Urteil des OLG Hamm vom 24.06.2008

OLG Hamm: auskunft, veröffentlichung, geschädigte partei, kausalität, wild, eingriff, urheberrechtsgesetz, sorgfalt, internetadresse, handbuch

Oberlandesgericht Hamm, 4 U 25/08

Datum:

24.06.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

4. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 U 25/08

Vorinstanz:

Landgericht Bochum, 8 O 311/07

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 13.12.2007 verkündete Urteil

der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bochum, Az. 8 O 311/07,

abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen

über die am 29.06.2007 auf der Webpräsenz *internetadresse* in den

einzelnen Werbeformen (D, D2, D3, M, Q, Q2, G, Y, J, T, X, Us,

Sonderwerbeformen) generier-ten Werbeerlöse sowie die erteilten

Auskünfte durch Abrechnungen zu bele-gen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die

Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von

10.000,- Euro abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in

gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d:

Der Kläger will den tödlichen Fallschirmsprung des Politikers N gefilmt haben. Die

Beklagte veröffentlichte ein Video, das diesen Sprung zeigt, am 29.06.2007 auf ihrem

Internetportal "*internetadresse*". Der Kläger verlangt Auskunft über die hierdurch von

der Beklagten generierten Werbeerlöse. Die Beklagte hat dem Kläger durch Schreiben

vom 30.8.2007 die Anzahl der Seitenaufrufe mitgeteilt, die Mitteilung über die

Werbeerlöse aus den an diesem Tage ausgelieferten Werbeformen allerdings

verweigert.

Der Kläger hat behauptet, er sei am 05.06.2003 an Bord der Sportmaschine gewesen,

aus der N abgesprungen ist. Diesen Sprung habe der Kläger gefilmt. Der Kläger meint,

die Beklagte müsse ihm zum Zweck der Berechnung seines Schadensersatzanspruchs

Auskunft über die von ihr durch die Veröffentlichung des Videos erzielten Werbeerlöse

erteilen. Auch die Beklagte habe Kenntnis darüber haben müssen, dass der Kläger

Hersteller des Videos war, da in der Printausgabe der konzernangehörigen C-Zeitung

als Hersteller ein "M2" genannt werde. Zudem behauptet der Kläger, die

Veröffentlichung seines Videos sei für die von der Beklagten am 29.06.2007 generierten

Werbeerlöse kausal gewesen. Die Beklagte sei gegenüber ihren Online-Werbekunden

verpflichtet, die jeweiligen Anzeigen in einem redaktionellen Umfeld zu platzieren.

Dieses Umfeld habe die Beklagte am 29.06.2007 in weiten Teilen durch die

urheberrechtswidrige Nutzung seiner Laufbilder geschaffen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft zu erteilen über die am 29.06.2007 auf

der Webpräsenz *internetadresse* in den einzelnen Werbeformen (D, D2, D3, M, Q,

Q2, G, Y, J, T, X, U, Sonderwerbeformen) generierten Werbeerlöse sowie

die erteilten Auskünfte durch Rechnungen zu belegen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen, hilfsweise

ihr das Recht vorzubehalten, die von ihr vorzulegenden Abrechnungen mit ihren

Werbekunden einem zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten

Wirtschaftsprüfer zu Prüfungszwecken übergeben zu dürfen, sofern dieser

ermächtigt und verpflichtet, ist, dem Kläger auf Antrag mitzuteilen, ob in der

Rechnungslegung eine oder mehrere bestimmte Einnahmen enthalten sind.

Die Beklagte hat die Urheberschaft des Klägers mit Nichtwissen bestritten und

vorgetragen, die Rechte an dem Video von der T AG erworben zu haben; diese habe

ihrerseits die Rechte aus einem am 19.05.2007 mit dem als Zeugen benannten M

geschlossenen Exklusivvertrag (Anlage B 1) hergeleitet. Der Beklagten sei daher

insbesondere kein Verschulden vorzuwerfen, da sie sich auf die Berechtigung der T AG

habe verlassen dürfen. Die von dem Kläger verlangte Auskunft schulde sie nicht; sie sei

ohne Einsatz eines speziell zu entwickelnden Computerprogramms auch nicht zu

beschaffen. Im Übrigen seien die am 29.06.2007 erzielten Werbeerlöse nicht auf die

Veröffentlichung des N-Videos zurückzuführen, da die an diesem Tag geschalteten

Werbeanzeigen bereits seit längerer Zeit und unabhängig von den Sendeinhalten am

29.06.2007 gebucht worden seien. Ein Einfluss auf die Sendeinhalte werde den

Werbekunden nicht verschafft, dies auch, weil die Sendeinhalte kurzfristig disponiert

würden. Auch sei eine taggenaue Berechnung der Werbeerlöse nicht möglich, weil eine

entsprechende Auswertung nicht erfolge. Die Beklagte hat hilfsweise gemeint, sie

müsse jedenfalls nur einem Wirtschaftsprüfer, nicht aber dem Kläger selbst Auskunft

erteilen, weil die Beklagte schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen in Form von

Geschäfts- und Steuergeheimnissen geltend machen könne. Die Beklagte könne nicht

ausschließen, dass der Kläger die Zahlen Dritten zur Verfügung stelle.

Der Kläger hat repliziert, der Wirtschaftsprüfervorbehalt dürfe nur unter Wettbewerbern

geltend gemacht werden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dem Kläger stehe kein

aus § 97 UrhG folgender Auskunftsanspruch über die erzielten Werbeerlöse zu. Es

könne dahingestellt bleiben, ob die Beklagte Urheberrechte des Klägers verletzt habe,

weil die Veröffentlichung des Videos für die von ihr an diesem Tag erzielten

Werbeerlöse nicht kausal gewesen sei. Für den erforderlichen Kausalzusammenhang

zwischen Verletzungshandlung und dem behaupteten Schaden reiche es nicht aus,

dass die Werbekunden der Beklagten generell ein bestimmtes redaktionelles Umfeld mit

einer größtmöglichen Publikumswirksamkeit erwarten. Vielmehr müssten sich die

Werbeerlöse der Beklagten gerade auf die Veröffentlichung des sog. N-Videos

zurückführen lassen. Hierzu habe die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass die

entsprechenden Werbebuchungen bereits vorlagen, als die Veröffentlichung noch nicht

absehbar war, ferner die Sichtkontakte am 29.06.2007 eher unterdurchschnittlich waren.

Daher sei ein Werbemehrerlös auszuschließen, es sei denn, die Beklagten hätten einen

von den Sichtkontakten abhängigen "Zuschlag" verlangt, was der Kläger aber nicht

behauptet habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Er wiederholt und vertieft

seinen erstinstanzlichen Vortrag und trägt vor, er habe seine Urheberschaft unter

Beweis gestellt, eine Lizenzierung an Dritte sei nicht erfolgt. Die Beklagte selbst habe

eingeräumt, gegenüber ihren Werbekunden zu einer Platzierung der Werbung in einem

Nachrichten- und Unterhaltungsumfeld verpflichtet gewesen zu sein. Der Kläger rügt

eine fehlerhafte Auslegung des § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG. Die urheberrechtswidrige

Veröffentlichung der klägerischen Laufbilder könne entgegen der Ansicht des

Landgerichts nicht hinweggedacht werden, ohne dass die unter dem 29.6.2007 erzielten

Werbeerlöse wegfielen. Kausalität in diesem Sinne liege vor. Die Werbekunden

erwarteten nicht nur die Bereitstellung eines werbetauglichen redaktionellen Umfeldes,

sondern die Beklagte sei hierzu auch werkvertraglich verpflichtet. Aufgrund des

Präventionscharakters der Gewinnabschöpfung dürften an das Kausalitätserfordernis

keine gänzlich überspannten Anforderungen gestellt werden. Das Kausalitätserfordernis

sei daher wertend zu verstehen. Maßgeblich sei allein, ob sich der Beklagte zur

Erzielung der Online-Werbeerlöse in unerlaubter Weise des klägerischen

Immaterialgutes bediente. Insoweit genüge ein mittelbarer Zusammenhang. Um von

seinem Wahlrecht zwischen Gewinnentgang, Lizenzanalogie und Gewinnherausgabe

Gebrauch machen zu können, bedürfe es der Auskunft, weil nur so die Höhe des

Schadens ermittelt werden könne.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 13.12.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts

Bochum, Az. 8 O 311/07 die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu

erteilen über die am 29.06.2007 auf der Webpräsenz *internetadresse* in den

einzelnen Werbeformen (D, D2, D3, M, Q, Q2, G, Y, J, T, X, Us,

Sonderwerbeformen) generierten Werbeerlöse sowie die erteilten Auskünfte durch

Abrechnungen zu belegen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise der Beklagten das Recht vorzubehalten, die von ihr vorzulegenden

Abrechnungen mit ihren Werbekunden einem zur Verschwiegenheit verpflichteten,

vereidigten Wirtschaftsprüfer zu Prüfungszwecken übergeben zu dürfen, sofern

dieser ermächtigt und verpflichtet ist, dem Kläger auf Antrag mitzuteilen, ob in der

Rechnungslegung eine oder mehrere bestimmte Einnahmen enthalten sind.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen

Vortrag. Ergänzend trägt sie vor, sie sei davon ausgegangen, dass der als Zeuge

benannte Herr M die Erlaubnis des Rechteinhabers zur Weitergabe der Fotos zwecks

Veröffentlichung eingeholt habe. An der Kausalität zwischen der Nutzung des

streitgegenständlichen Videos und den über die Plattform selbst erzielten Werbeerlösen

fehle es auch deswegen, weil die Kunden der Beklagten keinerlei Einfluss auf die

konkrete Platzierung von Werberaum hätten. Der Beklagten sei überdies die

Ausweisung eines Tagesumsatzes aus Werbeerlösen nicht möglich, da sie ihren

Kunden Gesamtpreise für eine Kampagne berechne, die nicht nur eine einzelne

Werbeleistung beträfen und die zudem häufig rabattiert würden.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig und begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte dem

Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz, weil die Beklagte durch die

Veröffentlichung des streitgegenständlichen Videos in geschützte Rechtspositionen des

Klägers eingegriffen hat. Für die Berechnung des entstandenen Schadens ist der Kläger

darauf angewiesen, Auskunft über die von der Beklagten erzielten Werbeerlöse zu

erhalten. Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG, soweit

Herausgabe des Verletzergewinns als Anspruchsziel geltend gemacht wird. Überdies

kann der Auskunftsanspruch auf § 242 BGB gestützt werden, solange der Kläger von

seinem Wahlrecht nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG noch keinen Gebrauch gemacht hat

und jedenfalls auch die Berechnung des Schadens anhand einer entgangenen

Lizenzgebühr möglich bleibt (vgl. BGH GRUR 1984, 287, 289 - Herstellerbegriff IV;

GRUR 1999, 984, 988 – Laras Tochter).

I. Der Kläger ist zur Verfolgung der geltend gemachten Verletzung einer

urhebergesetzlich geschützten Befugnis nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG berechtigt. Dabei

konnte als zugestanden angenommen werden, dass der Kläger die

streitgegenständlichen Aufnahmen selbst angefertigt und die Rechte hieran nicht

weiterlizenziert hat. Die von der Beklagten erhobene Rüge, dass der Kläger seine

Rechtsinhaberschaft nicht ausreichend bewiesen, sondern diese lediglich durch

Vorlage von eidesstattlichen Versicherungen von Zeugen glaubhaft gemacht hat, die

beobachtet haben wollen, wie der Kläger die Aufnahmen anfertigte, genügt den

prozessualen Anforderungen an ein ausreichendes Bestreiten nicht. Zwar hat in

Verletzungsprozessen der Kläger seine Rechtsinhaberschaft jedenfalls dann

darzulegen und zu beweisen, wenn für ihn nicht die Vermutung nach § 10 UrhG spricht.

Allerdings hat der Kläger vorliegend substantiiert unter Vorlage von dem Grunde nach

nicht angegriffenen eidesstattlichen Versicherungen dargelegt, welche Personen

wahrgenommen haben, dass er das streitgegenständliche Video tatsächlich angefertigt

hat. Die Beklagte hat weder substantiiert bestritten, dass die vom Kläger benannten

Personen an dem Flug teilgenommen haben, noch dass diese auch potentiell die

Geschehnisse während des Fluges wahrnehmen konnten. Sie hat lediglich die

Rechtsinhaberschaft pauschal mit Nichtwissen bestritten und behauptet, ein Dritter habe

ihr Rechte eingeräumt. Das allein genügt aber nicht, um die substanziell vorgetragenen,

mit eidesstattlichen Versicherungen und Zeugnisangeboten unterlegten Darlegungen

des Klägers über seine Rechtsinhaberschaft zu erschüttern. Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist

eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene

Handlungen der Partei betreffen noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind.

§ 138 Abs. 4 ZPO ist eine Ausnahmevorschrift, die eng auszulegen ist, weil sie mit der

Prozessförderpflicht aus § 138 Abs. 2 ZPO und § 282 ZPO in Konflikt geraten kann (vgl.

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 138 Rn 49 und Rn 56). Eine unter

§ 138 Abs. 4 ZPO fallende Konstellation ist daher bereits fraglich, wenn eine Partei - wie

hier die Beklagte - die Rechtsinhaberschaft des Klägers letztlich mit dem Argument

angreift, sie habe an die Rechtsinhaberschaft ihres eigenen Informationszuträgers

geglaubt. Die Frage, inwieweit dieser Zuträger Rechte vermitteln konnte, betrifft nämlich

die Möglichkeit eigener Wahrnehmbarkeit. Jedenfalls in Fällen, in denen der in ein

Recht Eingreifende auch materiellrechtlich verpflichtet ist, sich über die von ihm

behauptete Rechtekette zu unterrichten, trifft ihn auch eine Informationspflicht, bevor er

sich auf Nichtwissen beruft (BGH GRUR 2002, 191, 192 – DIE PROFIS). Die Beklagte

hat aber keinerlei Erkundigungen darüber angestellt, inwieweit die von ihr behaupteten

Rechte von demjenigen abgeleitet waren, der die Videoaufnahme hergestellt hat. Sie

hat auch nicht vorgetragen, dass derjenige, von dem sie Rechte ableitet, selbst die

streitgegenständlichen Aufnahmen angefertigt hat. In dem von der Beklagten in

Fotokopie vorgelegten Exklusiv-Vertrag (Bl. 40 d.A.) ist der Zeuge M ausdrücklich nicht

als Urheber, sondern nur als Nutzungsberechtigter bezeichnet.

II. Das von der Beklagten verwendete Video ist ein nach dem Urheberrechtsgesetz

geschützter Gegenstand nach §§ 94, 95 UrhG. Die Frage, ob auch ein Filmwerk vorliegt,

kann dahingestellt bleiben, da sich die Klägerin nur auf Laufbildschutz beruft.

III. Die Beklagte hat das Laufbild auf ihrer Website öffentlich zugänglich gemacht und

damit in das dem Kläger zustehende Recht nach §§ 94, 95 UrhG eingegriffen.

Urheberrechtliche Schrankenbestimmungen oder Rechtfertigungsgründe, die das

Handeln der Beklagten gestatteten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere war das

Interesse der Öffentlichkeit, tagesaktuelle Nachrichten mitgeteilt zu erhalten, vorliegend

nicht berührt.

IV. 1. Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt, weil sie sich nicht mit gehöriger

Sorgfalt danach erkundigt hat, ob die Person, von der sie glaubte, Rechte herzuleiten,

selbst im Besitz solcher Verwertungsrechte war. Grundsätzlich werden im Urheberrecht,

ebenso wie im Wettbewerbsrecht, an die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt strenge

Anforderungen gestellt (BGH GRUR 2002, 248, 252 – Spiegel CD-Rom). Der

Handelnde muss alle ihm zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um die Rechtmäßigkeit

seines Handelns zu überprüfen (Vinck, in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts,

2003, § 81 Rn 37). Fahrlässig ist daher bereits das Nichteinholen näherer Informationen

über die Rechtekette, die Grundlage einer Lizenzberechtigung des Verletzers sein soll

(Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, § 97 Rn 57). Dass die Beklagte solche

Nachprüfungen angestellt hat, wird nicht behauptet.

2. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, mit der im Mediengeschäft üblichen

Sorgfalt die Rechtekette überprüft und danach keinen Anlass gefunden zu haben, an der

Rechtsinhaberschaft der Person zu zweifeln, von der sie ihre Rechte glaubte erworben

zu haben. Ein besonderer für Pressezwecke abgemilderter Sorgfaltsmaßstab gilt nur,

wenn es um die Tatsachenrecherche bei der Nachrichtenberichterstattung geht (BGHZ

68, 331 = NJW 1977, 1288, 1289 – Abgeordnetenbestechung; BGH NJW 1987, 2225,

2226). Die hierdurch vermittelten besonderen Maßstäbe spielen aber nur eine Rolle,

wenn und soweit es um pressemäßige Berichterstattung in persönlichkeitsrechtlich

sensiblen Bereichen geht. Der Tatbestand einer Persönlichkeitsrechtsverletzung kann

dabei nicht allein erfolgsbezogen, d.h. vom Eingriff her als verletzt angesehen werden,

sondern nur durch einzelfallbezogene Abwägung zweier gleichrangiger Rechtsgüter

ermittelt werden. Aufgrund dieser Besonderheit einer handlungsbezogenen Prüfung

kann es daher genügen, wenn die in Persönlichkeitsrechte eingreifende Presse mit

presseüblicher Sorgfalt die Grenzen ihrer Handlungsbefugnisse überprüft hat.

Dieser Maßstab gilt aber nicht, wenn es um den Eingriff in ein objektbezogen, d.h.

gegen jeden Eingriff geschütztes Immaterialgüterrecht geht. Bereits der Eingriff indiziert

hier die Rechtswidrigkeit. Auch Presse und Medien haben keine erweiterten Handlungs-

oder Einschätzungsspielräume, wenn es um die Beurteilung von Eingriffen in

Eigentums- oder Immaterialgüterrechte geht. So haftet für eine Urheberrechtsverletzung

nicht nur der Verfasser eines Berichts, sondern auch der Verleger oder Herausgeber

(Schricker/Wild, Urheberrechtsgesetz § 97 Rn 52). Bei der Nutzung urheberrechtlich

geschützter Güter haben sich alle Beteiligten mit der allgemeinüblichen Sorgfalt über

Existenz und Umfang urheberrechtliche Nutzungsbefugnisse zu informieren (vgl.

Schricker/Wild, § 97 Rn 53; Dreier/Schulze, § 97 Rn 57). Dieser Pflicht ist die Beklagte

nicht nachgekommen. Sie durfte nicht darauf vertrauen, dass der ihr gegenüber nicht als

"Urheber" der Laufbilder auftretende Herr M die Rechte zur öffentlichen

Zugänglichmachung selbst wirksam erworben hatte.

V. 1. Dem Kläger ist auch ein Schaden in Form einer Rechtseinbuße entstanden. Steht

fest, dass einerseits das ohne Vergütung genutzte Leistungsergebnis einen

Vermögenswert hat, der es zur Lizenzierung geeignet erscheinen lässt, und dass

andererseits der Inhaber eines Ausschließungsrechts dessen Benutzung nicht ohne

Gegenleistung gestattet haben würde, so indiziert dies eine der nicht geleisteten

Vergütung entsprechende Vermögenseinbuße auf Seiten des Rechtsinhabers (BGH

GRUR 1995, 349, 351; mit Hinweis auf BGH GRUR 1993, 899, 900 f. - Dia-Duplikate

und BGHZ 57, 116, 118 - Wandsteckdose II).

2. Der genaue Umfang und die genaue Höhe der Einbusse kann vom Kläger erst durch

Auskunft über die von der Beklagten durch Werbebuchungen erzielten Werbeerträge

ermittelt werden. Zu Unrecht hat das Landgericht argumentiert, die Kausalität zwischen

Rechtsverletzung und Gewinnerzielung fehle, weil die Werbeerlöse jedenfalls keinen

Gewinn aus der Nutzung der klägerischen Verwertungsrechte darstellten, da die

Werbebuchungen bereits vor der konkreten Werknutzung gebucht waren.

a) Richtig ist, dass In Rechtsprechung und Literatur im Ansatz einhellig darauf

hingewiesen wird, dass die Herausgabe des Verletzergewinns im Falle von

Verletzungen urhebergesetzlich geschützter Befugnisse nur insoweit verlangt werden

kann, als der Gewinn kausal auf der unbefugten Benutzung des geschützten Gutes

beruht (vgl. BGH GRUR 1987, 37, 39 f. - Videolizenzvertrag; GRUR 2002, 532, 525 -

Unikatrahmen; Dreier/Schulze § 97 Rn 67; Lütje, in: Möhring/Nicolini, § 97 Rdnr. 174;

Schricker/Wild, Urheberrechtsgesetz, § 97 Rn 67; v. Wolff in Wandtke/Bullinger,

Urheberrechtsgesetz, § 97 Rn 64; Vinck, in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts,

§ 81 Rn 47). Verneint wird die Kausalität, wenn ein Gewinn auch auf anderen

Umständen als der Verletzungshandlung beruht (BGH GRUR 1961, 354, 355 –

Vitasulfat; Lütje, in Möhring/Nicolini, UrhG, § 97 Rn 174; Vinck, in Loewenheim,

Handbuch, § 81 Rn 47). Ebenso soll es an der Kausalität fehlen, wenn die

Gewinnerzielung nur zum Teil auf der Nutzung geschützter, zum Teil aber auch auf der

Nutzung abhängiger Werke (BGH GRUR 1959, 379, 380 – Gasparone) oder von einem

Dritten gehaltener Nutzungsbefugnisse beruht (BGH GRUR 1987, 37, 39 -

Videolizenzvertrag). Die genannten Konstellationen haben allerdings sämtlich den

Regelfall zum Ausgangspunkt, dass ein Gewinn auf einer direkten, also typischerweise

entgeltlichen Nutzung des betroffenen Schutzgutes selbst beruht. Daran fehlt es

vorliegend.

b) Es fehlt hieran geradezu typischerweise in Fällen, in denen ein Erlösmodell nicht auf

einer Direktvermarktung von Inhalten beruht (wie z.B. beim Pay-TV), sondern darauf,

dass die Inhalte auch dem Zweck dienen, Aufmerksamkeit für eine Plattform zu

erzeugen und diese Aufmerksamkeit auf kommerzielle Werbung umzulenken. In

solchen Fällen, in denen die Inhalte Mittel sind, um eine indirekte Finanzierungsquelle

zu erschließen, versagt die im Falle einer Direktnutzung des Werkes übliche

Kausalitätsbetrachtung. Käme es auf eine solche Kausalität an, wäre der Fall der

Urheberrechtsverletzung im frei empfangbaren Fernsehen oder im frei zugänglichen Teil

des Internet für Zwecke der Gewinnherausgabe nicht erfassbar. Daher wird in der

Literatur zu Recht darauf hingewiesen, dass auch mittelbar aufgrund einer

unberechtigten Nutzung von Inhalten erzielte Gewinne zu berücksichtigen sind, soweit

diese Gewinne gerade auf die Werbewirkung der rechtswidrigen Nutzung

zurückzuführen sind (Lütje in Möhring/Nicolini, § 97 Rn 174 mit Hinweis auf BGH GRUR

1962, 509, 512 – Dia-Rähmchen II; ebenso Schricker/Wild § 97 Rn 67).

Dementsprechend kann es bei mittelbarer Medienfinanzierung auch nicht darauf

ankommen, wie hoch die Zahlungsbereitschaft der Werbeinteressierten für das

tatsächlich benutzte Gut war. Es genügt die Ermittlung der Zahlungsbereitschaft für

vergleichbare Inhalte, die aufgrund der vom Kläger erwähnten allgemeinen

werkvertraglichen Verpflichtung der Beklagten zur Bereitstellung aktueller

Laufbildinhalte vorhanden war.

c) Für diese Deutung spricht auch der Charakter des Gewinnherausgabeanspruchs. In

Rechtsprechung und Literatur ist weitgehend unbestritten, dass § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG

keinen Fall der konkreten Schadensberechnung betrifft (vgl. Dreier, Kompensation und

Prävention, Tübingen 2002, S. 274). Überwiegend wird die Norm stattdessen als

Ausdruck einer speziell für Immaterialgüterrechtsverletzungen aufgrund

Gewohnheitsrechts anerkannten Methode der erleichterten Schadensberechnung

gedeutet (BGH GRUR 1995, 349- 351 – Objektive Schadensberechnung; BGHZ 44,

372, 374 – Messmer-Tee II; BGHZ 20, 345, 353 – Paul Dahlke; ebenso die Deutung im

Bürgerlichen Recht: Staudinger/Wittmann, vor §§ 677 Rn 15). Die Gerichte haben

hieraus eine Vermutung dergestalt entwickelt, dass "im Regelfall" vom Verletzergewinn

auf den Schaden beim Verletzten geschlossen werden könne, denn "nach der

Lebenserfahrung (könne) normalerweise davon ausgegangen werden, … dass dem

Verletzten entsprechende eigene Geschäfte (und daraus resultierende

Gewinnmöglichkeiten) entgangen sind" (BGH GRUR 1995, 349, 351). Diese

Überlegungen zeigen, dass es auf den Zeitpunkt der Werbebuchungen gerade nicht

ankommt, sondern die Beklagte sich vielmehr an der tatsächlichen Nutzung des

geschützten Gegenstandes festhalten lassen muss.

Dem entspricht auch der Zweck der durch die Möglichkeit zur dreifachen

Schadensberechnung geschaffenen Erleichterung. Die gewohnheitsrechtliche

Ergänzung der allgemeinen Bestimmungen des Schadensersatzrechts entspricht einem

praktischen Bedürfnis. Es basiert auf der besonders leichten Verletzlichkeit von

Immaterialgüterrechten und den typischerweise vorhandenen Nachweisschwierigkeiten

auf Seiten des Verletzten (BGHZ 68, 90, 94 – Kunststoffhohlprofil). Es entspricht ferner

der Billigkeitserwägung, dass niemand durch den unerlaubten Eingriff in solche Rechte

besser gestellt werden soll, als er im Fall einer ordnungsgemäß nachgesuchten und

erteilten Erlaubnis durch den Rechtsinhaber gestanden hätte (BGHZ 57, 116, 119 –

Wandsteckdose II).

Die vorgenannte Betrachtung trägt auch der sog. Durchsetzungs- oder EG-Enforcement-

Richtlinie Rechnung (Richtlinie 2004/48/EG v. 29.4.2004 zur Durchsetzung der Rechte

am geistigen Eigentum, EG-ABl. L 157 v. 30.4.2004, S. 45), die bis zum 29.4.2006

umzusetzen war. Sie ist (verspätet) am 11.4.2008 in das deutsche Recht umgesetzt

worden. Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a) dieser Richtlinie sollen bei der

Festsetzung des Schadensersatzes "alle in Frage kommenden Aspekte, wie die

negativen wirtschaftlichen Auswirkungen, einschließlich der Gewinneinbußen für die

geschädigte Partei und der zu Unrecht erzielten Gewinne des Verletzers" berücksichtigt

werden. Die Richtlinienfassung, die dem Grundsatz nach nicht von dem bisherigen

Verständnis des § 97 Abs. 1 UrhG abweicht (von Wolff in: Wandtke/ Bullinger, § 97 Rn

58) und nunmehr dort kodifiziert ist, zeigt, dass der Schadensberechnung Elemente der

Schätzung anhaften, welche nicht nur die tatsächlichen, sondern auch die potentiellen

Vermarktungsmöglichkeiten durch den Einsatz von Immaterialgüterrechten

berücksichtigen.

d) Deswegen greift die Argumentation des Landgerichts zu kurz. Der Kläger wird seinen

Schadensersatz erst beziffern können, wenn er den kommerziellen Wert der Nutzung

des streitgegenständlichen Videos anhand der erzielten Werbeerlöse für dieses oder

auch für vergleichbare Koppelungsprodukte ermessen kann. Dies gilt im Übrigen nicht

nur für die Bezifferung eines Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns, sondern

auch für die Berechnung einer angemessenen Lizenzgebühr, die der Kläger hätte

verlangen können, wenn die Beklagte vorher um Erlaubnis nachgesucht hätte. Dabei ist

die Beklagte mit dem Einwand, dass sie das Recht im Falle eines solchen

Lizenzverlangens nicht genutzt hätte, ausgeschlossen (BGH GRUR 1990, 1008, 1009 –

Lizenzanalogie). Auch wenn der Kläger anstelle des Gewinns eine angemessene

Lizenzgebühr verlangt, kommt es auf den Wert des verletzten Rechts sowie den Umfang

der Verletzungshandlung an (Vinck in Loewenheim, Handbuch, § 81 Rn 45).

Insbesondere der Wert des verletzten Rechts wird nämlich entscheidend durch Ausmaß

und Ertrag aus der möglichen Werbenutzung bestimmt.

VI. Der Kläger kann verlangen, dass die Auskunft an ihn selbst erteilt wird. Er muss sich

nicht darauf verweisen lassen, dass die Auskunft lediglich an einen Wirtschaftsprüfer zu

erfolgen hat, wie es die Beklagte hilfsweise beantragt. Zwischen den Parteien ist

unstreitig, dass der Kläger kein Wettbewerber der Beklagten ist. Für diejenigen

Umstände, welche die Einschränkung des Verlangens rechtfertigen, trägt die

Auskunftspflichtige die Darlegungs- und Beweislast (BGH GRUR 1981, 535 –

Wirtschaftsprüfervorbehalt). Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass

Konkurrentenbeziehungen durch die begehrte Auskunft gefährdet sind. Sie hat lediglich

allgemein den Verdacht geäußert, der Kläger könne die Werbeumsatzdaten an Dritte

weiterleiten. Einen konkreten Anlass für diesen Verdacht hat sie nicht genannt. Er ist

auch nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund kommt eine Einschränkung des

Auskunftsanspruchs nicht in Betracht. Der sog. Wirtschaftsprüfervorbehalt trägt dem

Umstand Rechnung, dass ein Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch nicht in

Betracht kommt, wenn aufgrund der Auskunft geschützte Betriebs- und

Geschäftsgeheimnisse preisgegeben würden. Umsatzdaten sind allerdings nicht

generell als geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen. Soweit ein

Auskunftsbegehren durch die Rechtsprechung bislang durch einen

Wirtschaftsprüfervorbehalt beschränkt wurde, geschah dies stets vor dem Hintergrund,

dass es dem Auskunftspflichtigen nicht zumutbar ist, Wettbewerbern Auskünfte über den

Kundenstamm zu erteilen (BGH GRUR 1980, 227, 232 – Monumenta Germaniae

Historica; von Wolff in Wandtke/Bullinger, § 97 Rn 46) oder vertrauliche Auskünfte über

die eigenen Kunden preiszugeben (OLG Frankfurt/M. Ufita 93/1982, S. 197: Auskünfte

von einem Verein, der Pornofilme vermietet). Auch in der Literatur wird darauf

hingewiesen, dass die Einschränkung des Auskunftsanspruchs nur mit Rücksicht auf

die Wettbewerbslage (Schricker/Wild, § 97 Rn 83) und gegenüber einem Konkurrenten

erfolgen dürfe (Lütje in Möhring/Nicolini, § 97 Rn 237). Ansonsten wird betont, dass an

die Einschränkung des Auskunftsverlangens hohe Anforderungen gestellt werden

müssen (Schricker/Wild, § 97 Rn 83 mit Hinweis auf OLG Frankfurt/M. ZUM 1989, 355,

357 – Hängender Panther: kein Vorbehalt, wenn ein Einbruch in die Lieferbeziehungen

des Auskunftspflichtigen nicht zu befürchten ist).

VII. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO. Da die Sache

grundsätzliche Bedeutung hat, war die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).