Urteil des OLG Hamm vom 15.01.2008

OLG Hamm: treu und glauben, psychiatrische behandlung, psychose, unterhalt, tötung, selbstbehalt, leistungsfähigkeit, verschulden, erwerbstätigkeit, grab

Oberlandesgericht Hamm, 4 UF 349/96

Datum:

15.01.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

4. Senat für Familiensachen

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 UF 349/96

Vorinstanz:

Amtsgericht Dortmund, 170 F 3669/95

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten ... wird das am 11. Juni 1996 verkündete

Urteil des Amtsgerichts ... - Familiengericht - Dortmund abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin folgende monatliche

Unterhaltsbeträge zu zahlen:

1. von Januar bis Juli 1996 445,00 DM

2. für September 1996 95,00 DM.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten erster Instanz tragen der Beklagte 23 % und die

Klägerin 77 %.

Von den Kosten der Berufungsinstanz tragen der Beklagte 35 % und die

Klägerin 65 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

(Von der Darstellung im übrigen abgesehen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO)

Die am 16. Mai 1961 geborene Klägerin, gelernte Krankenschwester, und der am 20.

Januar 1958 geborene Beklagte, haben einander im September 1992 geheiratet. Der

Beklagte hat bis zum 24. Januar 1978 im seinem erlernten Beruf als Koch gearbeitet. An

diesem Tage erlitt er auf dem Weg zur Arbeit einen schweren Verkehrsunfall, der bei

ihm bleibende neurologische Schäden verursacht hat. Der Beklagte, der eine

Unfallrente der Berufsgenossenschaft bezieht, ist seit dem 15. Juni 1987 bei der ...

beschäftigt.

Am 30. September 1993 tötete die Klägerin, die an einer affektiven Psychose leidet, den

am 12. Juli 1993 geborenen Sohn ... der Parteien im Zustand nicht auszuschließender

Schuldunfähigkeit gemäß § 20 StGB. In der Folgezeit lebten die Parteien noch bis Ende

1994 zusammen, seit Januar 1995 leben sie voneinander getrennt. Am 26. April 1995

hat die Klägerin den Sohn ... der Parteien geboren. Der Beklagte wurde von Herbst

1994 bis Mitte April 1995 im ... in ... stationär und in der Folgezeit bis 15. November

1995 dort ambulant weiter behandelt. Seit dem 20. November 1995 ist der Beklagte

wieder bei der ... tätig, und zwar jetzt als Parkwächter auf dem Bediensteten-Parkplatz.

Seit Januar 1996 lebt der Beklagte mit ... in einer Wohnung im Hauser ... in ...

zusammen. Aus dieser Verbindung ist das am 4. September 1996 geborene Kind ...

hervorgegangen.

Der Sohn ..., der zunächst von der Klägerin betreut worden war, hat, als bei ihr ein

erneuter Krankheitsschub aufgetreten war, zunächst ab Anfang 1996 bei den Eltern der

Klägerin gelebt.

Durch Beschluß vom 29. März 1996 ist für dieses Kind die Vormundschaft angeordnet

(170 F 1351/95 AG Dortmund) und das Jugendamt der Stadt ... zum Vormund bestellt

worden. Mit dessen Einverständnis befindet sich seit dem 21. September 1996 der Sohn

... der Parteien beim Beklagten.

Durch das angefochtene Urteil ist der Beklagte unter Abweisung der weitergehenden

Klage verurteilt worden, ab Oktober 1995 an die Klägerin Trennungsunterhalt in Höhe

von monatlich 600,00 DM zu zahlen. Auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils wird

Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der Berufung, die er nur im Rahmen

der erfolgten Prozeßkostenhilfe-Bewilligung aufrechterhalten hat, und mit der er erstrebt,

von Januar bis Mai 1996 nicht mehr als monatlich 445,00 DM und ab Juni 1996 keinen

Trennungsunterhalt mehr für die Klägerin zahlen zu müssen.

Im Senatstermin am 16. Januar 1997 ist gemäß § 141 ZPO der Beklagte persönlich

angehört worden. Er hat erklärt:

Durch den Verkehrsunfall im Jahre 1978, der als Arbeitsunfall anerkannt worden sei,

habe er neben multiplen Prellungen eine Hirnquetschung und einen Halswirbelabriß

erlitten.

Er habe von 1991 bis 1993 die Abendschule besucht.

Seine Freundin betreue auch den Sohn ....

Entscheidungsgründe

Die aufrechterhaltene Berufung des Beklagten hat den sich aus dem Urteilstenor

ergebenden Erfolg dahin, daß der Beklagte von Januar bis Juli 1996

Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 445,00 DM, für August 1996 keinen

Unterhalt und für September 1996 noch in Höhe von 95,00 DM zu zahlen hat. Für die

Zeit ab Oktober 1996 entfällt seine Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt.

Die Klage der Klägerin auf Zahlung von Trennungsunterhalt ist zulässig. Die gemäß §

56 ZPO von Amts wegen zu prüfende Prozeßfähigkeit ist trotz des Vorliegens einer

affektiven Psychose gegeben. Eine Partei ist prozeßunfähig, wenn sie geschäftsunfähig

gemäß § 104 Nr. 2 BGB ist. Ausweislich der Begutachtung der Klägerin durch den

Sachverständigen Prof. Dr. med. ... im Strafverfahren, dessen Akten dem Senat

vorgelegen haben, hat die bei der Klägerin vorliegende affektive Psychose allenfalls nur

vorübergehende, die frei Willensbestimmung ausschließende Zustände zur Folge. Eine

solche Erkrankung unterfällt nicht § 104 Nr. 2 BGB (Palandt-Heinrichs, BGB, 55. Aufl., §

104 Rn. 4).

II.

Der Beklagte ist verpflichtet, auch für den Unterhaltszeitraum Januar bis Juli und für

September 1996 entsprechend seiner Leistungsfähigkeit gemäß § 1361 BGB

Trennungsunterhalt an die Klägerin zu zahlen. Der von ihm erhobene

Verwirkungseinwand, mit dem er erstrebt, ab Juni 1996 keinen Unterhält mehr leisten zu

müssen, ist nicht begründet.

Bei der Berechnung des anrechenbaren Einkommens des Beklagten sind die seit

Januar 1996 durch die Fahrten von der Wohnung in ... zum Arbeitsplatz nach ...

anfallenden Fahrtkosten in Höhe von monatlich 385,00 DM (25 km × 2 × 0,42 DM × 220:

12) abzusetzen, obwohl diese Kosten durch den Umzug des Beklagten zu seiner neuen

Partnerin entstanden sind.

Der Beklagte ist durch die Tötung des Kindes ... der Parteien erheblich psychisch

belastet worden. Dies ergibt allein schon die längerfristige stationäre und

ausschließende ambulante psychiatrische Behandlung. Aus diesem Grund, aber auch

wegen der psychischen Dauerfolgen des Unfalls aus dem Jahre 1978 bedarf der

Beklagte der Unterstützung durch seine Partnerin.

Die Klägerin muß sich auch die vom Beklagten geltend gemachten Aufwendungen im

Zusammenhang mit dem Grab des Sohnes ... in Höhe von monatlich 62,00 DM, die der

Senat in dieser Höhe als notwendig und angemessen einschätzt (§ 287 ZPO),

leistungsfähigkeitsmindernd entgegenhalten lassen.

Der Bedarf der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen gem. § 1361 Abs. 1 S.

2 BGB bemißt sich einmal unter Berücksichtigung des für den gemeinsamen Sohn ...

vom Beklagten gezahlten Kindesunterhalt zzgl. des anteiligen Kindergeldes und somit

in Höhe von monatlich 435,00 DM (335 DM Tabellenbetrag + 100 DM Kindergeldanteil).

Für den Unterhaltszeitraum ab September 1996 ist bei der Ermittlung des

Unterhaltsbedarfs der Klägerin auch der Unterhalt für das nach der Trennung der

Parteien geborenen nichtehelichen Kind ... von unterhaltserheblichen Einkommen des

Beklagten vorweg abzuziehen (BGH FamRZ 1988, 1031; FamRZ 1994, 87 = NJW 1994

190 mit Anm. Hohloch, LM § 1361 BGB Nr. 61).

Die Verpflichtung des Beklagten, von Januar bis Juli und für September 1996

Trennungsunterhalt an die Klägerin zu zahlen, entfällt nicht wegen des erhobenen

Verwirkungseinwandes.

Soweit sich der Beklagte mit der Begründung, die Ehe der Parteien sei kurz, auf § 1579

Nr. 1 BGB beruft, verkennt er, daß dieser Tatbestand für den Trennungsunterhalt keine

Bedeutung hat, da § 1361 Abs. 3 BGB auf diese Vorschrift nicht verweist. Auch die

Berufung auf § 1579 Nr. 7 BGB führt jedenfalls im Ergebnis nicht zur Verwirkung des

Anspruchs der Klägerin. Es entspricht der Rechtsprechung des BGH, daß ein

Tatbestand, der die Voraussetzungen der Nr. 1-6 des § 1579 BGB nicht erfüllt,

grundsätzlich nicht als "anderer Grund" im Sinne der Auffangregelung des § 1579 Nr. 7

berücksichtigt werden kann (BGH FamRZ 1987, 572 = NJW 1987, 1761; 1995, 1405,

1407 linke Spalte m.w.N.; Palandt/Diederichsen a.a.O., § 1579 Rn. 35). Die von der

Klägerin am 30. September 1993 tatbestandlich und rechtswidrig begangene Tötung

des Sohnes ... der Parteien stellt sich zwar als vorsätzliches und rechtswidriges

Verbrechen gegenüber einem nahen Angehörigen des Unterhaltsschuldners gem. §

1579 Nr. 2 BGB dar, jedoch ist das erforderliche Verschulden nicht festzustellen. Soweit

der Beklagte behauptet, die Klägerin habe ihre Schuldunfähigkeit im Tatzeitpunkt

lediglich vorgespiegelt, ist dieses Vorbringen angesichts der Feststellungen des

Sachverständigen, nach denen im Tatzeitpunkt bei der Klägerin eine affektive Psychose

vorlag, unsubstantiiert. Eine affektive Psychose zum Tatzeitpunkt schließt das

Verschulden aus (OLG Hamm FamRZ 1995, 808; Palandt/Diederichsen a.a.O., § 1579

Rn. 15 a.E.).

Aber auch wenn man annimmt, der Beklagte sei allein durch die objektive und

rechtswidrige Tatbegehung so schwer getroffen worden, daß eine Anwendung von §

1579 Nr. 7 BGB in Frage kommt, kann gleichwohl der hierauf gestützte

Verwirkungseinwand im Ergebnis nicht durchgreifen. Zwar ist der Senat entgegen der

Auffassung der Klägerin der Überzeugung, daß der Beklagte, auch wenn man seine

psychische Vorschädigung durch den Unfall im Jahre 1978 berücksichtigt, gerade auch

durch die Tötung des Kindes belastet worden ist. Andererseits ist aber auch die bei der

Klägerin vorliegende psychische Erkrankung zu berücksichtigen. Hinzukommt, daß die

Parteien nach dem 30. September 1993 zunächst weiter zusammengelebt haben und

die Klägerin dann den gemeinsamen Sohn ... geboren hat. Schließlich hat der Beklagte

auch bis einschließlich September 1995 Trennungsunterhalt gezahlt. Bei Beachtung all

dieser Umstände kann dann der Verwirkungseinwand des Beklagten nicht durchgreifen,

weil jedenfalls unter den gegebenen Umständen die Inanspruchnahme des Beklagten

nicht grob unbillig ist.

Bei Berücksichtigung der vorstehend genannten Abzüge vom Einkommen des

Beklagten, wobei die PKH-Rate aus einem anderen Verfahren nach der ständigen

Rechtsprechung des Senats bei Beachtung der Grundsätze § 120 ZPO nicht in Betracht

kommt, ergibt sich dann das folgende anrechenbare Einkommen des Beklagten im

Jahre 1996, ausgehend von der Verdienstabrechnung für Dezember 1996:

Steuerpflichtiges Brutto insgesamt

44.885,99 DM

abzgl. Solidaritätszuschlag

458,63

abzgl. Lohnsteuer

7.121,95 DM

abzgl. Kirchensteuer

558,49

abzgl. Krankenversicherung

3.066,76 DM

abzgl. Rentenversicherung

4.361,59 DM

abzgl. Arbeitslosenversicherung

1.476,59 DM

abzgl. Pflegeversicherung

317,95

somit insgesamt netto

27.524,04 DM

somit im monatlichen Durchschnitt (:12)

2.293,67 DM

zzgl. Unfallrente im Jahresdurchschnitt mtl.

740,00

somit insgesamt

3.033,67 DM

zzgl. anteilige Steuererstattung für 1995 (368,40: 12)

30,70

somit insgesamt

3.064,37 DM

abzgl. vermögenswirksame Leistungen Nettoanteil Arbeitgeber

52,00

abzgl. Gewerkschaftsbeitrag

33,00

abzgl. Sterbekasse

2,80

abzgl. Fahrtkosten (25 km × 2 × 0,42 DM × 220: 12)

385,00

abzgl. Kosten betreffend das Grab ...

62,00

abzgl. Kindesunterhalt ... (335 DM + 100 DM anteiliges Kindergeld)

435,00

verbleiben somit anrechenbar

2.094,57 DM

abzgl. billiger Selbstbehalt

1.650,00 DM

somit leistungsfähig noch zu zahlen rd.

445,00

DM.

Der Beklagte ist deshalb verpflichtet, für die Zeit Januar bis Juli 1996 nur noch

monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 445,00 DM zu zahlen. Daß die Klägerin in

dem hier interessierenden Unterhaltszeitraum für die Zeit 06.-15. April 1996

Arbeitslosengeld in Höhe von 541,60 DM erhalten hat, bleibt hier unberücksichtigt, weil

die Klägerin bedarfsdeckenden Unterhalt nie erhalten hat.

Für August 1996 entfällt die Zahlungsverpflichtung, da die Klägerin in diesem Monat

1.898,04 DM netto verdient hat, wodurch ihr Bedarf gedeckt ist.

Für den Unterhaltszeitraum September 1996 hat die Berufung des Beklagten

weitgehenden Erfolg dahin, daß er für diesen Monat Trennungsunterhalt lediglich in

Höhe noch von 95,00 DM zu zahlen hat, denn er ist jetzt auch seinem nichtehelichen

Kind ... zum Unterhalt verpflichtet. Dann ergibt sich nur noch eine ganz eingeschränkte

Leistungsfähigkeit des Beklagten: zunächst verbleibendes anrechenbares

Einkommen

2.094,57

abzgl. Mindestunterhalt für das nichteheliche Kind ...

349,00

verbleiben somit noch

1.745,57

abzgl. billiger Selbstbehalt

1.650,00

somit noch leistungsfähig zu zahlen rd.

95,00

DM.

Für den Unterhaltszeitraum ab 01. Oktober 1996 ist der Beklagte nicht mehr in der Lage

Trennungsunterhalt zu zahlen.

Da seit dem 21. September 1993 das gemeinsame Kind ... beim Beklagten lebt, ist ihm

der über den billigen Selbstbehalt hinaus verbleibende Betrag in Höhe von rund

monatlich 95,00 DM zu belassen. Der Beklagte, der neben dem Barunterhalt auch noch

den Naturalunterhalt für das minderjährige eheliche Kind sicherstellt, geht

überobligationsgemäß einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nach. In einem solchen

Fall ist nach der Rechtsprechung des BGH im allgemeinen nach dem Grundsatz von

Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, zu

entscheiden, ob und in welcher Höhe das Einkommen gleichwohl als unterhaltsrechtlich

relevant anzusehen ist (Urteil des Senats - 4 UF 88/93 - vom 22.07.1993, FamRZ 1994,

1034 = NJW 1993, 3273). Diese Grundsätze sind auch dann anzuwenden, wenn der

Beklagte die Pflege und Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes mit Hilfe seiner

neuen Lebensgefährtin sicherstellt. Denn die Lebensgefährtin ist dann durch die

Betreuung gehindert, selbst Erwerbseinkünfte zu erzielen und bedarf deshalb der

Unterstützung durch den Beklagten.

Der Senat hat für den Unterhaltszeitraum Januar bis Juli 1996 zur Vornahme einer

Mangelverteilung keine Veranlassung gesehen, da davon auszugehen ist, daß die

Klägerin sich den Unterhaltsbedarf für ... vorgehen lassen will.

Zur Vornahme einer Mangelverteilung sieht aber der Senat auch keine Veranlassung für

den Unterhaltszeitraum ab September 1996. Nachdem der Beklagte bis einschließlich

September 1995 Trennungsunterhalt gezahlt hatte, ist nunmehr die Klägerin auch bei

Beachtung von § 1361 Abs. 2 BGB gehalten, ihren sich nach vorstehenden

Berechnungen ergebenden geringen Bedarf durch eigene Erwerbstätigkeit, jedenfalls

einer teilschichtigen, selbst sicher zustellen. Die vorgelegten Unterlagen und das

Vorbringen der Klägerin ergeben keine Erwerbsunfähigkeit, was allein der Bezug von

Arbeitslosengeld noch 1996 ausweist. Sie mag zwar wegen ihrer affektiven Psychose

ihrer erlernten Tätigkeit als Krankenschwester nicht mehr nachgehen zu könne, ist aber

an einer sonstigen Tätigkeit nicht gehindert. Angesichts der ehelichen

Lebensverhältnisse, geprägt durch die Einkünfte des Beklagten als Parkplatzwächter,

sind auch einfache, ggf. ungelernte Erwerbstätigkeiten der Klägerin zumutbar.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 515 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.