Urteil des OLG Hamm vom 23.12.2004, 15 W 107/04

Entschieden
23.12.2004
Schlagworte
Miteigentümer, Schutzwürdiges interesse, Neue anlage, Zustellung, Satzung, Entwässerung, Kostenverteilung, Verwaltung, Kellergeschoss, Mehrheit
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Oberlandesgericht Hamm, 15 W 107/04

Datum: 23.12.2004

Gericht: Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper: 15. Zivilsenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 15 W 107/04

Vorinstanz: Landgericht Essen, 9 T 78/03

Tenor: Der angefochtene Beschluss wird teilweise aufgehoben.

Der Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 20.03.2003 wird teilweise abgeändert.

Die Beschlüsse der Eigentümerversammlung vom 11.06.2002 zu den TOP 2 (Jahresabrechnung) und 4 (Wirtschaftsplan) werden hinsichtlich der Kostenposition „Kosten des Sondereigentums/Hebeanlage“ für ungültig erklärt; der Beschluss zu TOP 3 (Verwalterentlastung) wird insgesamt für ungültig erklärt.

Der Antrag der Beteiligten zu 7), festzustellen, dass die Hebeanlage im Sondereigentum der Beteiligten zu 1) steht, wird zurückgewiesen.

Hinsichtlich des Antrags zu 4a) wird der amtsgerichtliche Beschluss aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde, an das Amtsgericht Essen zurückverwiesen.

Im Übrigen (Anträge zu 4b) und c)) wird die sofortige weitere Beschwerde zurückgewiesen bzw. als unzulässig verworfen.

Der Gegenstandswert für das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde wird wie folgt festgesetzt:

Antrag zu 1) bis 300

Antrag zu 2) bis 300

Antrag zu 3) bis 300

Antrag zu 4a) 5.000

Antrag zu 4b) 3.000

Antrag zu 4c) 3.000

Feststellungsgegenantrag der Beteiligten zu 7) 3.000 €.

Gründe 1

I.) 2

Die Beteiligten zu 1) bis 6) bilden die o.a. Eigentümergemeinschaft, die Beteiligte zu 7) ist deren Verwalterin.

4Die Beteiligten streiten um die sachenrechtliche Zuordnung einer Abwasserhebeanlage, die Ausgestaltung der Hausentwässerung und die sich hieraus ergebenden Konsequenzen für die Verwaltung der Gemeinschaft. Die Anlage, die aus fünf Wohnungseigentumseinheiten und fünf Teileigentumseinheiten (Garagen) besteht, wurde in den sechziger Jahren als Privathaus errichtet. 1975/1976 wurde an dem Grundstück Wohnungseigentum gebildet und veräußert.

5Bereits der vormalige Alleineigentümer hatte im Keller des Gebäudes eine Hebeanlage einbauen lassen, die sich in einem Schacht unterhalb des Kellergeschosses befindet. Im Zuge der Bildung von Wohnungseigentum und dem Abverkauf wurden die Kelleräume teilweise umgestaltet und hinsichtlich des Nutzungszwecks verändert. Teilweise wurde an den Räumen Wohnungseigentum gebildet (Wohnung Nr.1 des Aufteilungsplans), das von den Beteiligten zu 1) erworben wurde. Infolge der Nutzungsänderung befindet sich die Fäkalienhebeanlage nunmehr unter dem Boden der Küche der Beteiligten zu 1). Ein weiterer Kellerraum, der im Gemeinschaftseigentum steht, wurde als Waschraum genutzt. Weiter befindet sich im Kellergeschoss auch die gemeinschaftliche Heizungsanlage.

6In der gegenwärtigen Situation werden über die Hebeanlage die Abwässer einer Toilette, die im Sondereigentum der Beteiligten zu 1) steht, entsorgt; außerdem ist der Notüberlauf der Zentralheizung an die Hebeanlage angeschlossen. Die Kellersohle des Gebäudes befindet sich unterhalb der so genannten Rückstauebene der öffentlichen Kanalisation. Mit Ausnahme der an die Hebeanlage angeschlossenen Einrichtungen sowie eines Bodeneinlaufs, der durch ein manuelles Sperrventil gesichert ist, werden gleichwohl alle weiteren im Gemeinschafts- und Sondereigentum anfallenden Abwässer direkt in die Grundleitung entsorgt. Ob es in der Vergangenheit zum Austritt von Rückstauwasser im Kellergeschoss gekommen ist, ist zwischen den Beteiligten streitig.

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Die Eigentümergemeinschaft hat sich bereits Mitte der 80iger Jahre mit der Problematik der Hausentwässerung befasst. 1983 holte man ein Gutachten des Sachverständigen I ein. Dieser beschrieb in seinem Gutachten vom 08.11.1983, 3

ergänzt durch Gutachten vom 28.08.1985, die o.a. Entwässerungssituation und wies darauf hin, dass die ungesicherte Einleitung der Abwässer im Kellergeschoss nicht mit den DIN-Vorschriften in Einklang stehe. Angesichts der Lage der Rückstauebene sei eine gesicherte Entwässerung erforderlich, die auch in Form des Anschlusses an die Hebeanlage erfolgen könne.

8In der Eigentümerversammlung vom 14.03.1984 wurde beschlossen, eine Rechtsauskunft zu der Frage einzuholen, ob es sich bei der Hebeanlage um Sonder- oder Gemeinschaftseigentum handele. In der Eigentümerversammlung vom 30.08.1985 wurde abermals über die rechtliche Zuordnung der Hebeanlage diskutiert, wobei die Mehrheit die Auffassung vertrat, dass diese in das Sondereigentum der Beteiligten zu 1) falle. Gegen deren Stimme wurde mehrheitlich beschlossen, dass auf Dauer sämtliche Kosten der Hebeanlage zu 90% von den Beteiligten zu 1) zu tragen seien, wären die verbleibenden 10% von den weiteren Miteigentümern zu gleichen Teilen zu tragen seien. Dieser Eigentümerbeschluss wurde nicht angefochten. Spätestens ab 1989 wurden die Kosten der Hebeanlage entsprechend diesem Beschluss umgelegt, wobei die jeweiligen Beschlüsse zur Jahresabrechnung und zum Wirtschaftsplan unangefochten blieben. Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob die Beteiligten zu 1) den entsprechenden Eigentümerbeschlüssen jeweils zugestimmt oder Abrechnung und Wirtschaftsplan hinsichtlich der Kosten der Hebeanlage widersprochen haben.

9In der Eigentümerversammlung vom 11.06.2002 beschloss die Gemeinschaft mit Mehrheit die Jahresabrechnung 2001 (TOP 2), die Entlastung der Beteiligten zu 7) für 2001 (TOP 3) und den Wirtschaftsplan 2002 (TOP 4), wobei Jahresabrechnung und Wirtschaftsplan hinsichtlich der Kosten der Hebeanlage der 1985 beschlossene Verteilungsschlüssel zugrunde lag. Unter TOP 6 lehnte die Mehrheit den Antrag der Beteiligten zu 1), die Hebeanlage zu erneuern und den Pumpenschacht mit einem Zugang von außen zu versehen, ab.

10Durch binnen Monatsfrist bei Gericht eingegangenen Antrag haben die Beteiligten zu 1) die Eigentümerbeschlüsse zu TOP 2 4 anfechten lassen. Weiter haben sie beantragt festzustellen, dass die Eigentümergemeinschaft verpflichtet ist, umgehend

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a. die im Kellergeschoss des Hauses X-Weg, F, befindlichen Abwasserleitungen so neu verlegen zu lassen, dass für den Fall eines Rückstaus aus der öffentlichen Kanalisation ein Austritt von Abwasser in das Kellergeschoss nicht möglich ist, b. einen Zugang zu dem Revisionsraum unter der Küche der Wohnung der

Antragsteller so von außen zu schaffen, dass zukünftig bei einer Reparatur der im Revisionsraum installierten Fäkalien-Hebeanlage die Küche der Beteiligten zu 1) nicht mehr betreten werden muss, c. eine den technischen Anforderungen entsprechende neue Fäkalien-Hebeanlage

nach Durchführung der Baumaßnahmen gemäß a) und b) einzubauen.

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13Hinsichtlich Jahresabrechnung und Wirtschaftsplan haben sie erstinstanzlich zunächst auch gerügt, dass die Kostenverteilung auch insoweit fehlerhaft sei, als eine zu geringe Gesamtnutzungsfläche berücksichtigt worden sei.

14Die weiteren Beteiligten sind den Anträgen entgegen getreten. Die Beteiligte zu 7) hat neben anderen Gegenanträgen beantragt festzustellen, dass die Hebeanlage im Sondereigentum der Beteiligten zu 1) steht.

15Das Amtsgericht hat festgestellt, dass die Hebeanlage im Sondereigentum der Beteiligten zu 1) stehe, und sämtliche weiteren Anträge zurückgewiesen. Hiergegen haben die Beteiligten zu 1) sofortige Beschwerde erheben lassen. Das Landgericht hat mit den Beteiligten vor der vollbesetzten Kammer mündlich verhandelt. Mit dem angefochtenen Beschluss hat es die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

16Während der Anhängigkeit des vorliegenden Verfahrens ist die Hebeanlage endgültig defekt geworden. Die Beteiligten zu 1) haben sie daraufhin auf eigene Kosten durch eine neue Anlage ersetzen lassen, wobei sie sich vorbehalten haben, die Kosten von der Gemeinschaft ersetzt zu verlangen. Eine Teilerledigung des Verfahrens in der Hauptsache haben sie in Abrede gestellt, da sie Kostenerstattung beanspruchen würden und nach wie vor über den Anschluss aller Entwässerungsstellen an eine Hebeanlage zu befinden sei.

II.) 17

18Die sofortige weitere Beschwerde ist nach den §§ 45 Abs.1, 43 Abs.1 WEG, 27, 29 FGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt.

19Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) ergibt sich daraus, dass ihre Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

20Gleichwohl ist die sofortige weitere Beschwerde insoweit unzulässig, als sich das Verfahren hinsichtlich des Antrags zu 4c) durch den Einbau einer neuen Hebeanlage in der Hauptsache erledigt hat. In Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit tritt die Hauptsacheerledigung ein, wenn durch eine spätere Veränderung der Verfahrensgegenstand wegfällt, so dass eine Sachentscheidung nicht mehr ergehen kann (Keidel/Kahl, FG, 15.Aufl., § 19 FGG Rdn.85). So liegt es hier, da die zu erneuernde Anlage gerade erneuert worden ist. Soweit die Beteiligten zu 1) meinen, eine Erledigung sei nicht eingetreten, da noch über die Frage der Rückstausicherheit zu entscheiden sei, verkennen sie, dass dies Gegenstand des Antrags zu 4a) ist. Auch der Umstand, dass die Beteiligten zu 1) von den weiteren Miteigentümer eine Kostenerstattung verlangen, steht der Erledigung des Antrags zu 4c) nicht entgegen. Die Beteiligten zu 1) können nämlich ihr in der Sache erledigtes Rechtschutzbegehren nicht auf das Verlangen nach Kostenerstattung umstellen. Das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde ist gemäß § 27 FGG ein Rechtsbeschwerdeverfahren, in dem neue Sachanträge schon deshalb nicht angebracht werden können, weil dem Rechtsbeschwerdegericht die insoweit ggf. erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht möglich sind.

Soweit die sofortige weitere Beschwerde zulässig ist, ist sie überwiegend 21

begründet.

22

23In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde des Beteiligten zu 1) ausgegangen. In der Sache hält die landgerichtliche Entscheidung der allein möglichen rechtlichen Prüfung 27 FGG) hingegen überwiegend nicht stand.

24Das Landgericht hat die Zurückweisung der gegen die Eigentümerbeschlüsse betr. Jahresabrechnung, Verwalterentlastung und Wirtschaftsplan gerichteten Anfechtungsanträge mit der Begründung bestätigt, diese seien verfristet, da seitens der Beteiligten zu 1) der durch das Amtsgericht vor der Zustellung der Anträge angeforderte Gerichtskostenvorschuss nicht innerhalb angemessener Frist eingezahlt worden sei. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

25Im Ausgangspunkt geht das Landgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der neueren Rechtsprechung der Obergerichte davon aus, dass die materielle Ausschlussfrist des § 23 Abs. 4 WEG mit der Einreichung des Antrags bei Gericht nur dann gewahrt ist, wenn entsprechend § 167 ZPO die Zustellung der Antragsschrift "demnächst" erfolgt ( BGH NJW 1998, 3648; OLG Köln ZMR 2001, 661; OLG Zweibrücken FGPrax 2002, 246; vgl. aus der Lit.: Staudinger/Wenzel, WEG, 12. Aufl., § 43 Rdn. 42).

26Nicht gefolgt werden kann hingegen den Ausführungen des Landgerichts, soweit dieses eine verspätete Zahlung des Kostenvorschusses durch die Antragsteller angenommen hat mit der Folge, dass die im September 2002 vorgenommene Zustellung der Antragsschrift nicht mehr als "demnächst" erfolgt im Sinne des § 167 ZPO anzusehen ist. Die Zurückweisung des Anfechtungsantrags mit der Begründung, dieser sei den Antragsgegnern wegen der verspäteten Einzahlung des angeforderten Kostenvorschusses nicht rechtzeitig, weil nicht "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden, setzt voraus, dass das Amtsgericht die Zustellung der Antragsschrift von der Einzahlung eines einzufordernden Kostenvorschusses abhängig machen durfte und nicht von sich aus verpflichtet war, die Antragsschrift auch ohne Anforderung eines Kostenvorschusses den weiteren Beteiligten zuzustellen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist eine grundsätzliche Kostenvorschusspflicht für Beschlussanfechtungsverfahren nach dem WEG zu verneinen (Senat, Beschluss vom 17.06.2004 –15 W 415/03-; BayObLGZ 2000, 340 = NZM 2001, 143 = NJW-RR 2001, 213; OLG Zweibrücken, FGPrax 2002, 246; OLG Köln ZMR 2001, 661; MDR 2004, 271; MünchKomm BGB/Engelhardt, § 23 WEG Rdn. 20; Staudinger/Wenzel, a.a.O. § 48 Rdn. 6; offen gelassen von Schl.-Holst. OLG FGPrax 2003, 114 = NJW-RR 2003, 951; a.A. Merle in Bärmann/Pick/Merle, WEG, § 23 Rdn. 194).

27Ob das Beschlussanfechtungsverfahren in Wohnungseigentumssachen nach § 8 Abs. 2 S. 1 KostO von der Einzahlung oder der anderweitigen Sicherstellung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden kann, wird nicht einheitlich beantwortet (vgl dazu BayObLG a.a.O.). Nach § 8 Abs. 2 S. 1 KostO soll das Gericht bei Geschäften, die auf Antrag vorzunehmen sind, die Vornahme des Geschäfts davon abhängig machen, dass der Vorschuss gezahlt oder sichergestellt ist. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn gemäß § 8 Abs. 2 S. 2

KostO das Verlangen nach einer vorherigen Vorschusszahlung nicht angebracht erscheint. Eine solche Fallgestaltung liegt nach Auffassung des Senats bei den Beschlussanfechtungsverfahren nach dem Wohnungseigentumsgesetz vor. Die weiteren Beteiligten haben ein schutzwürdiges Interesse an baldiger Klarheit über den Bestand der von ihnen gefassten Beschlüsse und mithin daran, durch das Gericht alsbald davon in Kenntnis gesetzt zu werden, dass ein Anfechtungsantrag gestellt worden ist. Aus diesem Grund ist das Gericht zur unverzüglichen Zustellung der Antragsschrift an den Antragsgegner und die weiteren Beteiligten verpflichtet und gehalten, von der Anforderung eines Kostenvorschusses abzusehen. In diesen Verfahren dominiert der mit der Anfechtungsfrist verfolgte Zweck, für alle Beteiligten eine möglichst schnelle Klärung der Frage der Bestandskraft gefasster Eigentümerbeschlüsse herbeizuführen, das Interesse der Staatskasse an der Sicherstellung des Einzugs der durch das Verfahren ausgelösten Gerichtskosten, die vorliegend mit ca. 63,- ohnehin eher niedrig bemessen sind. Dem Interesse der Beteiligten widerspräche es, wenn es dem Antragsteller ermöglicht würde, die Anfechtung durch Nichtzahlung des Vorschusses auch nur vorübergehend in der Schwebe und vor den anderen Wohnungseigentümern geheim zu halten. Durch die unverzügliche, nicht von einer Kostenanforderung abhängig gemachte Zustellung der Antragsschrift und die zeitnahe Durchführung des Verfahrens kann den berechtigten Interessen der Beteiligten hingegen uneingeschränkt Rechnung getragen werden.

Der Umstand, dass der fristgemäß bei Gericht eingereichte Antrag erst Mitte September 2002 zugestellt wurde, hat daher seine Ursache im Geschäftsgang des Gerichts. Hätte das Amtsgericht nach den obigen Grundsätzen seiner Verpflichtung entsprechend von der Einforderung des Kostenvorschusses abgesehen, hätte die Zustellung der am letzten Tag der Frist des § 23 Abs. 4 WEG bei Gericht eingegangenen Antragsschrift innerhalb einer solchen Frist, die ohne weiteres als "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO anzusehen gewesen wäre, vorgenommen werden können.

29Obwohl das Landgericht danach unzutreffend von einem materiellen Ausschluss des Anfechtungsrechts ausgegangen ist, bedarf es insoweit keiner Zurückverweisung, da die Sache zur Entscheidung reif ist.

30Die Eigentümerbeschlüsse über die Jahresabrechnung 2001 und den Wirtschaftsplan 2002 sind hinsichtlich der Kostenposition "Hebeanlage" für ungültig zu erklären, da Abrechnung und Wirtschaftsplan insoweit auf einem unrichtigen Kostenverteilungsschlüssel beruhen. Abgesehen davon, dass auch bei einer umfassenden Anfechtung die Ungültigerklärung gerade von Abrechnungs- und Wirtschaftsplanbeschlüssen auf einzelne Punkte beschränkt werden kann (vgl. etwa BayObLG NJW-RR 1988, 81), geht der Senat hier davon aus, dass sich die Anfechtung jedenfalls ab der zweiten Instanz auf die Kosten der Hebeanlage beschränkt.

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Entgegen der Auffassung, die offenbar der Entscheidung des Landgerichts zugrunde liegt, griff die Rüge der Beteiligten zu 1), der Kostenverteilung nach qm sei eine unzutreffende Gesamtwohnfläche zugrunde gelegt worden, nämlich schon nach dem unstreitigen Sachstand erster Instanz nicht durch. Die weiteren Beteiligten haben dort in Erwiderung auf die insoweit erhobene Rüge vorgetragen, die der Abrechnung zugrunde gelegte Fläche von 432,99 qm ergebe 28

sich aus der Addition der Flächen der Wohnungseinheiten. Die Flächen der Garagen seien aufgrund einer Einigung aller Miteigentümer wegen ihrer zu vernachlässigenden Kostenträchtigkeit bereits seit Jahren nicht berücksichtigt worden. Damit haben die Beteiligten zu 2) bis 6) die Voraussetzungen einer schuldrechtlichen Vereinbarung im Sinne des § 10 Abs.1 S.2 WEG vorgetragen. Diesen Vortrag haben die Beteiligten zu 1) nicht mehr bestritten. Auch die sofortige Beschwerde hat die ursprüngliche Rüge nicht wieder aufgegriffen. Da das Gericht im Rahmen echter Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zu denen insbesondere die Wohnungseigentumssachen zählen, grundsätzlich davon ausgehen kann, dass die Beteiligten die ihnen günstigen Tatsachen wenigstens im Ansatz vortragen und ihnen ungünstigen Tatsachen, deren Richtigkeit sie in Zweifel ziehen wollen, bestreiten (vgl. etwa BayObLGZ 1999, 177ff), konnte und musste das Landgericht davon ausgehen, dass die konkrete Art der Kostenverteilung hinsichtlich der Gesamtfläche durch eine Vereinbarung der Miteigentümer gedeckt war. Da die Beteiligten zu 1) diese Rüge zudem bereits im Erstbeschwerdeverfahren nicht mehr erhoben haben, hätte bereits das Landgericht davon ausgehen müssen, dass sich die Anfechtung spätestens mit der Einlegung der sofortigen Erstbeschwerde sachlich und verfahrensrechtlich auf die Frage der Kostenverteilung hinsichtlich der Hebeanlage beschränkt hat.

Die Abrechnung der Kosten für die Hebeanlage im Verhältnis 1:9 stellt eine unzulässige Abweichung von dem maßgebenden Kostenverteilungsschlüssel dar. Gemäß § 16 Abs.2 WEG tragen die Miteigentümer die Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums und der gemeinschaftlichen Nutzung nach Maßgabe ihrer Anteile. Diese gesetzliche Bestimmung ist der Abänderung durch Vereinbarung 10 Abs.1 und 2 WEG) zugänglich, nicht hingegen durch einen Mehrheitsbeschluss, da es für die Regelung des allgemein geltenden Kostenverteilungsschlüssel mangels gesetzlicher Regelung und einer entsprechenden Öffnungsklausel in der Teilungserklärung an der sogenannten Beschlusskompetenz der Eigentümer fehlt (vgl. BGH NJW 2000, 3500ff). Ein Mehrheitsbeschluss der gleichwohl eine auch nur teilweise Abänderung des geltenden Kostenverteilungsschlüssels beinhaltet, ist nichtig (BGH aaO). Darauf, ob er angefochten worden ist oder nicht, kommt es dementsprechend nicht an.

33Der Mehrheitsbeschluss vom 30.08.1985 ist aus den genannten Gründen nichtig, da er sich auf die Verteilung von Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums bezieht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen fällt die Hebeanlage in das gemeinschaftliche Eigentum.

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Trifft die Teilungserklärung hinsichtlich einer bestimmten Anlage in dem gemeinschaftlichen Gebäude keine ausdrückliche Bestimmung, so beurteilt sich deren sachenrechtliche Zuordnung zum Sonder- oder Gemeinschaftseigentum allein nach § 5 Abs.2 WEG. Maßgeblich ist danach bei bereits im Zeitpunkt der Begründung von Wohnungseigentum vorhandenen Anlagen, ob diese im Zeitpunkt der Teilung dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienten. Dies beurteilt sich nach der Art der betreffenden Anlage oder Einrichtung, nach ihrer Funktion und Bedeutung für die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (vgl. hierzu und zum Folgenden BGH NJW 1981, 455, 456). Die Anlage oder Einrichtung muss nach ihrer Zweckbestimmung so auf die gemeinsamen Bedürfnisse der Wohnungseigentümer zugeschnitten sein, dass eine Vorenthaltung der gemeinschaftlichen Verfügungsbefugnis durch Bildung von Sondereigentum ihren 32

schutzwürdigen Belangen zuwiderlaufen würde. Dafür genügt nicht schon, dass sich eine Anlage zur gemeinsamen Nutzung eignet und anbietet; ihr Zweck muss vielmehr darauf gerichtet sein, der Gesamtheit der Wohnungseigentümer einen ungestörten Gebrauch ihrer Wohnungen und der Gemeinschaftsräume zu ermöglichen und zu erhalten.

35Diese Voraussetzungen treffen im vorliegenden Fall auf die Hebeanlage zu. Die Anlage dient einem originär gemeinschaftlichen Zweck insoweit, als auch der gemeinschaftliche Heizungsüberlauf über die Anlage entwässert wird. Dass die insoweit anfallenden Wassermengen wahrscheinlich nur einen verschwindend geringen Bruchteil des insgesamt über die Anlage laufenden Abwassers ausmachen, ändert nichts daran, dass hier ein gemeinschaftlicher Zweck erfüllt wird. Dabei ist über die tatsächlich anfallenden, höchstwahrscheinlich minimalen Überlaufmengen hinaus zu berücksichtigen, dass der (rückstausichere) Entwässerungsanschluss des Überlaufs zum ordnungsgemäßen Betrieb der Heizung erforderlich ist. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob eine Direktentwässerung der Anlage in den Hauptkanal möglich und zulässig wäre. Ist eine Anlage nämlich einmal einvernehmlich so eingerichtet worden, dass sie gemeinschaftlichen Zwecken dient, so wird die hierdurch bedingte sachenrechtliche Zuordnung durch eine nicht einvernehmliche Veränderung der tatsächlichen Gegebenheiten nicht rückgängig gemacht.

36Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der unstreitige Umstand, dass die Entwässerungsebene des Hauses oberhalb der Kanalebene liegt, dafür spricht, dass die Hebeanlage selbst bezogen auf die Entwässerungsstellen im Sondereigentum eine Gemeinschaftsfunktion erfüllt. Grundsätzlich liegt dann nämlich das für die Entwässerung im engeren Sinne, also das Abführen der Abwässer, erforderliche natürliche Gefälle vor. Die Entwässerung war dann aber bereits im Zeitpunkt der Bildung des Wohnungseigentums im gesamten Kellerbereich auch ohne Hebeanlage möglich. Ist dies aber so, dann hat die Hebeanlage nach der gebotenen objektivierenden Betrachtungsweise auch im Zeitpunkt der Teilung nur eine Funktion gehabt, nämlich die Beseitigung der Rückstaugefahr. Die Beseitigung einer Rückstaugefahr, also die Verhinderung einer Überschwemmung (auch) des gemeinschaftlichen Eigentums durch Rückstau aus dem öffentlichen Kanal, ist jedoch selbst dann eine im gemeinschaftlichen Interesse liegende Funktion, wenn die abzusichernde Entwässerungsstelle in das Sondereigentum fällt (vgl. OLG Köln WuM 1998, 308). Dementsprechend fällt eine diese Funktion erfüllende Anlage in das gemeinschaftliche Eigentum.

37Abschließend ist hier zu bemerken, dass es in diesem Zusammenhang nicht darauf ankommt, wie groß die sich aus der Lage der Rückstauebene ergebende Gefahr objektiv ist. Maßgebend ist allein, welche objektive Funktion die Anlage erfüllt. Da es an dieser Stelle allein um die in der Vergangenheit angefallenen Kosten geht, ist hier auch nicht darüber zu befinden, ob die Gemeinschaft befugt wäre, die Anlage abzuschaffen. Insoweit käme es einerseits darauf an, ob sich dies im Rahmen der Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung 21 WEG) hielte, andererseits wäre § 22 WEG zu berücksichtigen.

38Der Annahme, dass die Hebeanlage und damit wohl auch der Pumpenschacht, in das gemeinschaftliche Eigentum fällt, steht auch nicht entgegen, dass sie nur

durch Räume des Sondereigentums der Beteiligten zu 1) erreichbar ist. Ist ein Raum, hier also der Pumpenschacht, seiner Bestimmung nach nicht für den ständigen Mitgebrauch aller Miteigentümer bestimmt, so dass ein permanenter Zugang nicht gewährleistet sein muss, so kommt der Erreichbarkeit über Flächen des Gemeinschaftseigentums keine Bedeutung zu (BayObLG NJW-RR 1995, 908, 909).

39Der Senat sieht auch keine hinreichende Grundlage, um den an sich nichtigen Mehrheitsbeschluss unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes als wirksam zu behandeln. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in seiner o.a. Entscheidung zur Beschlussnichtigkeit bei fehlender Beschlusskompetenz (NJW 2000, 3500ff) die Gewährung eines derartigen Vertrauensschutzes für grundsätzlich möglich erachtet, da die genannte Entscheidung eine jedenfalls teilweise Aufgabe der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung darstellte. Voraussetzung eines derartigen Vertrauensschutzes ist jedoch, dass bei jedenfalls einzelnen Miteigentümern ein schutzbedürftiger und schutzwürdiger Vertrauenstatbestand vorliegt. Schutzbedürftig ist dabei nicht schon die Erwartung, dass die Regelung des Mehrheitsbeschlusses auch für die Zukunft wirksam sein wird. Erforderlich ist vielmehr, dass im Vertrauen auf diese Wirksamkeit Dispositionen, insbesondere solche vermögensrechtlicher Art, getroffen wurden, die im Falle der Unwirksamkeit des Beschlusses zum Nachteil des Betroffenen ihren Sinn verlieren und auch für die Zukunft nicht abgeändert werden können. Für eine derartige Sachverhaltskonstellation fehlen hier jegliche Anhaltspunkte.

40Schließlich lässt sich die Verteilung der Kosten der Hebeanlage im Verhältnis 1:9 entgegen der Auffassung der Vorinstanzen auch nicht damit rechtfertigen, dass die Kostenverteilung über Jahre so gehandhabt worden ist. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats und auch anderer Obergerichte (KG ZMR 2002, 464; BayObLG NZM 2001, 754), dass alleine eine langfristige Übung keinen eigenständigen Rechtsgrund für eine Abänderung des Kostenverteilungsschlüssels darstellt. Zu denken ist in derartigen Fällen allerdings an das Zustandekommen einer konkludenten Vereinbarung 10 Abs.1 WEG). Auch eine solche kann hier jedoch nicht angenommen werden, da seitens aller Beteiligten seinerzeit offenbar davon ausgegangen wurde, dass die Rechtslage durch den unangefochtenen Mehrheitsbeschluss abschließend geklärt sei. Ging man jedoch von einer verbindlichen Regelung aus, so bestand für keinen Beteiligten Anlass, das Verhalten der Beteiligten zu 1) im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Erklärung zu verstehen.

41Da die Eigentümerbeschlüsse zu TOP 2 und 4 nach alledem für ungültig zu erklären waren, entspricht die Entlastung der Verwalterin nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, war also ebenfalls für ungültig zu erklären. Insoweit ist eine Beschränkung mangels entsprechender Aufgliederung des Beschlusses nicht möglich.

42Aus der Feststellung, dass die Hebeanlage in das gemeinschaftliche Eigentum fällt, ergibt sich zugleich, dass der gegenteilige Feststellungsantrag der Beteiligten zu 7) unbegründet ist.

Auch die Entscheidungen der Vorinstanzen hinsichtlich des Antrages zu 4a) 43

beruhen auf einem Rechtsfehler, nämlich einer ungenügenden Sachverhaltsaufklärung 12 FGG).

Der Antrag zu 4a) ist zulässig, obwohl es sich der Formulierung nach um einen Feststellungsantrag handelt. Als solcher könnte er allerdings unter dem Aspekt des notwendigen Rechtsschutzbedürfnisses Bedenken begegnen, da grundsätzlich ein möglicher Leistungsantrag den weitergehenden Rechtsschutz gewährt (Vorrang des Leistungsantrags). In den Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind die Anträge der Beteiligten aber in weiterem Umfang der Auslegung zugänglich als dies für den Zivilprozess gelten kann (Senat NJW-RR 2004, 805ff m.w.N.). Angesichts des eindeutigen Begehrens der Beteiligten zu 1), die weiteren Beteiligten gerichtlich zur Vornahme der streitigen Maßnahmen zu veranlassen, hat der Senat daher keine Bedenken, sämtliche unter Ziffer 4 der Antragsschrift gestellten Anträge als Leistungsanträge auszulegen.

45In der Sache ist vorab zu bemerken, dass der Eigentümerbeschluss vom 11.06.2002 zu TOP 6b), durch den ein Anschluss sämtlicher Entwässerungsstellen an die vorhandene Hebeanlage abgelehnt worden ist, einer möglichen Begründetheit des Antrags zu 4a) nicht entgegen steht. Allerdings hat auch ein solcher Negativbeschluss nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 2001, 3339ff) Regelungscharakter, kann also im Falle seiner Bestandskraft einem diametral entgegen gesetzten Verpflichtungsbegehren die materielle Grundlage entziehen. Hier hat der Senat schon Bedenken gegen die Gegenstandsgleichheit zwischen dem vorliegenden Verfahrensantrag und dem ablehnenden Eigentümerbeschluss. Selbst wenn man dies aber anders sehen wollte, wäre der vorliegende Antrag nach den o.a. Auslegungsgrundsätzen zugleich als Anfechtungsantrag auszulegen, da er erkennbar darauf abzielt, eine gegenteilige Willensbildung der Gemeinschaft zur gerichtlichen Überprüfung zu stellen (vgl. auch hierzu Senat aaO).

46Gemäß § 21 Abs.4 WEG hat jeder Miteigentümer Anspruch auf eine ordnungsgemäße Verwaltung. Hierzu gehört gemäß § 21 Abs.5 Nr.2 WEG auch die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums. Hierzu gehören über die bloße Schadensbeseitigung hinaus auch vorsorgende Maßnahmen, die der Erhaltung der Integrität des Gebäudes dienen (MK-BGB/Engelhardt, 4.Aufl., § 21 WEG Rdn.10). Ob derartige Maßnahmen geboten erscheinen und wie sie im Einzelnen zu gestalten sind, hat zuvörderst die Eigentümergemeinschaft mit Mehrheit zu entscheiden, wobei ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht. Ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch besteht daher erst dann, wenn die Weigerung der Gemeinschaftsmehrheit, tätig zu werden, aus der Sicht eines sachlich und wirtschaftlich denkenden Miteigentümers nicht mehr vertretbar erscheint (Engelhardt aaO Rdn.6).

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Unabhängig hiervon kann sich ein Anspruch aus § 21 Abs.4 WEG auch dann ergeben, wenn bestimmte bauliche Einrichtungen öffentlich-rechtlich zwingend vorgeschrieben sind (vgl. Senat OLGR 2001, 323f). Dies ergibt sich, soweit die entsprechenden öffentlich-rechtlichen Bestimmungen bereits bei der Bildung des Wohnungseigentums in Kraft waren, grundsätzlich aus der Pflicht zur erstmaligen Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes. Aber auch wenn die maßgebenden Vorschriften später erlassen oder verändert worden sind, kann sich 44

ein Anspruch des einzelnen Miteigentümers aus § 21 Abs.4 WEG auf Einhaltung dieser Vorschriften ergeben, wenn und soweit diese sich ihrem Inhalt nach auch auf den bereits vorhandenen Baubestand erstrecken.

48Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass zur Zeit ein Anspruch der Beteiligten zu 1) gegen die weiteren Beteiligten auf Zustimmung zur Durchführung baulicher Maßnahmen besteht, durch die die Entwässerungssituation im Kellerbereich rückstausicher hergestellt werden soll, wenn

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gegenwärtig ein Rückstaurisiko besteht, das derart realistisch ist, dass selbst das nur vorläufige Absehen von Schutzmaßnahmen auch bei Abwägung der zu erwartenden Kosten gegen die drohenden Schäden oder Belästigungen nicht mehr vertretbar erscheint, oder die einschlägigen Rechtsvorschriften die rückstausichere Ausbildung der Entwässerung auch für die Gemeinschaft zwingend vorschreiben.

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51Unter beiden Aspekten lässt sich ein möglicher Anspruch der Beteiligten zu 1) nicht abschließend beurteilen, da die Vorinstanzen die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen unterlassen haben. Die Feststellung des Landgerichts, bauliche Maßnahmen seien nicht erforderlich, da sämtliche Entwässerungsstellen bereits gegen Rückstau gesichert seien, ist angesichts des übereinstimmenden Vorbringens der Beteiligten, aus dem sich das Gegenteil ergibt, nicht nachvollziehbar. Diese Feststellung ist für den Senat daher nicht bindend.

52Hinsichtlich der Frage, ob die Herstellung einer rückstausicheren Entwässerung aus tatsächlichen Gründen ein Gebot ordnungsgemäßer Verwaltung ist, bedarf es zunächst der Feststellung, wie groß das Rückstaurisiko gegenwärtig tatsächlich ist und mit welchen Schäden oder Belästigungen im Falle eines realistischerweise zu erwartenden Rückstaus zu rechnen wäre. Weiter wäre zu klären, welche bautechnischen Möglichkeiten zu Lösung des Problems bestehen und welche Kosten diese voraussichtlich verursachen würden. Insoweit wird es sich anbieten, hinsichtlich der tatsächlichen Grundlagen der Entwässerungssituation zunächst den zuständigen Entwässerungsträger um Auskunft, ggf. auch um eine fachliche Beurteilung, zu ersuchen. Auf dieser Grundlage wird dann zu entscheiden sein, ob es der ergänzenden Einschaltung eines Sachverständigen bedarf.

53Hinsichtlich der Frage, ob die Herstellung einer rückstausicheren Entwässerungssituation im Hinblick auf öffentlich-rechtliche Vorschriften geboten ist, bedarf es ebenfalls weiterer tatsächlicher Feststellungen. In Nordrhein- Westfalen ergibt sich die Verpflichtung, entsprechend den einschlägigen DIN unterhalb der sog. Rückstauebene gelegene Abwasseranlagen rückstausicher auszubilden, in der Regel aus den kommunalen Abwassersatzungen in

Verbindung mit den einschlägigen Vorschriften der Gemeindeordnung und des Landeswassergesetzes. Vorliegend ist gegenwärtig die "Satzung vom 11.11.1992 über die Benutzung der Entwässerungseinrichtungen der Stadt F", zuletzt geändert durch Satzung vom 08.12.1997, einschlägig.

54§ 5 Abs.2 und 3 der Satzung bestimmen mit näheren Differenzierungen, dass aktuell alle unterhalb der Rückstauebene liegenden Räume und Anlagen gegen Rückstau zu sichern sind. Dabei kann die Frage, wie die Rechtslage zur Zeit der Bildung des Wohnungseigentums war, dahinstehen. § 19 Abs.2 der Satzung verpflichtet die Grundstückseigentümer nämlich die Grundstücksentwässerungsanlagen jederzeit geänderten Verhältnissen (rechtliche Vorschriften, allgemein anerkannte Regeln der Technik, Nutzungsverhältnisse) anzupassen. Damit ist für die Eigentümergemeinschaft letztlich der heutige Rechtszustand verbindlich.

55Gleichwohl sieht sich der Senat zu einer abschließenden Entscheidung nicht in der Lage. Die Verpflichtung der Miteigentümer, bauliche Maßnahmen aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu veranlassen, setzt voraus, dass diese Vorschriften zwingend sind, also keine Möglichkeit eines Dispenses oder einer sonstigen Ausnahmeregelung im Einzelfall zulassen, oder eine derartige Ausnahmeregelung im Einzelfall nicht zu erlangen ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Zwar enthält die Abwassersatzung keine allgemeine Möglichkeit eines Dispenses hinsichtlich der Gestaltung der Grundstücksentwässerungsanlagen, sie ermöglicht der Stadt F ein Eingehen auf den Einzelfall aber jedenfalls insoweit, als die Rückstauebene, die allgemein mit der Straßenoberkante gleichgesetzt ist, im Einzelfall abweichend festgesetzt werden kann 5 Abs.2 S.3 der Satzung). Es bedarf daher in tatsächlicher Hinsicht der Aufklärung, ob die Stadt F nach ihrer Verwaltungsübung im vorliegenden Fall von dieser Möglichkeit Gebrauch machen würde.

56Da nicht auszuschließen ist, dass die nachzuholenden Ermittlungen ergeben, dass ein Anspruch der Beteiligten zu 1) gegen die weiteren Miteigentümer auf Mitwirkung an der Herstellung eines rückstausicheren Entwässerungszustandes besteht, beruht die angefochtene Entscheidung auf dem o.a. Verfahrensfehler. Bei der danach gebotenen Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit einer Zurückverweisung an das Amtsgericht Gebrauch gemacht, da bereits dieses die notwendigen Feststellungen unterlassen hat. Diesem war auch die Entscheidung über die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Verfahrens der sofortigen und der sofortigen weiteren Beschwerde zu übertragen, da das Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens noch nicht abschließend feststeht, diesem aber wesentliche Bedeutung für die nach § 47 WEG zu treffende Ermessensentscheidung zukommt.

57Für die erneute Behandlung der Sache weist der Senat ergänzend auf Folgendes hin:

58Auch wenn sich zeigen sollte, dass der vorgenannte Anspruch der Beteiligten zu 1) besteht, bedeutet dies nicht notwendig, dass die von ihnen für richtig gehaltenen Maßnahmen zur Ausführung kommen müssen. Soweit das Wohnungseigentumsgericht keine Ausführungsbestimmungen nach § 44 Abs.4 WEG trifft, ist es grundsätzlich Sache der gesamten Gemeinschaft, die

technischen Lösungsmöglichkeiten zu eruieren und sich dann für eine zu entscheiden. Nur wenn die Gemeinschaft von dieser Befugnis innerhalb angemessener Frist keinen Gebrauch macht, käme ein weiteres Eingreifen des Gerichts in Betracht.

Ohne Rechtsfehler haben die Vorinstanzen hingegen einen Anspruch der Beteiligten zu 1) gegen die weiteren Miteigentümer auf Herstellung eines neuen Zugangs zu dem Pumpenschacht verneint. Der gegenwärtige Zustand besteht seit der Bildung des Wohnungseigentums und entspricht insoweit der Teilungserklärung. Ohne Erfolg wollen sich die Beteiligten zu 1) in diesem Zusammenhang auf das Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme innerhalb der Gemeinschaft berufen. Die baulichen Gegebenheiten waren für die Beteiligten zu 1) beim Erwerb ihres Wohnungseigentums ohne weiteres erkennbar. Die hiervon ausgehenden Unzuträglichkeiten konnten sie daher bei der Wertschätzung des zu erwerbenden Eigentums berücksichtigen. Sollten sie dies nicht getan haben, ist dies kein Grund nunmehr die weiteren Miteigentümer in Anspruch zu nehmen. Soweit die Beteiligten zu 1) auch rügen, dass die Abdeckung des Pumpenschachts keine hinreichende Isolierung gewährleiste, kann es dahinstehen, ob hierin ein später aufgetretener Mangel des gemeinschaftlichen Eigentums liegt. Eine (ggf. modernisierende) Instandsetzung der Abdeckung ist nicht Gegenstand des Verfahrens.

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Über den Antrag zu 4c) hat der Senat mangels Zulässigkeit der sofortigen weiteren Beschwerde (vgl.oben) keine Sachentscheidung mehr zu treffen. 59

Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 48 Abs.3 WEG. 61

OLG Hamm: datum

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Anmerkungen zum Urteil