Urteil des OLG Hamm, Az. I-8 U 133/09

OLG Hamm (einziehung, stiftung, vorstand, gesellschaft, gesetzlicher vertreter, ex nunc, wichtiger grund, sachwalter, wirkung ex nunc, untergang der gesellschaft)
Oberlandesgericht Hamm, I-8 U 133/09
Datum:
09.06.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
8. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-8 U 133/09
Vorinstanz:
Landgericht Essen, 41 O 60/08
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 23.09.2009 verkündete Urteil
des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu
vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar, wenn nicht die
Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Streitwert für die Berufung wird auf 10.000,--€ festgesetzt.
Gründe:
1
A.
2
Die Beklagte ist ein mittelständisches Unternehmen in der Form einer GmbH. Ihr
Stammkapital beläuft sich auf 25.700,--€. Gesellschafter der Beklagten ist zum einen die
Klägerin mit einem Geschäftsanteil von 7.700,--€ (29,96 %), zum anderen der
Geschäftsführer der Beklagten, Peter C, der die restlichen Geschäftsanteile (18.000,--€)
hält. Bei der Klägerin handelt es sich um eine selbstständige Stiftung bürgerlichen
Rechts, die am 01.02.2002 durch den ursprünglichen Inhaber der Beklagten, Dipl.-Ing.
Q3, gegründet und am 07.03.2002 durch die Bezirksregierung Arnsberg genehmigt
worden ist. Die Satzung der Klägerin regelt u.a. die Zusammensetzung des Vorstands;
daneben sieht sie ein Kuratorium vor, das den Vorstand zu überwachen hat. Mitglied
des Kuratoriums ist auch der Geschäftsführer der Beklagten. Die ursprünglich den
Vorstand der Klägerin bildenden 3 Personen schieden in der Folgezeit nacheinander
aus und wurden durch andere Personen ersetzt. Seit dem 14.02.2008 fungierten als
Vorstand Y (Schwiegersohn des Stiftungsgründers), Dipl.- Ing. Q2 und M. Mit Schreiben
vom 18.04.2008 forderte Y als "Vorstandsvorsitzender" der Klägerin den
Geschäftsführer der Beklagten zur Einberufung einer außerordentlichen
3
Gesellschafterversammlung auf, in der der Ausschluss des Gesellschafters C und die
Einziehung seiner Anteile beschlossen werden sollte. Zur Begründung machte er
geltend, der Stiftung sei durch C Auskunft und Einsicht entgegen § 51 a GmbH
verweigert worden, um zu verbergen, dass er sich in erheblicher Weise am Vermögen
der Gesellschaft bereichert habe und dass die Gesellschaft wegen "materieller
Überschuldung", verursacht u.a. durch einen Kredit für ihren Geschäftsführer, in der
Existenz gefährdet sei. Die Beklagte lud unter dem 29.04.2008 zur
Gesellschafterversammlung ein; unter TOP 4 war in dieser Ladung nunmehr die
Beschlussfassung über die Einziehung und Übertragung der Anteile der Klägerin auf
den Mehrheitsgesellschafter genannt. Zur Begründung hieß es, die Klägerin sei nicht
ordnungsgemäß vertreten, entziehe sich somit ihren Pflichten und der
Mittelverwendungskontrolle, außerdem schädige sie die Beklagte öffentlichkeitswirksam
durch bewusst unzutreffende Äußerungen über ihre finanzielle Situation und über
angebliche der Gesellschaft nachteilige Verhaltensweisen ihres Geschäftsführers. An
der Gesellschafterversammlung vom 16.05.2008 nahmen u.a. alle drei als Vorstand der
Klägerin agierenden Personen sowie das gesamte Kuratorium teil. Nach
Zurückweisung des Antrags des "Stiftungsvorstands", über den Antrag der Klägerin auf
Einziehung der Geschäftsanteile des Geschäftsführers C gleichzeitig zu entscheiden,
beschloss die Beklagte in dieser Versammlung mit den Stimmen ihres
Mehrheitsgesellschafters C die Einziehung der Geschäftsanteile der Klägerin und die
Übertragung auf ihren Mehrheitsgesellschafter.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beschluss vom 16.05.2008 sei aus
mehreren Gründen unzulässig. Die Auffassung der Beklagten, die Klägerin sei nicht
ordnungsgemäß vertreten, sei unzutreffend. Die Zurückweisung der eigenen Anträge
auf Entscheidung über die Einziehung der Geschäftsanteile des Geschäftsführers der
Beklagten sei rechtswidrig erfolgt. Auch die materiellen Voraussetzungen für eine
Einziehung der Geschäftsanteile der Klägerin bestünden nicht. Die Vorwürfe seien
unbegründet; ein Mißbrauch der geltend gemachten Auskunfts- und Einsichtsrechte sei
ihr nicht anzulasten, zumal sich herausgestellt habe, dass sich C in vielfacher Weise
über die Belange der Beklagten hinweggesetzt und sich auf ihre Kosten bereichert
habe, u.a. durch die Bewilligung überhöhter Vergütungen und die Errichtung eines
privaten Wohngebäudes.
4
Mit ihrer am 09.07.2008 zugestellten Klage hat die Klägerin beantragt,
5
1. den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 16.05.2008,
wonach die Geschäftsanteile der Klägerin gemäß § 9 Ziffer 2 und 3 der Satzung
der Gesellschaft eingezogen und gemäß § 9 Ziffer 7 der Satzung auf den
geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafter, den Metallbaumeister Peter C,
übertragen werden und eine Abfindungsvergütung auf der Grundlage eines von der
Wirtschaftsprüferkammer E benannten Sachverständigen gem. § 10 Ziffer 2 der
Satzung beschlossen wurde, für nichtig zu erklären,
6
2. hilfsweise die Nichtigkeit des unter Ziffer 1 genannten Beschlusses festzustellen.
7
Die Beklagte hat beantragt,
8
die Klage abzuweisen.
9
Sie hat Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe betreffend den Beschluss vom 16.05.2008
10
in Abrede gestellt. Ferner hat sie die Auffassung vertreten, die Klägerin sei nicht
wirksam vertreten, weil ihr Vorstand nicht ordnungsgemäß besetzt sei. Das
vermeintliche Vorstandsmitglied M habe es darauf abgesehen, die Beklagte zu
zerstören.
Die Kammer ist zu der Auffassung gelangt, die Klägerin sei nicht wirksam vertreten, und
hat ihr Gelegenheit gegeben, den "Mangel der Prozessfähigkeit und Legitimation ihres
gesetzlichen Vertreters" zu beheben. Die Klägerin hat daraufhin die Bestellung eines
Sachwalters durch die Bezirksregierung veranlasst. Sie erfolgte am 04.06.2009 zur
"Wahrnehmung der satzungsgemäßen Aufgaben des Vorstandes zur Verwaltung der
Stiftung" sowie u.a. zur Bestätigung der Klageerhebung vor dem Landgericht Essen und
zur Fortführung der Klage. Der zum Sachwalter bestellte Rechtsanwalt X hat mit
Schreiben vom 16.06.2009 "rückwirkend die gesamte Prozessführung" für die Klägerin
genehmigt.
11
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Sachwalter sei mangels ausreichender
Rechtsgrundlage im StiftG NW weder wirksam bestellt worden noch habe er durch seine
Genehmigung die fehlende Prozessführungsbefugnis der Klägerin heilen können. Auch
die Voraussetzungen der ohnehin vorrangigen §§ 86, 29 BGB für eine "Notbestellung"
durch das Amtsgericht hätten nicht vorgelegen.
12
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es ist von einer wirksamen Genehmigung
der Prozessführung durch den Sachwalter ausgegangen und hat den Beschluss vom
16.05.2008 bereits mangels ordnungsgemäßer Ladung der Klägerin als nichtig
angesehen.
13
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter. Sie
bekräftigt ihre Auffassung, wonach die Klägerin ordnungsgemäß zur
Gesellschafterversammlung am 16.05.2008 geladen worden ist, sich aber jedenfalls so
behandeln lassen muss, als sei dies geschehen. Für die Ladung als Voraussetzung des
Gesellschafterbeschlusses sei es nicht erforderlich, dass sie an einen organschaftlichen
Vertreter der Klägerin erfolgt sei. Überdies könne sie, die Beklagte, sich auf die
öffentlich-rechtliche Vertretungsbescheinigung der Bezirksregierung berufen. Die
Beklagte bekräftigt ferner ihre Auffassung, wonach die Bestellung eines Sachwalters
rechtswidrig gewesen sei und diesem jedenfalls nicht die Stellung eines Vertreters der
Klägerin eröffnet habe. Eine rückwirkende Genehmigung der Prozessführung scheide
im vorliegenden Fall überdies aus; sie komme vielmehr nur dann in Betracht, wenn ein
Verfahren jedenfalls zunächst wirksam eingeleitet worden sei. In ihrem Schriftsatz vom
12.05.2010 verweist die Beklagte insbesondere darauf, die Einziehung der
Geschäftsanteile der Klägerin habe für sie faktisch die einzige Möglichkeit dargestellt,
einer Einziehung der Anteile ihres Mehrheitsgesellschafters durch die Klägerin und dem
damit verbundenen Untergang der Gesellschaft zuvorzukommen.
14
Die Klägerin verteidigt das Urteil. Sie beruft sich auch weiterhin darauf, dass der
Beschluss vom 16.05.2008 auch materiell-rechtlich nicht von der Satzung gedeckt sei.
15
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt
der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen Bezug
genommen.
16
B.
17
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
18
I.
19
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage zulässig.
20
Die Klägerin ist jedenfalls im entscheidenden Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung vor dem Senat durch den von der Bezirksregierung Arnsberg bestellten
Sachwalter Rechtsanwalt X ordnungsgemäß vertreten.
21
1.
22
Allerdings geht der Senat davon aus, dass die Klägerin bei Einleitung des Verfahrens
nicht über einen Vorstand verfügte, der ihrer Satzung gemäß bestellt worden war.
23
Denn bereits die Beschlüsse des Stiftungsvorstands vom 21.07.2003 und vom
06.08.2003, aufgrund derer der Stifter Willi Q3 aus dem Vorstand ausschied und für ihn
Y eintrat, litten an mehreren Fehlern. Insbesondere ist Y nicht gem. § 7 Abs. 2 der
Satzung von den beiden verbliebenen Mitgliedern des Vorstands, sondern von dem
Ausscheidenden und Frau Q bestimmt worden. Es ist auch nicht davon auszugehen,
dass mit dieser abweichenden Art und Weise der Bestimmung eines nachfolgenden
Vorstandsmitglieds die Satzung betreffend die konkrete Maßnahme oder gar auch für
die Zukunft - wirksam geändert worden ist. Anhaltspunkte dafür, dass der
Stiftungsgründer überhaupt mit dem Bewusstsein einer Satzungsänderung agierte,
fehlen. Hinzu kommt, dass für eine Satzungsänderung nach § 12 Abs. 1 S. 2 StiftG a.F.
eine behördliche Genehmigung erforderlich gewesen wäre, die offensichtlich weder
beantragt noch erteilt worden ist.
24
Die "Wahl" des Dipl.-Finanzwirts Y2 in der "Stiftungsversammlung" vom 12.05.2004
zum Vorstandsmitglied anstelle des bereits in 2003 ausgeschiedenen Y3 ist gleichfalls
fehlerhaft, schon weil keine "Benennung" durch originäre bzw. ordnungsgemäß
bestimmte Vorstandsmitglieder erfolgte (Frau Q hat ihren Ehemann Y bevollmächtigt,
somit gar keine eigene Entscheidung getroffen). Die Fehler setzen sich in den folgenden
Beschlüssen fort. Mit dem "Rücktritt" der Frau Q aus dem Vorstand gemäß Beschluss
vom 16.09.2007 ist das letzte originäre Vorstandsmitglied ausgeschieden. Eine
wirksame, satzungsgemäße Bestimmung von Vorstandsmitgliedern ist bislang nicht
vorgenommen worden.
25
Gleichwohl bedarf es an dieser Stelle keiner Klärung der Frage, ob die Klägerin deshalb
gehindert war, die Rechtsanwälte S2 und Partner mit der Klageerhebung zu beauftragen
oder ob insoweit die Grundsätze der sog. faktischen bzw. fehlerhaften Organschaft
eingreifen, wonach u.a. auch ein fehlerhaft bestellter Vorstand den Verein - und
entsprechend auch eine Stiftung - wirksam vertreten kann.
26
2
27
Ein etwaiger Mangel der Vertretung der Klägerin ist nämlich jedenfalls durch die
Genehmigung der bisherigen Prozessführung seitens des Sachwalters X geheilt
worden.
28
a)
29
Mit Verfügung der Bezirksregierung Arnsberg vom 04.06.2009 ist Rechtsanwalt X gem.
§ 9 Abs. 3 StiftG NW zum Sachwalter bestellt und dabei insbesondere auch beauftragt
worden, das vorliegende Verfahren fortzuführen. Er vertritt die Stiftung gerichtlich und
außergerichtlich.
30
Es ist davon auszugehen, dass diese Verfügung der Bezirksregierung bestandskräftig
geworden ist, denn eine verwaltungsgerichtliche Anfechtung dieses Verwaltungsakts ist
von keiner Seite geltend gemacht worden. Die Verfügung wäre deshalb nur dann für die
im vorliegenden Verfahren zu treffende Entscheidung unbeachtlich, wenn sie gem. § 44
VwVfG Nordrhein-Westfalen an einem besonders schwerwiegenden Fehler litte und
dieser bei Würdigung aller Umstände offenkundig wäre (OLG Hamm, NJW-RR 1995, S.
120, 123). Das lässt sich nicht erkennen:
31
aa)
32
§ 9 Abs. 3 StiftG NW in Verbindung mit § 6 StiftG NW als Grundlage für die Bestellung
des Sachwalters verstößt nicht gegen höherrangiges Recht (OLG Hamm, a.a.O., S. 121
zum früheren § 23 StiftG NW). Wie das BVerwG bereits im Urteil vom 22.9.1972
(BVerwGE 40, S. 347ff.) festgestellt hat, ist die hoheitliche Stiftungsaufsicht mit der
grundrechtlich geschützten Handlungsfreiheit der Stiftung durchaus vereinbar.
Allerdings darf die Handlungsfreiheit nur insoweit eingeschränkt werden, wie das
erforderlich ist, um sicherzustellen, dass die Angelegenheiten der Stiftung in
Übereinstimmung mit dem Gesetz und der Stiftungssatzung besorgt werden (s.a. BGHZ
99, S. 344). Dass die Regelungen in §§ 4ff. des StiftG NW darüber hinaus gehen, ist
nicht ersichtlich. Soweit in der Literatur (Seifart/von Camphausen/Hof, Stiftungsrechts-
Handbuch § 4 Rn. 139 und § 10 Rn. 242f.) die Auffassung vertreten wird, die
Einräumung von Vertretungsmacht an Sachwalter überschreite stets den Bereich der
allein statthaften Rechtsaufsicht, vermag der Senat ihr jedenfalls für den vorliegenden
Fall, in dem die Stiftung gar nicht mehr satzungsgemäß vertreten ist, nicht zu folgen. In
einer solchen Situation ist ein Einschreiten der Behörde zugunsten der Stiftung
erforderlich, wobei die Behörde mit der Bestellung eines Sachwalters die
wahrzunehmenden Aufgaben auf eine von ihr nicht weisungsabhängige Person
delegiert, also gerade nicht an sich zieht. Die Bestellung eines "Notvorstandes" über §§
86 S.1, 29 BGB, die Seifart/von Camphausen/Hof (a.a.O.) favorisieren, kommt in einem
solchen Fall schon deshalb nicht in Betracht, weil sie keine taugliche Handhabe dafür
bietet, die dauerhafte Einsetzung eines satzungsgemäßen Vorstands zu ermöglichen.
Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Bestellung eines Notvorstands die
Rechtssphäre der Stiftung weniger berührt.
33
bb)
34
Auch die konkrete Anwendung des § 9 Abs. 3 StiftG NW auf den Einzelfall lässt
jedenfalls keine offensichtlichen Fehler erkennen. Zu den tatbestandlichen
Voraussetzungen der Einsetzung eines Sachwalters gem. § 9 Abs. 3 StiftG NW gehört
es, dass die Befugnisse der Stiftungsbehörde nach §§ 7, 8, 9 Abs. 1 und 2 StiftG NW
nicht ausreichen, um eine dem Willen des Stifters und den Gesetzen entsprechende
Verwaltung der Stiftung zu gewährleisten oder wiederherzustellen. Auch diese
Voraussetzungen sind nicht offensichtlich verkannt worden: Es geht nicht um den
Verstoß gegen Rechnungslegungs- oder Verwaltungspflichten aus §§ 7 und 8 StiftG
35
NW und auch nicht um eine grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit von
Organmitgliedern (§ 9 Abs. 1 und 2 StiftG NW), sondern allein darum, dass es an einem
wirksam bestellten Vorstand überhaupt fehlt. Die hier erforderliche Vertretung der
Stiftung in der Übergangszeit bis zur Einsetzung eines satzungsgemäßen Vorstandes
kann nur mittels eines Sachwalters wahrgenommen werden.
Maßnahmen nach §§ 86 S. 1, 29 BGB (Notbestellung eines Vorstands durch das
Amtsgericht) sind im konkreten Fall auch nicht als offensichtlich vorrangig anzusehen.
Diese Vorschriften greifen ein, wenn dem Vorstand der Stiftung das erforderliche
Mitglied fehlt, und zwar aufgrund einer tatsächlichen oder rechtlichen Verhinderung des
Vorstandsmitglieds (OVG Münster NVwZ 1996, 426); sie beanspruchen Geltung nur "bis
zur Behebung des Mangels". Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall - wie bereits
dargelegt - nicht nur um die Behebung einer vorübergehenden organschaftlichen
Vakanz, sondern um die Bewältigung weitergehender Maßnahmen, nämlich um die
dauerhafte Einsetzung eines satzungsgemäßen Vorstands. Angesichts dieser bei der
Stiftung bestehenden Probleme ist es zutreffend, jedenfalls aber nicht offensichtlich
fehlerhaft, wenn die Bezirksregierung einen Sachwalter einsetzt.
36
Die Bestellung des Rechtsanwalts X als Sachwalter ist schließlich auch nicht deshalb
nichtig, weil ihm die Bezirksregierung in der Verfügung zugleich aufgegeben hat, das
vorliegende gerichtliche Verfahren fortzuführen. Die Auffassung der Beklagten, es
handele sich insoweit um eine konkrete inhaltliche Weisung für die Tätigkeit des
Sachwalters, die von der bloßen Rechtsaufsicht nicht mehr gedeckt sei, trifft nur auf den
ersten Blick zu. Entscheidend ist, dass dem Sachwalter keine Handlungsanweisungen
dazu gegeben worden sind, wie er den Rechtsstreit fortzuführen hat. Vor diesem
Hintergrund erschöpft sich die "Anweisung der Fortführung" letztlich in der Klarstellung,
dass sich die Sachwalterstellung auch und gerade auf das anhängige Gerichtsverfahren
bezieht.
37
Die Argumentation der Beklagten, der Sachwalter sei nicht Vertreter der Stiftung,
sondern "Vertreter der Stiftungsaufsicht" und könne deshalb auch nicht etwa als "Partei
kraft Amtes" agieren, ist mit der Fassung von § 9 Abs. 3 StiftG NW nicht zu vereinbaren.
Dass der Sachwalter gesetzlicher Vertreter der Stiftung ist, ergibt sich bereits aus der
Formulierung, wonach "Aufgabenbereich und Vollmacht" in einer Bestellungsurkunde
festzulegen sind (§ 9 Abs. 3 S. 2 StiftG NW).
38
b)
39
RA X ist wirksam zum Sachwalter bestimmt worden.
40
Der Umfang der Aufgaben des von der Bezirksregierung eingesetzten Sachwalters
umfasste auch die Genehmigung der bisherigen Prozessführung; diese Genehmigung
hat er erteilt.
41
3.
42
Im Fall zunächst fehlender Prozessfähigkeit oder des Fehlens anderer persönlicher
Prozesshandlungsvoraussetzungen wirkt die vorbehaltlose Genehmigung der
Prozessführung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zurück (BGH, Urt. vom 22.5.1992
- Az. V ZR 108/91 - NJW 1992, S. 2575; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 56 Rn. 11;
Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 56 Rn. 3).
43
Soweit die Beklagte meint, es sei danach zu differenzieren, ob die Prozessfähigkeit von
Anfang an gefehlt habe oder erst im Laufe des Verfahrens weggefallen sei, und nur im
letztgenannten Fall komme eine Genehmigung in Betracht, ist diese Auffassung
unzutreffend. Der vom BGH a.a.O. entschiedene Fall betraf einen bereits bei Einleitung
des gerichtlichen Verfahrens geschäftsunfähigen Kläger. Die vom BGH zur Begründung
der prozessualen Rückwirkung herangezogenen §§ 551 Nr. 5, 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
(a.F.) geben zu einer Differenzierung im Sinne der Beklagten keinen Anlass. Auch § 56
Abs. 2 S. 1 ZPO, wonach eine Partei oder deren gesetzlicher Vertreter "mit Vorbehalt
der Beseitigung des Mangels" zur Prozessführung zugelassen werden kann, steht einer
solchen Betrachtungsweise entgegen. Davon sollen offensichtlich insbesondere auch
jene Fälle erfasst werden, in denen Partei- oder Prozessfähigkeit auf Seiten der
betreffenden Partei bereits von Anfang an nicht vorlag. Soweit sich die Beklagte für ihre
Auffassung, es sei nur eine Heilung ex nunc möglich, auf Zöller/Greger (a.a.O., 27. Aufl.,
Vor § 253 Rn. 14) und das LG Mainz (MDR 1980, S. 406) beruft, handelt es sich nicht
um das Fehlen einer persönlichen Prozesshandlungsvoraussetzung, sondern um den
von § 56 ZPO nicht umfassten Fall fehlender Postulationsfähigkeit eines Anwalts.
44
II.
45
Die Klage ist auch begründet. Im Rahmen der Gesellschafterversammlung vom
16.05.2008 ist - im Protokoll unter TOP 5 - ein Beschluss betreffend die Einziehung der
Geschäftsanteile der Klägerin festgestellt worden, der mangelhaft ist.
46
1.
47
Der Beschluss vom 16.05.2008 ist allerdings nicht infolge einer unterbliebenen Ladung
der Klägerin oder aus sonstigen Gründen nichtig.
48
a)
49
Dem Landgericht ist jedoch zunächst darin zu folgen, dass ein in dieser Versammlung
gefasster Beschluss grundsätzlich als nichtig anzusehen wäre, wenn die Klägerin nicht
zur Gesellschafterversammlung geladen worden sein sollte, es sei denn, dass alle
Gesellschafter erschienen oder vertreten waren (Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 12. Aufl., §
45 Rn. 64).
50
aa)
51
Der Senat lässt offen, ob von einer Präsenz auch der Klägerin in der Versammlung vom
16.05.2008 im Sinne einer sog. Universalversammlung auszugehen ist. Die Klägerin
war durch die als ihre Vorstandsmitglieder auftretenden Personen vertreten.
52
Es bedarf keiner Klärung der Frage, ob die Grundsätze der faktischen bzw. fehlerhaften
Organschaft, wonach auch ein fehlerhaft bestellter Vorstand den Verein wirksam vertritt
und der Mangel seiner Bestellung nur mit Wirkung ex nunc geltend gemacht werden
kann, die Annahme rechtfertigen könnten, die Klägerin sei in der Versammlung wirksam
vertreten gewesen.
53
bb)
54
Ein mögliches Fehlen der Klägerin in der Gesellschafterversammlung wäre jedoch
unschädlich, weil sie als ordnungsgemäß geladen anzusehen ist. Die Beklagte hat
sämtliche als Vorstand der Klägerin agierende Personen geladen. Dass eine Ladung
unter der bisherigen Anschrift der Stiftung in T selbst unterblieben ist, ist unschädlich, da
eine "Geschäftsstelle" der Klägerin dort nicht existierte, wie auch der Beklagten bekannt
war. Mit der Ladung der angeblich als Vorstand auftretenden Personen hat die Beklagte
ihre gesellschaftsrechtlichen Pflichten der Klägerin gegenüber erfüllt. Die einladende
Gesellschaft trifft zwar die Obliegenheit, auf ihr bekannt gewordene Veränderungen der
Anschrift oder der Vertretungsverhältnisse ihrer Gesellschafter Bedacht zu nehmen
(Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O., § 51 Rn. 4, 7). Ihr obliegt es jedoch nicht, in einer
rechtlich unklaren Situation, wie sie bezüglich der Vertretung der Klägerin hier vorlag,
weitergehende Maßnahmen zu ergreifen, namentlich selbst für eine ordnungsgemäße
Vertretung des betreffenden Gesellschafters zu sorgen. Denn die Risiken, aufgrund
einer nicht ordnungsgemäßen Vertretung rechtliche Nachteile zu erleiden, hat
grundsätzlich der betreffende Gesellschafter zu tragen. Auch für eine Stiftung kann
insoweit nichts anderes gelten. Zwar fehlt ihr ein Organ, dem eine Verantwortung für das
Fehlen eines ordnungsgemäßen Vorstands als Voraussetzung für die Auferlegung des
vorgenannten Risikos zugeschrieben werden kann, doch tritt an seine Stelle die für die
Aufsicht zuständige Behörde.
55
b)
56
Sonstige Nichtigkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Die Parteien haben insbesondere
nicht dazu vorgetragen, ob und inwieweit eine infolge der Einziehung geschuldete
Abfindung aus ungebundenem Vermögen nicht hätte erfolgen können (§§ 34 Abs. 3, 30
Abs. 1 GmbHG).
57
2.
58
Der Beschluss ist jedoch anfechtbar, weil die materiellen Voraussetzungen für eine
Einziehung nicht vorlagen.
59
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Berufungsgericht nicht gehindert,
sondern sogar verpflichtet, den Sachverhalt sowohl im Hinblick auf eine etwaige
Nichtigkeit als auch eine Anfechtbarkeit des Beschlusses zu überprüfen. Wie die
Beklagte im Übrigen in erster Instanz selbst erkannt und ausgeführt hat, betreffen
Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage denselben Streitgegenstand, so dass das Gericht
den gesamten Sachverhalt stets darauf zu prüfen hat, ob Nichtigkeits- oder
Anfechtungsgründe vorliegen (Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 17. Aufl. Anh zu § 47
Rn. Rz. 78f.).
60
a)
61
Es bedarf keiner Entscheidung, ob die von der Klägerin unter Berufung auf die
Entscheidung des OLG München NJW-RR 1994, S. 496 (so auch B/H/Fastrich § 34
Rn. 14) vertretene Auffassung zutrifft, wonach es einen zur Anfechtbarkeit führenden
Mangel darstellt, wenn es die Gesellschafterversammlung abgelehnt hat, sich
gleichzeitig mit den wechselseitigen Einziehungsanträgen zu befassen.
62
b)
63
Offen bleiben kann auch, ob der Beschluss vom 16.05.2008 bereits deshalb als
fehlerhaft anzusehen ist, weil er die "Einziehung gem. § 9 Ziff. 2. und 3. der Satzung"
sowie die "Übertragung der Geschäftsanteile gem. § 9 Ziff. 7 der Satzung" auf den
Mehrheitsgesellschafter zugleich ausspricht, obwohl Einziehung und Übertragung in
einem Ausschließlichkeitsverhältnis zueinander stehen und vieles dafür spricht, dass
auch eine Auslegung des Beschlusses nicht eindeutig erkennen lässt, welche der
beiden Maßnahmen hier getroffen werden sollte.
64
c)
65
Denn jedenfalls fehlt es an den nach § 34 Abs. 1, 2 GmbHG und der Satzung
erforderlichen materiellen Voraussetzung für eine "zwangsweise" Einziehung des
Anteils der Klägerin.
66
Gemäß § 9 Ziff. 2. c) des Gesellschaftsvertrages muss in der Person des von der
Einziehung betroffenen Gesellschafters ein wichtiger Grund vorliegen. Nach § 9 Ziff. 3.
soll ein "sonstiger wichtiger Grund" insbesondere dann gegeben sein, wenn "der
Gesellschaft ein weiteres Verbleiben des betroffenen Gesellschafters in der Gesellschaft
nicht mehr zumutbar ist oder der Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag
obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt
oder die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich ist". Bereits mit dem
Erfordernis des Vorhandenseins eines wichtigen Grundes in der Person des betroffenen
Gesellschafters sind die in der Satzung zu regelnden Voraussetzungen für eine
zwangsweise Einziehung hinreichend genau umschrieben (Baumbach/Hueck/Fastrich,
GmbHG, 19. Aufl., § 34, Rn. 10), so dass es auf die Frage, ob § 9 Ziff. 3 des
Gesellschaftsvertrages, der einen "sonstigen" wichtigen Grund betrifft, auch eine
Präzisierung des Begriffs des wichtigen Grundes im Sinne von § 9 Ziff. 2. c) enthält,
nicht mehr ankommt.
67
Der Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund setzt voraus, dass den
übrigen Gesellschaftern die Fortführung der Gesellschaft mit dem betreffenden Mitglied
infolge seines Verhaltens oder seiner Persönlichkeit nicht mehr zumutbar ist, seine
weitere Mitgliedschaft also den Fortbestand der Gesellschaft unmöglich macht oder
doch ernstlich gefährdet. Maßgebend ist die Abwägung aller wesentlichen Umstände
des Einzelfalls; die Gesamtumstände sind insbesondere unter dem Gesichtspunkt zu
würdigen, ob die darin zu sehende Verletzung der Gesellschafterpflichten die
Fortsetzung der Gesellschaft unzumutbar macht. Insoweit kann nicht isoliert auf die
Person des auszuschließenden Gesellschafters abgestellt werden, vielmehr ist auch zu
berücksichtigen, ob sich Mitgesellschafter - und gerade diejenige, der den Ausschluss
betreibt - ihrerseits gesellschaftswidrig verhalten haben (BGH, NJW-RR 1990, 530; OLG
München, a.a.O.). Unter Anlegung dieser Maßstäbe genügt der hier zugrunde zu
legende Sachverhalt nicht zur Begründung einer Einziehung des Anteils der Stiftung:
68
aa)
69
Der Senat teilt zunächst nicht die Auffassung der Beklagten, wonach die Anforderungen
an einen wichtigen Grund im vorliegenden Fall herabzusetzen seien. Auch wenn es
sich bei der Beklagten um eine lediglich aus zwei Gesellschaftern bestehende GmbH
handelt, ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin oder sie vertretende Personen nicht in
der Gesellschaft mitarbeiten. Die Klägerin ist vielmehr auf die Innehaltung der
Geschäftsanteile beschränkt, so dass das Fortbestehen der Beteiligung kein
70
besonderes Vertrauensverhältnis unter ihren Anteilseignern erfordert.
bb)
71
Das Fehlen eines satzungsgemäß bestellten Vorstands auf Seiten der Klägerin stellt
keinen Umstand dar, der die Beklagte zur Einziehung der Anteile der Stiftung
berechtigte. Zunächst ist die Behauptung, die Klägerin entziehe sich auf diese Art und
Weise vorsätzlich ihren Pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis, unbegründet.
Anhaltspunkte dafür, der Klägerin oder den für sie agierenden Personen seien sowohl
die Satzungswidrigkeit der Vorstandsbestellung als auch die eine daran anknüpfende
Unwirksamkeit ihres Vorstandsamtes bekannt gewesen und sie hätten diese Folgen
auch in Kauf genommen oder gar beabsichtigt, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Abgesehen davon hat die Beklagte nicht aufzuzeigen vermocht, dass ihr oder ihrem
Mehrheitsgesellschafter durch die fehlende satzungsgemäße Vertretung der Klägerin
ein Nachteil entstanden ist oder bislang auch nur konkret gedroht hat. Zwar ist der
Beklagten darin zu folgen, dass Zweifel bezüglich der ordnungsgemäßen Vertretung
eines Gesellschafters Unsicherheit begründen, die tunlich zu vermeiden ist. Dass zum
Zeitpunkt des 16.05.2008 infolge dieser Unsicherheit aber bereits ein Zustand bestand,
der nicht länger hinnehmbar war, ist nicht ersichtlich. Der Beklagten war es im Übrigen
unbenommen, in dringenden Fällen beim Amtsgericht gem. §§ 29, 86 BGB die
Bestellung eines Notvorstands zu beantragen oder über die Stiftungsaufsicht auf eine
(Neu-)Bestellung des Vorstands hinzuwirken.
72
cc)
73
Das gesellschaftsintern durch den vermeintlichen Vorstand der Klägerin geltend
gemachte Begehren, den Geschäftsanteil des Mehrheitsgesellschafters einzuziehen,
stellt ebenfalls keinen Grund dar, der nunmehr die Einziehung ihres Anteils als
gerechtfertigt erscheinen lässt.
74
Entscheidend ist, dass dieses Begehren, wie die Beklagte über ihren Geschäftsführer
wusste, nicht der Klägerin zuzurechnen war, weil es an einer wirksamen Bestellung der
auf ihrer Seite agierenden Personen zu Vorstandsmitgliedern fehlte. Die Frage, ob die
mehrfache Verweigerung des in § 51 a Abs. 1 GmbHG geregelten Einsichtsrechts durch
den Geschäftsführer der Beklagten einen zumindest nachvollziehbaren Grund für das
Begehren auf Einziehung dessen Geschäftsanteils darstellte, stellt sich deshalb nicht.
75
Die Beklagte kann sich deshalb auch nicht darauf berufen, die ihrerseits vorgenommene
Einziehung der Geschäftsanteile der Klägerin sei gleichsam als einzig in Betracht
kommende Notwehrmaßnahme berechtigt gewesen, weil anderenfalls mit der
Umsetzung der klägerseits angekündigten Einziehung des Anteils ihres
Mehrheitsgesellschafters zu rechnen gewesen wäre, wodurch der Zusammenbruch der
Gesellschaft heraufbeschworen worden wäre. Die Beklagte bzw. ihr
Mehrheitsgesellschafter hätten nämlich das Einziehungsbegehren der Klägerin vielmehr
auf andere Weise Erfolg versprechend abwehren können. Zunächst stand es ihnen frei,
sich gegenüber einer Ladung der Klägerin zur Gesellschafterversammlung und erst
recht gegenüber einem von ihr darin gefassten Beschluss auf Unwirksamkeit infolge
fehlender Vertretung der Klägerin zu berufen. Überdies ist nicht ersichtlich, dass das
Einziehungsverlangen der Klägerin seinerseits materiell begründet gewesen wäre. Die
Beklagte selbst verweist in anderem Zusammenhang zu Recht darauf, dass ein
etwaiges Fehlverhalten eines Gesellschafter-Geschäftsführers nur zur Einziehung
76
seines Geschäftsanteils berechtigt, wenn namentlich seine Abberufung als
Geschäftsführer nicht ausreicht (Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 34 Rn. 10; OLG
Rostock, NZG 2002, S. 294). Dass die Klägerin Vorwürfe von solchem Gewicht würde
nachweisen können, die neben einer Abberufung des Geschäftsführers der Beklagten
auch die Einziehung seiner Anteile rechtfertigten, ist nicht ersichtlich.
dd)
77
Soweit sich die Beklagte in erster Instanz unter Bezugnahme auf Zif. 2.19 ihrer Ladung
zur Gesellschafterversammlung (Anl. A4 zur Klageschrift) darauf berufen hat, sie sei
dadurch geschädigt worden, dass ihr Räumlichkeiten, die sie dringend benötigte, nicht
zu marktgerechten Konditionen bereit gestellt worden seien, lässt der Vortrag bereits
nicht erkennen, inwieweit überhaupt ein Bezug zur Klägerin besteht. Sie hat
unwidersprochen vorgetragen, dass es sich nur um Räumlichkeiten handeln kann, die
im Besitz einer M & M GbR stehen. Dass diese Gesellschaft auf die Belange der
Beklagten Rücksicht zu nehmen hat und inwiefern sich die Klägerin ein etwaiges
Fehlverhalten dieser GbR zurechnen lassen muss, ist nicht nachvollziehbar.
78
Weitergehende Hinweise zu diesem oder zu anderen Punkten an die Beklagte kommen
im Übrigen nicht in Betracht. Bereits das Landgericht hat in der Verhandlung vom
10.12.2008 eindeutig zu verstehen gegeben, dass auch der Vortrag der Beklagten
insbesondere bezüglich des wichtigen Grundes für eine Einziehung des
Geschäftsanteils der Klägerin lückenhaft sei. Einen inhaltlich weitergehenden Hinweis
kann die Beklagte nicht verlangen, weil es auch unter Berücksichtigung der
Prozessleitungspflicht des § 139 ZPO nicht die Aufgabe des Gerichts ist, auf die
Schlüssigkeit ihres Vortrags hinzuwirken. Darauf liefen jedoch die von der Beklagten
vermissten Hinweise, zu welchen Punkten noch vorzutragen sei, hinaus.
79
ee)
80
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, M habe das Umweltaufsichtsamt in Hagen
wegen Emissionen ihres Betriebes eingeschaltet und dadurch bewusst Probleme in den
betrieblichen Abläufen hervorgerufen, die letztlich zur kostenträchtigen Verlagerung des
Unternehmens geführt hätten, lässt dieser Vortrag ebenfalls nicht erkennen, aus
welchen Gründen sich die Klägerin das Verhalten Ms überhaupt zurechnen lassen
muss. M ist erstmals aufgrund eines - allerdings fehlerhaften - Beschlusses vom
19.01.2008 in den Vorstand der Klägerin eingetreten. Erst von diesem Zeitpunkt an lässt
sich überhaupt erwägen, der Klägerin sein Fehlverhalten zuzurechnen. Die Klägerin
trägt allerdings unwidersprochen vor, dass es sich bei der Anzeige um einen Vorgang
aus dem Jahre 2007 gehandelt habe, der überdies nur zu der Auflage geführt habe,
gewisse Tore geschlossen zu halten. Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Anzeige
in keinem inneren Zusammenhang mit der Wahrnehmung der gesellschaftsrechtlichen
Befugnisse der Klägerin stand, sondern offensichtlich eine "private" Angelegenheit Ms
betraf.
81
ff)
82
Was kreditschädigende oder existenzgefährdende Äußerungen einer Gesellschafterin
angeht, so ist der Beklagten darin zu folgen, dass sie einen Grund zur Einziehung des
Geschäftsanteils darstellen können.
83
Ausführungen der Klägerin bezüglich der "Unterfinanzierung" der Beklagten und
angeblicher Untreuehandlungen ihres Geschäftsführers, die im Rahmen dieses
Rechtsstreits erfolgt und durch Rechtsanwalt X genehmigt, also der Klägerin
unzweifelhaft zuzurechnen sind, sind zur Verteidigung ihrer Rechtsstellung als
Gesellschafterin und nicht offensichtlich willkürlich vorgebracht worden, mithin in
Wahrnehmung berechtigter Interessen geschehen. Denn die Klägerin hat konkrete
Umstände benannt, die ihr Veranlassung gaben, ihrerseits von einem den Interessen
der Gesellschaft zuwider laufenden Verhalten des Geschäftsführers C auszugehen. Der
Vortrag im Rahmen des Verfahrens kann auch nicht als "öffentlichkeitswirksam"
bezeichnet werden. Dies gilt auch für Äußerungen des Stiftungsvorstands gegenüber
der Stiftungsaufsicht in einem konkreten Verwaltungsverfahren.
84
Dass sich die Klägerin bereits außerhalb und vor Einleitung dieses Verfahrens über die
finanzielle Situation der Beklagten Dritten gegenüber verbreitet hat, namentlich
gegenüber der Hausbank oder sonstigen Kreditinstituten, kann eine Einziehung ihres
Geschäftsanteils nicht begründen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass solche
Äußerungen von Personen ausgingen, deren Verhalten sich die Klägerin zurechnen
lassen muss. Etwas anderes lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen, die
zwar entsprechende Äußerungen selbst unter Zeugenbeweis gestellt, aber jegliche
Angaben zu Zeit, Ort und zur Person dessen, der sie getätigt haben soll, unterlassen
hat.
85
gg)
86
Schließlich begründet der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin verfolge Ziele, die vom
Satzungszweck nicht gedeckt seien, und erfülle die Voraussetzungen der
Gemeinnützigkeit nicht mehr, nicht die Einziehung ihres Geschäftsanteils. Es geht um
Interna der Stiftung, mit denen sich die Stiftungsaufsicht, nicht aber die Beklagte zu
befassen hat. Auswirkungen auf die Ebene der Gesellschaft sind nicht ersichtlich. Die
Auffassung der Beklagten, ihr sei nicht anzusinnen, etwa durch Ausschüttungen an die
Klägerin Untreuestraftaten in deren Bereich zu ermöglichen, ist nicht zu folgen. Selbst
wenn die Darstellung der Beklagten zuträfe, liefe sie bzw. ihr Geschäftsführer nicht
Gefahr, strafrechtlich verfolgt zu werden, weil es offensichtlich an jeglichem für eine
strafrechtliche Verantwortlichkeit erforderlichen Tatbestands- bzw. Gehilfenvorsatz fehlt.
Desgleichen ist nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen für eine Heranziehung der
Beklagte als Haftungsschuldnerin für etwaige Steuerverbindlichkeiten der Klägerin
gegeben sein könnten. Die Voraussetzungen der §§ 34 Abs. 1, 3 , 69 AO liegen nicht
vor, weil die Beklagte nicht als gesetzliche Vertreterin oder Vermögensverwalterin der
Klägerin fungiert.
87
3.
88
Die im Gesellschaftsvertrag (§ 7 Ziff. 14) vorgesehene Frist zur Erhebung einer
Anfechtungsklage binnen 2 Monaten nach Zugang des Beschlussprotokolls steht der
Begründetheit der Anfechtungsklage nicht entgegen.
89
a)
90
Die Versäumung der Frist für die Anfechtungsklage setzt zunächst voraus, dass diese
mit dem Zugang des Beschlussprotokolls überhaupt wirksam in Gang gesetzt worden
ist. Da die Klägerin nicht über einen Vorstand oder einen sonstigen (Empfangs-
91
)Vertreter verfügte, konnte ihr das Beschlussprotokoll nicht zugehen.
b)
92
Selbst wenn von einem Zugang des Protokolls über die Gesellschafterversammlung
vom 16.05.2008 auszugehen wäre, müsste die Frist gem. § 7 Ziff. 14 des
Gesellschaftsvertrags als eingehalten gelten. Die Klageschrift ist der Beklagten bereits
am 09.07.2008 zugestellt worden. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass
diese Klage mangels wirksamer Vertretung der Klägerin nicht wirksam erhoben worden
sei. Denn mit der Genehmigung der Prozessführung durch den wirksam bestellten
Sachwalter (s.o.) ist auch die Klagefrist als gewahrt anzusehen. Es kann dahinstehen,
ob auch die materiell-rechtlichen Wirkungen der Klageerhebung - hier die Wahrung der
Anfechtungsfrist gem. § 7 Ziff. 14 des Gesellschaftsvertrags - bei zunächst unzulässiger,
später genehmigter Klageerhebung stets von Anfang an eintreten (bejahend
Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 52 Rn. 14). Denn im vorliegenden Fall wäre es treuwidrig,
wenn sich die Beklagte zwar auf einen wirksamen Zugang des Beschlussprotokolls bei
der Klägerin berufen, gleichwohl aber die Unwirksamkeit der innerhalb der
gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Frist erhobenen Anfechtungsklage geltend
machen könnte.
93
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
94
Bei der Bemessung des Streitwerts kommt es in entsprechender Anwendung des § 247
Abs. 1 S. 1 AktG unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles auf die Bedeutung
der Sache für die Parteien an (Lutter/Hommelhoff/Bayer, a.a.O., Anh zu § 47 Rn. 83).
Sofern ein infolge der angegriffenen Einziehung zu erwartendes Abfindungsentgelt
hinter dem "Wert" des Geschäftsanteils zurückbleibt, bemisst sich der Streitwert nach
Auffassung des Senats vorrangig an dieser Differenz. Im vorliegenden Fall ist aber
weder ersichtlich, dass es im Fall der Einziehung überhaupt zu einer solchen Differenz
zwischen Anteilswert und Abfindungszahlung kommen wird, noch, in welcher Höhe eine
solche Differenz zu erwarten ist. Für die Bemessung des Streitwerts kommt es deshalb
auf das immaterielle Interesse der Klägerin daran an, auch weiterhin Gesellschafterin
der Beklagten zu sein. Dieses Interesse bemisst der Senat angesichts der Bedeutung
der Sache für beide Parteien in Übereinstimmung mit dem Landgericht auf 10.000,--€.
95
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Sache weder grundsätzliche
Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
96