Urteil des OLG Hamm, Az. 21 U 115/05

OLG Hamm: wasser, einbau, ausführung, minderwert, grundstück, haus, aufwand, mangel, verzug, gefahr
Oberlandesgericht Hamm, 21 U 115/05
Datum:
14.03.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
21. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
21 U 115/05
Vorinstanz:
Landgericht Essen, 18 O 438/03
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.04.2005 verkündete Urteil
der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Die Nebenintervenienten tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der
Vollstreckung Si-cherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leisten.
G r ü n d e :
1
I.
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Die Kläger nehmen die Beklagte auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung und
Schadensersatz wegen merkantilen Minderwerts in Anspruch.
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Die Beklagte errichtete im Auftrag der Kläger auf der Grundlage zweier
Bauträgerverträge vom 3.7.1997 die Einfamilienhäuser (Doppelhaushälften) D-Str. und
D in C. Erwerber des Objekts Nr. 38 sind die Kläger zu 1) und 2), Erwerber des Objekts
Nr. 36 die Kläger zu 3) und 4). Der Streithelfer zu 1) war als Bodengutachter mit dem
Bauvorhaben befasst, der Streithelfer zu 2) als Architekt und der Streithelfer zu 3) als
Statiker. Im Bodengutachten war empfohlen worden, die Häuser mit einer "weißen
Wanne" bzw. mit einer Flächen oder Ringdrainage zur Absenkung kurzfristig
auftretender Grundwasserspitzen auszuführen. Ausgeführt wurden jedoch weder "weiße
Wannen" noch Drainagen, sondern, wie in der Baubeschreibung vorgesehen,
Kelleraußenwände aus Kalksandsteinmauerwerk mit außen liegender Abdichtung
gegen Erdfeuchtigkeit und Bodenplatten aus Beton, hinsichtlich derer streitig ist, ob sie
die Anforderungen an WU-Beton erfüllen.
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Im Oktober 1998 – wenige Monate nachdem die Kläger ihre Häuser bezogen hatten –
drang in die Keller Wasser ein. Die Beklagte verlegte daraufhin eine Ringdrainage, die
zunächst provisorisch mittels Tauchpumpe in die Kanalisation entwässerte. Im Jahre
2000 installierte sie Pumpen mit einer Schwimmersteuerung, die das Wasser, das in
zwei - mit jeweils zwei Pumpen ausgestatteten - Schächten gesammelt wird, über eine
Druckleitung in ein Dreikammer-Versickerungssystem auf einem in etwa 50 bzw. 65 m
Entfernung gelegenen Grundstück der Beklagten verbringen. Darüber hinaus installierte
sie auf einem weiteren Grundstück, das ebenfalls ihr gehört, ein Rigolensystem zur
Versickerung des auf den klägerischen Grundstücken anfallenden Oberflächenwassers
und dichtete die Kelleraußenwände mit einer Dickbeschichtung ab. Da es gleichwohl an
den Fußpunkten der Kellerwände stellenweise zu Durchfeuchtungen der
Kalksandsteine kam und auch an der Kellersohle feuchte Stellen auftraten, verpresste
die Beklagte im Jahre 2001 die Bereiche zwischen der Kellersohle und dem
aufgehenden Kalksandsteinmauerwerk sowie die Gebäudetrennfuge mit einem
Polyurithan-Harz, verkieselte die Bodenplatte und brachte zusätzlich mineralische
Dichtschlämme auf die Bodenplatte auf, die sie an den Wänden hoch führte und an die
vorhandenen Horizontalsperren anschloss.
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Noch während der Sanierungsmaßnahmen strengten die Kläger ein selbständiges
Beweisverfahren gegen die Beklagte an (9 OH 6/00 LG Essen). Der vom Gericht
bestellte Sachverständige Dipl.-Ing. G gelangte zu dem Ergebnis, die
Sanierungsmaßnahmen seien unzureichend.
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Die Kläger haben unter Bezugnahme auf die Gutachten des Sachverständigen G und
ein Privatgutachten des Dipl.-Geol. N behauptet, die Sanierungsmaßnahmen der
Beklagten seien unzureichend; aus technischer Sicht sei vielmehr die Ausführung
"weißer Wannen" nötig. Die Häuser würden dauerhaft durch drückendes Wasser
beansprucht. Zudem müsse – unstreitig - nach starken, anhaltenden Niederschlägen mit
einem Anstieg des Grundwassers um bis zu 1,5 m gerechnet werden. Die Bodenplatten
genügten bei einer – unstreitigen – Stärke von 14 cm und mangels einer
rissebeschränkenden Bewehrung nicht den Anforderungen an WU-Beton. Sie könnten
deshalb weder dem Wasser widerstehen noch seien sie bei einem Anstieg des
Grundwassers für den anfallenden Wasserdruck bemessen. Die von der Beklagten
aufgebrachte Innenabdichtung sei lediglich geeignet, partielle Undichtigkeiten - und
dies in der Regel auch nur bei Stahlbetonteilen – zu beseitigen. Die Drainagelösung sei
unzureichend konzipiert, da zum einen für derart großflächige Entwässerungen
Flächendrainagen unter den Bodenplatten erforderlich seien und zum anderen das
abgeleitete Wasser aus dem Versickerungssystem wieder auf ihre Grundstücke
zurückfließe. Auch davon abgesehen sei die Drainage mangelhaft ausgeführt. Unter
anderem seien die Drainagerohre nicht filterstabil eingebettet. Schließlich sei die
gewählte Abdichtungskonstruktion mit weiteren Nachteilen – Wartungs und
Reparaturaufwand, privat und öffentlichrechtlich ungesicherte Versickerung auf einem
fremden Grundstück – behaftet, zumal es – teilweise unstreitig - auch bereits zu diversen
Zwischenfällen (Fehlalarme, Pumpenausfall) gekommen sei.
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Die Kläger haben die voraussichtlichen Kosten für die nachträgliche Ausführung
"weißer Wannen", die der Höhe nach unstreitig sind, auf der Grundlage der Schätzung
des Sachverständigen mit 142.509,13 € (D) und 159.223,84 € (D-Str.) veranschlagt.
Daneben haben sie geltend gemacht, es bleibe auch nach dem Einbau "weißer
Wannen" wegen des damit – unstreitig - einhergehenden Verlusts an Raumfläche und
lichter Höhe sowie wegen der "Vorgeschichte" der Häuser, die bei einem Verkauf
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offenbart werden müsse, ein merkantiler Minderwert. Der Minderwert wegen des ersten
Gesichtspunkts, der sich unstreitig noch nicht beziffern lässt, ist Gegenstand der
Feststellungsklagen. Den Minderwert wegen des zweiten Gesichtspunkts, der der Höhe
nach wiederum unstreitig ist, haben die Kläger mit 5% der Kaufpreise – D: 15.512,60 €,
D-Str.: 16.492,60 € – angegeben. Unter Abzug unstreitiger Kaufpreiseinbehalte – Kläger
zu 1) und 2): 10.858,82 €, Kläger zu 3) und 4): 11.544,83 € - haben sich die Kläger zu 1)
und 2) einen Zahlungsanspruch von 147.162,91 € und die Kläger zu 3) und 4) einen
Zahlungsanspruch von 164.171,61 € errechnet.
Die Beklagte hat demgegenüber unter Hinweis auf Privatgutachten des Prof. Dr.-Ing. H
geltend gemacht, die durchgeführten Abdichtungsmaßnahmen seien fachgerecht. Der
Lastfall drückendes Wasser liege nicht vor; lediglich Starkregenereignisse führten zu
einem Anstieg des Grundwasserspiegels bis in den Bereich der Sohlplatte. Selbst bei
Wasser, das von außen auf die Abdichtung einen hydrostatischen Druck ausübe, könne
eine nachhaltige Wasserdichtigkeit der Bauteile nicht nur durch eine "weiße Wanne",
sondern auch durch die von ihr aufgebrachte kunststoffmodifizierte
Bitumendickbeschichtung erreicht werden. Diese Art der Abdichtung sei ein gängiges
und allgemein anerkanntes Verfahren. Das auf die Bodenplatte aufgebrachte
Abdichtungssystem sei nach dem allgemeinen bauaufsichtlichen Prüfzeugnis zur
Abdichtung von Bauwerken und Bauteilen bei den Lastfällen Bodenfeuchtigkeit, nicht
drückendes Wasser und drückendes Wasser verwendbar. Im Ergebnis seien die Keller
aufgrund der durchgeführten Sanierungsmaßnahmen von einer durchgehenden
Abdichtungsebene umschlossen und selbst gegen den Lastfall drückendes Wasser
abgedichtet. Dies stehe einer Abdichtung mittels "weißer Wannen" gleich. Die
Bodenplatten seien aus WU-Beton erstellt worden. Ein Nachweis erübrige sich jedoch,
da sie zumindest aufgrund der nachträglichen inneren Flächenabdichtung in jedem Fall
einem WU-Beton entsprächen. Auch die Tragfähigkeit der Sohlplatten sei ausreichend,
da sie bis zu einem maximalen Wasserstand von 80 cm – gemessen ab Unterkante
Sohlplatte – gewährleistet sei. Die eingebaute Drainage habe lediglich die Funktion,
möglicherweise auftretende Grundwasserspitzen abzuführen; sie sei daher nur als eine
zusätzliche Sicherheitseinrichtung einzustufen. Dass das abgeleitete Wasser aus dem
Versickerungssystem auf die Grundstücke der Kläger zurückfließe, sei wegen der
Entfernung und der Bodenbeschaffenheit – sandig-kiesiger Boden, der Wasser auch in
tiefere Schichten gut aufnehme - ausgeschlossen. Das Versickerungssystem sei auch
öffentlichrechtlich zulässig. Zu einer privatrechtlichen Absicherung durch eine
Grunddienstbarkeit sei sie bereit. Schließlich hat die Beklagte unter Hinweis auf ein
Schreiben der Kläger vom 9.2.2001 und ein Schreiben des Sachverständigen vom
16.11.2000 eingewandt, sowohl die Kläger als auch der Sachverständige hätten sich mit
den Sanierungsmaßnahmen anfangs einverstanden erklärt.
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Das Landgericht hat der Klage nach ergänzender Anhörung des Sachverständigen G
stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Abdichtung der Keller sei auch
nach den von der Beklagten durchgeführten Sanierungsmaßnahmen mangelhaft. Die
Häuser würden nach den Feststellungen des Sachverständigen dauerhaft durch
drückendes Wasser beansprucht. Darüber hinaus habe der Sachverständige das
Auftreten drückenden Wassers in der Zukunft nicht ausschließen können. Gegen
drückendes Wasser böten die von der Beklagten durchgeführten
Abdichtungsmaßnahmen nach Einschätzung des Sachverständigen keinen
zureichenden Schutz. Erforderlich sei vielmehr der Einbau einer "weißen Wanne". Die
Abdichtung der Kellerräume sei lediglich für zeitweise aufstauendes Sickerwasser, nicht
aber für drückendes Wasser ausgelegt. Eine Ableitung herantretenden Wassers werde
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durch die Pumpenanlage und das Versickerungssystem nicht gewährleistet, da
Änderungen des Grundwasserspiegels nicht auszuschließen seien. Dem könne nicht
etwa durch den Einbau weiterer Pumpen und eines Notstromaggregates begegnet
werden. Zum einen sehe der Sachverständige keine Möglichkeit, das anfallende
Wasser auf die Nachbargrundstücke zu verteilen. Zum anderen könne eine solche
Ausführung des Drainsystems wegen des damit verbundenen Wartungs und
Kontrollaufwands hinsichtlich der Pumpen einer "weißen Wanne" nicht gleichgesetzt
werden. Die Beklagte sei auch nicht etwa berechtigt, den nachträglichen Einbau einer
"weißen Wanne" zu verweigern. Der damit verbundene Aufwand sei angesichts des
Interesses der Kläger an einem zuverlässigen Schutz vor Feuchtigkeitsschäden nicht
unverhältnismäßig. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, ihre
Sanierungsmaßnahmen seien in Abstimmung mit dem Sachverständigen oder mit
Billigung der Kläger erfolgt. Der Sachverständige sei nicht befugt gewesen, für die
Kläger zu handeln, und die Kläger hätten die Sanierungsmaßnahmen in ihrem
Schreiben vom 9.2.2001 nicht gebilligt, sondern lediglich auf mögliche Probleme bei
Ausführung der Dränage hingewiesen.
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen die tatsächlichen Feststellungen des
Landgerichts. Sie macht geltend, das Gutachten des Sachverständigen sei falsch und
überdies vom Landgericht unzutreffend gewürdigt worden. Die beiden Häuser würden
nicht etwa durch drückendes Wasser beansprucht, vielmehr komme es nur zu zeitweise
rückstauendem Sickerwasser. Der Sachverständige habe hierzu auch keine tragfähigen
Feststellungen getroffen, sondern bloß Mutmaßungen angestellt. Insbesondere habe er
die Baugrund und Grundwasserverhältnisse nicht untersucht. Darüber hinaus seien die
Einwände des Sachverständigen gegen das ausgeführte Drainsystem nicht stichhaltig.
Der Einsatz von Drainagepumpen sei üblich, sicher und wartungsfrei; er könne deshalb
keinesfalls als minderwertige Lösung angesehen werden. Schließlich könne die
vorhandene Abdichtungskonstruktion durch den Einbau weiterer Pumpen und eines
Notstromaggregates – wozu sie bereit sei - so ausgeführt werden, dass selbst nach
Einschätzung des Sachverständigen eine Beanspruchung durch drückendes Wasser
ausgeschlossen werde. Dies habe das Landgericht verkannt.
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Die Beklagte und die Streithelfer beantragen,
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die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Essen vom 28.4.2005
abzuweisen.
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Die Kläger beantragen,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigen das angefochtene Urteil.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen
Feststellungen des angefochtenen Urteils und auf die gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen.
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Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung mündlicher Gutachten der
Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. T und Dipl.-Ing. X. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zur mündlichen Verhandlung
vom 14.3.2006 Bezug genommen.
18
II.
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Die Berufung ist unbegründet.
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Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte an die Kläger zu 1) und
2) 147.162,91 € und an die Kläger zu 3) und 4) 164.171,61 € als Mitgläubiger zahlen
muss, und darüber hinaus verpflichtet ist, ihnen die aus der mangelhaften
Feuchtigkeitsabdichtung der Keller ihrer Doppelhaushälften verbleibenden, noch nicht
zu beziffernden Schäden zu ersetzen.
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Das Schuldverhältnis ist nach dem BGB in der bis zum 1.1.2002 geltenden Fassung zu
beurteilen (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB). Der geltend gemachte Kostenvorschuss richtet
sich deshalb nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. und der daneben geltend gemachte
Ausgleich des merkantilen Minderwerts nach § 635 BGB a. F. Die Voraussetzungen der
Vorschriften sind erfüllt. Die von der Beklagten erstellten Kellerabdichtungen sind
mangelhaft (1.). Der Mängelbeseitigungsanspruch ist weder unter dem Gesichtspunkt
eines Einverständnisses mit den Sanierungsmaßnahmen noch unter dem
Gesichtspunkt der Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen (2.). Die Beklagte ist mit der
Beseitigung des Mangels im Verzug; einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung
bedarf es hinsichtlich des Ausgleichs des verbleibenden merkantilen Minderwerts nicht
(3.). Die Beklagte hat den Mangel zu vertreten (4.). Schließlich ist auch die Höhe der
Ansprüche richtig berechnet (5.).
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1. Die von der Beklagten erstellten Abdichtungen der Keller der Doppelhaushälften D-
Str. und 38 in C sind mangelhaft (§ 633 Abs. 1 BGB a. F.). Die Beklagte schuldet eine
Abdichtung der Keller gegen von außen drückendes Wasser. Dieser Anforderung
werden die Sanierungsmaßnahmen der Beklagten nicht gerecht.
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a) Die Beklagte schuldet eine Abdichtung der Keller gegen von außen drückendes
Wasser im Sinne der DIN 18195 Teil 6.
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Dass die Baubeschreibung, die den Bauträgerverträgen vom 3.7.1997 zugrunde lag,
lediglich "außen Schutz gegen Erdfeuchtigkeit" vorsieht, spielt keine Rolle. Der
Unternehmer ist verpflichtet, sein Werk zweckgerecht zu erbringen; ein Mangel liegt
deshalb auch vor, wenn eine bestimmte Ausführung der Werkleistung vereinbart ist, sich
jedoch als für die beabsichtigte Verwendung untauglich erweist (BGH, BauR 2003,
236/238). So verhält es sich hier. Denn die Häuser der Kläger werden nicht nur durch
Erdfeuchtigkeit, sondern dauerhaft durch von außen drückendes Wasser beansprucht.
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Das steht insbesondere aufgrund des mündlichen Gutachtens des Sachverständigen
Prof. Dr.-Ing. T zur Überzeugung des Senats fest. Der Sachverständige hat zur
Untersuchung der Grundwasserverhältnisse auf den Grundstücken der Kläger Peilrohre
niedergebracht und die an mehreren Stichtagen darin gemessenen Grundwasserstände
mit den Ergebnissen der beiden nächstgelegenen Grundwassermessstellen der Stadt C
verglichen, um zu bestimmen, wie sich die Grundwasserstände auf den Grundstücken
der Kläger zu denjenigen in den Messstellen verhalten. Aus den dabei gewonnenen
Ergebnissen einerseits und den Ergebnissen der Grundwasserbeobachtungen, die bis
1989 zurückreichen, andererseits hat er abgeleitet, dass es regelmäßig zu einer
Grundwasserbelastung oberhalb der Gründungssohle kommt (Grundwasserstand von
1989 bis heute danach: ein Mal ca. 70 cm über der Sohle, drei bis vier Mal weniger als
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70 cm über der Sohlplatte, sechs bis acht Mal Sohlplatte erreicht). Dies deckt sich mit
den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. G, der den Grundwasserstand am
6.4.2001 aufgrund des Wasserstands in den Pumpenschächten mit 6 cm unter der
Sauberkeitsschicht der Bodenplatte bzw. 10 cm unterhalb der Bodenplatte ermittelt hat
und der ebenfalls von einer dauerhaften Belastung durch von außen drückendes
Wasser ausgeht. In dieselbe Richtung weisen schließlich auch das Privatgutachten des
Dipl.-Geolog. N vom 28.4.1999, der zur Vermeidung eines Einstaus der Fundamente in
den Herbst-/Wintermonaten einen Dauerbetrieb der Pumpenanlage für notwendig hält,
und das Bodengutachten des Streithelfers zu 1) vom 3.5.1996, nach dem die Objekte
überwiegend im Einwirkungsbereich des Grundwassers liegen.
b) Den Anforderungen, die an eine Abdichtung gegen von außen drückendes Wasser
zu stellen sind, werden die Sanierungsmaßnahmen der Beklagten nicht gerecht.
Aufgrund der Ausführungen der Sachverständigen Dipl.-Ing. X und Dipl.-Ing. G steht zur
Überzeugung des Senats fest, dass es sich bei der von der Beklagten im Zuge der
Sanierungsmaßnahmen ausgeführten Konstruktion um eine bloße Behelfsmaßnahme
handelt, die gegenüber den üblichen Ausführungen technische Nachteile aufweist und
zudem in der Unterhaltung teuer ist.
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Nach den Ausführungen der beiden Sachverständigen hätte die Lage der Keller in
unmittelbarer Nähe des Grundwasserspiegels nach den Regeln der Technik entweder
eine wannenartige Herstellung der betroffenen Bauteile aus WU-Beton ("weiße
Wanne") oder eine wasserdruckhaltende Dichtung z. B. auf Bitumenbasis ("schwarze
Wanne") erfordert. Danach widerspricht die von der Beklagten ausgeführte Konstruktion
dem Vertragssoll bereits deshalb, weil sie nicht der Abdichtung entspricht, die ein
Bauherr im Allgemeinen erwarten darf (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl.
2005, Rdnr. 1454). Vor allem der Sachverständige Dipl.-Ing. X hat darauf verwiesen,
dass es sich bei den Sanierungsmaßnahmen der Beklagten um eine Konstruktion
handelt, die sich mit einer Abdichtung durch eine "weiße Wanne" oder eine "schwarze
Wanne" selbst dann nicht vergleichen ließe, wenn die Sohle den Anforderungen an
WU-Beton entsprechen, die Dickbeschichtung fehlerfrei ausgeführt worden sein sollte
und die Pumpen sicher funktionieren sollten.
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Die jetzige Konstruktion ist einer "weißen Wanne" oder einer "schwarzen Wanne" auch
nicht etwa gleichwertig. Sie ist mit den Sachverständigen vielmehr als bloße
Behelfsmaßnahme einzustufen, die gegenüber den üblichen Ausführungen technische
Nachteile aufweist und zudem Unterhaltungskosten - insbesondere durch die
notwendige regelmäßige Wartung und Erneuerung der Pumpen - verursacht. So kann
die jetzige Konstruktion einen Schutz gegen von außen drückendes Wasser nach den
Ausführungen der Sachverständigen überhaupt nur bieten, solange das herantretende
Wasser durch die Pumpenanlage in das auf dem benachbarten Grundstück der
Beklagten gelegene Dreikammer-Versickerungssystem abgeleitet wird. Das ist jedoch
vor allem nach Einschätzung des Sachverständigen Dipl.-Ing. G nicht dauerhaft
gewährleistet. Insbesondere lässt sich, wie bereits die von der Beklagten eingeräumten
Zwischenfälle – Defekte einer Pumpe, eines Schwimmerschalters und der zur
Überwachung der Pumpenanlage installierten Alarmanlage - zeigen, gerade nicht
ausschließen, dass die Pumpenanlage versagt. Darüber hinaus besteht nach den
Darlegungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. G selbst im Pumpenbetrieb die Gefahr,
dass es bei einem – nicht auszuschließenden – Anstieg des Grundwasserspiegels
durch Niederschläge oder Baumaßnahmen zu Schäden kommt. Dieses Risiko, das bei
einer "weißen Wanne" oder einer "schwarzen Wanne" nicht bestünde, müssen die
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Kläger nicht hinnehmen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob die Gefahr eines
Versagens der Pumpenanlage durch den von der Beklagten angebotenen Einbau
weiterer Pumpen und eines Notstromaggregates ausgeräumt werden kann. Schließlich
bildet nach den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. X der
Mauerwerksquerschnitt einen weiteren besonderen Schwachpunkt innerhalb der
jetzigen Konstruktion, weil die Horizontalsperren, an die die Beklagte die Beschichtung
mit mineralischen Dichtschlämmen angeschlossen hat, für die hier in Rede stehende
Wasserbelastung nicht ausreichen.
Eine Sanierung innerhalb der jetzigen Konstruktion verspricht nach Einschätzung der
Sachverständigen Dipl.-Ing. X und Dipl.-Ing. G keinen Erfolg. Beide Sachverständige
halten vielmehr den Einbau einer "Weißen Wanne" von innen für erforderlich.
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2. Der Mängelbeseitigungsanspruch der Kläger (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB a. F.) ist weder
unter dem Gesichtspunkt eines Einverständnisses mit den Sanierungsmaßnahmen
noch unter dem Gesichtspunkt der Unverhältnismäßigkeit (§ 633 Abs. 2 S. 3 BGB a. F.)
ausgeschlossen.
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a) Die Kläger müssen die mangelhafte Konstruktion nicht etwa deshalb hinnehmen, weil
sie sich noch mit Schreiben vom 9.2.2001 dafür ausgesprochen haben, dass die
Sanierungsmaßnahmen "unbedingt fortgesetzt" werden sollten. Denn die Kläger haben
damit nicht erklärt, ihr Nachbesserungsverlangen beschränke sich auf die von der
Beklagten ins Werk gesetzten und geplanten weiteren Maßnahmen, auch wenn diese
nicht zur vertragsgemäßen Erfüllung führen. Das Einverständnis des Auftraggebers mit
einer bestimmten Art der Nachbesserung umfasst in der Regel nicht den Verzicht auf
bestehende Gewährleistungsansprüche (BGH, BauR 2002, 472). Dergleichen kann
auch dem Schreiben vom 9.2.2001 nicht entnommen werden. Die Auslegung der
Beklagten, die Kläger hätten damit ihre Sanierungsmethode gebilligt, führt dazu, dass
die Kläger auf ihren Anspruch auf Mängelbeseitigung verzichtet hätten, auch wenn eine
Mängelbeseitigung, wie es tatsächlich der Fall ist, nur durch den Einbau "weißer
Wannen" möglich war. Gegen dieses Verständnis spricht schon, dass die Beklagte
keinen Grund dafür dargelegt hat, warum die Kläger eine so weit reichende Erklärung
hätten abgeben sollen. Auch nach dem Wortlaut des Schreibens, in dem die
Sanierungsmaßnahmen bezeichnenderweise "Versuche" genannt werden, spricht alles
dafür, dass das Einverständnis der Kläger unter der Bedingung stand, dass die
Sanierungsmaßnahmen zum vertragsgemäßen Erfolg führen. Ob dem Schreiben des
Sachverständigen Dipl.-Ing. G vom 16.11.2000 und seinem sonstigen Verhalten im
Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eine weitergehende Billigung
entnommen werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Denn es ist nicht ersichtlich,
dass der Sachverständige zu derartigen Erklärungen bevollmächtigt gewesen wäre
(§ 164 Abs. 1 BGB).
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b) Die Beklagte ist auch nicht berechtigt, die Beseitigung des Mangels zu verweigern.
Denn die Mängelbeseitigung erfordert keinen unverhältnismäßigen Aufwand (§ 633
Abs. 2 S. 3 BGB a. F.). Zwar bedeutet die nachträgliche Ausführung "weißer Wannen",
für die nach dem unwidersprochenen Vortrag der Kläger voraussichtlich 142.509,13 €
(Haus D3. 38) bzw. 159.223,84 € (Haus D-Str.) aufzuwenden sind, einen erheblichen
Kostenaufwand. Allerdings steht dem Aufwand das Interesse der Kläger an dauerhaft
dichten Kellern gegenüber. Ein solches objektiv berechtigtes und nicht nur geringes
Interesse an der vertragsgemäßen Erfüllung steht dem Einwand der
Unverhältnismäßigkeit auch dann entgegen, wenn die Nachbesserung hohe Kosten
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verursacht (vgl. BGH, BauR 2002, 613/616).
3. Die Beklagte ist mit der Beseitigung des Mangels im Verzug (§ 633 Abs. 3 BGB a. F.),
da sie die Notwendigkeit "weißer Wannen" und damit ihre Einstandspflicht schlechthin
bestreitet. Aus diesem Grund bedarf es auch hinsichtlich des Ausgleichs des
verbleibenden merkantilen Minderwerts keiner Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung
(§§ 634 Abs. 2, 635 BGB a. F.).
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4. Die Beklagte hat den Mangel zu vertreten (§ 635 BGB a. F.). Denn sie hat nichts
vorgetragen, aus dem sich ergeben könnte, dass sie trotz des Verstoßes gegen die
Regeln der Technik kein Verschulden trifft.
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5. Schließlich ist auch die Höhe der Ansprüche richtig berechnet. Die Kläger haben die
voraussichtlichen Kosten für die nachträgliche Ausführung "weißer Wannen" auf der
Grundlage der Kostenschätzung des Sachverständigen Dipl.-Ing. G unwidersprochen
mit 142.509,13 € (Haus D3. 38) bzw. 159.223,84 € (Haus D-Str.) beziffert. Den auch
nach Mängelbeseitigung verbleibenden merkantilen Minderwert wegen der
"Vorgeschichte" der Häuser, die bei einem Verkauf nach § 242 BGB offenbart werden
muss, haben sie wiederum unwidersprochen mit 5% der Kaufpreise – D: 15.512,60 €, D-
Str.: 16.492,60 € – angegeben. Unter Abzug der unstreitigen Kaufpreiseinbehalte
errechnet sich daher im Fall der Kläger zu 1) und 2) ein Zahlungsanspruch von
147.162,91 € und im Fall der Kläger zu 3) und 4) ein Zahlungsanspruch von
164.171,61 €. Darüber hinaus wird wegen des mit dem Einbau "weißer Wannen"
einhergehenden Verlusts an Raumfläche und lichter Höhe ein merkantiler Minderwert
bleiben, der sich unstreitig erst nach Mängelbeseitigung beziffern lassen wird und
deshalb zulässigerweise Gegenstand des Feststellungsausspruchs ist (vgl. § 256
Abs. 1 ZPO).
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Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf §§ 288 Abs. 1 S. 1, 291 BGB.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO, diejenige
über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen
für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).
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