dass die Drittwiderbeklagte
auf Grund ihrer dadurch begründeten Stellung als Partei rechtsmissbräuchlich gehindert
würde, als Zeugin zum Hergang der Beratungsgespräche auszusagen. Denn der
Abtretung der Ansprüche der Drittwiderbeklagten an den Kläger liegt ebenfalls ein
prozesstaktisches Verhalten zu Grunde, nämlich die Absicht, sich die Stellung einer
Zeugin im Prozess zu verschaffen. Dieses Verfahren, der eigentlich Berechtigten durch
Übertragung der Aktivlegitimation auf einen Dritten im Prozess eine Zeugenstellung zu
verschaffen, ist zwar nicht zu beanstanden. Die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens
kann aber nicht zur Folge haben, dass ein Rechtsinhaber, der sich auf diese Weise eine
Zeugenstellung verschafft, einem gleichfalls zulässigen prozessualen Vorgehen des
Gegners den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen halten darf. Durch das
prozessuale Vorgehen des Gegners wird hinsichtlich der Möglichkeiten der
Beweisführung der Parteien lediglich der Zustand hergestellt, der bestünde, wenn der
eigentliche Rechtsinhaber die Klage erhoben hätte. Insoweit ist der Grundsatz der
Waffengleichheit zu beachten (vgl. BGH, Urt. vom 13.03.2007 - VI ZR 129/06 -).
124
2. Da ein Anspruch auf Schadensersatz auch im Umfang der von der
Drittwiderbeklagten vorgenommenen Abtretung zu verneinen ist, hat die auf Feststellung
des Nichtbestehens von Ansprüchen der Drittwiderbeklagten gerichtete Widerklage
auch in der Sache Erfolg.
125
III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
126