Urteil des OLG Hamm, Az. 4 U 154/09

OLG Hamm (einstweilige verfügung, durchführung, uwg, irreführende werbung, verlängerung der frist, zwangsverwertung, verfügung, werbung, ankündigung, geschäft)
Oberlandesgericht Hamm, 4 U 154/09
Datum:
17.12.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
4. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 U 154/09
Vorinstanz:
Landgericht Dortmund, 4 U 154/09
Tenor:
Die Berufung des Antragsgegners gegen das am 18. Juni 2009
verkündete Urteil der III. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Dortmund wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe:
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I.
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Die Antragstellerin betreibt ein Teppichhaus in E. Der Antragsgegner betreibt in X einen
Teppichhandel. Er kündigte am 16. Januar 2009 in einer Prospektbeilage zu den S-
Nachrichten in E eine Zwangsverwertung wegen totaler Geschäftsaufgabe in der Zeit
vom 16. bis zum 20. Januar 2009 im Teppichhaus C in der N-Straße in E an.
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Die Antragstellerin hat darin ein wettbewerbswidriges Verhalten gesehen, weil es sich
in Wirklichkeit um die Neueröffnung eines Teppichhauses gehandelt habe. Sie hat noch
am 16. Januar 2009 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Dortmund erwirkt,
ohne den Antragsgegner vorher abzumahnen. In dieser wurde dem Antragsgegner unter
Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,
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in dem Ladenlokal im Erdgeschoss des I-Straße, ####1 E, einen Sonderverkauf
über Teppichwaren
dass Teppichware vermeintlich im Rahmen einer "Zwangsverwertung" wegen
"totaler Geschäftsaufgabe" mit einem Nachlass oder Discount bis zu 75 %
abverkauft werde,
5
sowie
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insbesondere die nachstehenden Werbeaussagen zu treffen:
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Er habe im I2 ständig ein Orient-Teppichhaus unterhalten, das nunmehr im Rahmen
einer "Geschäftsaufgabe" seine Tätigkeit einstelle.
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Es handele sich bei den von ihm angebotenen Teppichwaren um Ware, die erheblich
preisreduziert sei, wenn nicht zuvor in einem an anderem Ort und an anderer Stelle
betriebenen regulären Geschäftsbetrieb über einen längeren Zeitraum tatsächlich ein
höherer Preis verlangt worden ist.
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Der Antragsgegner hat gegen die erlassene Verfügung insoweit Widerspruch eingelegt,
als ihm mit dem ersten Teil der Verbote untersagt worden ist, in dem beschriebenen
Geschäftslokal einen Sonderverkauf durchzuführen. Im Hinblick auf das im zweiten Teil
ausgesprochene Verbot der genannten Werbeaussagen hat er Kostenwiderspruch
eingelegt.
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Die Antragstellerin hat den Erlass der einstweiligen Verfügung verteidigt. Sie hat
gemeint, die Durchführung der mit unzutreffenden Angaben beworbenen
Sonderverkaufsveranstaltung sei alleiniger Zweck der Eröffnung des Ladenlokals
gewesen. Deshalb sei nicht nur die Ankündigung sondern auch die Durchführung der
angekündigten Sonderveranstaltung unzulässig.
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Der Antragsgegner hat gemeint, das geltende Wettbewerbsrecht kenne nach wie vor
kein Verbot der Durchführung von Sonderverkäufen betreffend Teppichwaren. Auch
wenn die Werbeaussagen und die Ankündigung des Sonderverkaufs irreführend
gewesen seien, könne seine Durchführung nach der Abschaffung der Regelungen der
Sonder- und Räumungsverkäufe nicht verboten werden.
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Im Hinblick auf die von ihm hingenommenen Verbote hat der Antragsgegner geltend
gemacht, insoweit müsse die Antragstellerin die Kosten tragen, weil sie ihn nicht
abgemahnt habe und er auf eine Abmahnung hin insoweit sofort eine
Unterlassungserklärung abgegeben hätte.
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Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung wegen des Verbots der Durchführung
des Sonderverkaufs bestätigt. Auf den Kostenwiderspruch des Antragsgegners hat es
die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben. Die Bestätigung der
einstweiligen Verfügung hat das Landgericht damit begründet, dass auch dieser
Anspruch aus §§ 2, 3 und 5 UWG folge. Das UWG 2008 gehe im Unterschied zum UWG
2004 von einem Verbot sämtlicher unlauterer geschäftlichen Handlungen aus, welche
irreführend vorgenommen werden. Damit würden jetzt von § 5 UWG auch unlautere
Geschäftspraktiken zum Nachteil von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern
erfasst, die sich auf ein Verhalten bei oder nach Abschluss eines Vertrages bezögen.
Damit falle auch ein Durchführungsverbot von Sonderverkäufen unter diese Regelung.
Der Senat habe zwar im Beschluss vom 22. Juni 2006 (4 U 26 / 06) entschieden, dass
sich ein solches Durchführungsverbot nicht aus den §§ 3, 5 UWG 2004 herleiten lasse,
weil die damals allein maßgebende irreführende Werbung nicht auf die beworbene
Verkaufsmaßnahme ausgestrahlt habe. Das wäre seit Geltung des UWG 2008 aber
anders.
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Der Antragsgegner greift das Urteil mit der Berufung an. Die einstweilige Verfügung sei
in Bezug auf das von ihm angegriffene Verbot schon deshalb aufzuheben, weil die
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Antragstellerin nicht rechtzeitig, nämlich bis zum 15. April 2009 Klage zur Hauptsache
erhoben habe. Die entsprechende Klage im Verfahren 16 O 70 / 09 sei erst am 16. April
2009 bei Gericht eingegangen. Eine Mitteilung über eine –ohnehin unzulässige-
Verlängerung der Frist sei ihm nicht zugegangen. Es komme hinzu, dass der mit der
Klage verfolgte Unterlassungsantrag nicht dem verfügten Verbot entspreche, so dass
auch deshalb nicht wirksam Klage zur Hauptsache erhoben worden sei. Die
Antragstellerin habe auch kein rechtliches Interesse daran, dass zusätzlich zum Verbot
jedes werbenden Hinweises auf eine "Zwangsverwertung" und "totale
Geschäftsaufgabe" noch die Durchführung eines solchen Verkaufs untersagt werde. Es
fehle an einem möglichen Verhalten, das zusätzlich noch untersagt werden könne. Die
Formulierung des Verbotes der Durchführung "unter Hinweis auf ..." erfasse auch
gerade keine Fortwirkung der irreführenden Ankündigung. Der Antragsgegner rügt auch,
dass der Begriff "Durchführung" im Zusammenhang mit dem hiesigen Verbot der
Durchführung eines Sonderverkaufs zu unbestimmt sei. Er wisse nicht, wie er sich
aufgrund eines solchen Verbots verhalten solle. Die Antragstellerin habe die
Unbestimmtheit des Verbotes der Durchführung eines Sonderverkaufs auch schon
auszunutzen versucht, um eine Schließung des Geschäfts zu erreichen. Erstmals stellt
der Antragsgegner auch ein Wettbewerbsverhältnis in Frage, weil er vor Ende Januar
2009 das Geschäft in E wieder geschlossen habe und seitdem kein Mitbewerber der
Antragstellerin mehr sei. Das Landgericht habe zu Unrecht in der Sache offen gelassen,
warum die Durchführung von Sonderverkäufen nach dem UWG 2008 unzulässig sein
sollte. Einen eigenen Verbotstatbestand gebe es in den gesetzlichen Bestimmungen
nicht. Auch wenn nunmehr sämtliche unlauteren geschäftlichen Handlungen verboten
seien, folge daraus nicht, dass im vorliegenden Fall die Durchführung des
Sonderverkaufs verboten sei. Damit könne im Einzelhandelsbereich nur die tatsächliche
Durchführung von Verkäufen an Letztverbraucher gemeint sein. Ein solcher Verkauf
könne nach einer vorausgegangenen Irreführung nur unter ganz bestimmten
Voraussetzungen unzulässig sein. Solche Voraussetzungen wären hier weder
dargelegt noch ersichtlich.
Der Antragsgegner beantragt,
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das angefochtene Urteil abzuändern und den Antrag auf Erlass einer
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einstweiligen Verfügung bezüglich des Verbots der Durchführung von
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Sonderverkäufen unter teilweiser Aufhebung der Beschlussverfügung
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vom 16. Januar 2009 zurückzuweisen.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen das angefochtene
Urteil. Sie weist darauf hin, dass die Klage zur Hauptsache vorab per Telefax am 15.
April 2009 und damit rechtzeitig erhoben worden sei. Der Antragsgegner habe auch in
der Weise irreführend geschäftlich gehandelt, wie es der Antragsschrift zu entnehmen
gewesen sei. Da das UWG 2008 das Verbot sämtlicher unlauterer geschäftlicher
Handlungen vorsehe, falle auch das Durchführungsverbot von so beworbenen
Sonderverkäufen unter diese Regelung.
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II.
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Die Berufung ist unbegründet, weil der Antragstellerin der titulierte Anspruch auf
Unterlassung auch in Bezug auf die Durchführung eines Sonderverkaufs unter Hinweis
darauf, dass Teppichware vermeintlich im Rahmen einer "Zwangsverwertung" wegen
"totaler Geschäftsaufgabe" mit einem Nachlass bis zu 75 % abverkauft werde, zusteht.
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1) Die einstweilige Verfügung ist hier nicht schon nach § 926 Abs. 2 ZPO aufzuheben.
Zwar hat das Landgericht der Antragstellerin eine Frist bis zum 15. April 2009 gesetzt,
binnen derer sie Klage zur Hauptsache zu erheben hatte. Die Antragstellerin hat aber
dieser Anordnung Folge geleistet, weil ihre Klage per Telefax am 15. April 2009 bei
Gericht eingegangen ist. Ob die per Post übersandte Klageschrift dann erst am 16. April
2009 eingegangen ist, ist unerheblich.
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Der Antragsgegner hat auch nicht schlüssig dargelegt, in welcher Weise der im
Hauptverfahren geltend gemachte Unterlassungsantrag nicht dem hiesigen
Verfügungsverbot entsprechen soll. Der Senat kann den pauschalen Vortrag zu den
voneinander abweichenden Anträgen nicht überprüfen, weil der im
Hauptsacheverfahren gestellte Antrag nicht mitgeteilt worden ist.
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2) Die Antragstellerin wendet sich im Rahmen ihres Rechtsschutzziels zunächst gegen
die irreführende Ankündigung eines Sonderverkaufs im genannten Ladenlokal durch
den Antragsgegner, wie sie mit dem vorgelegten Werbeprospekt erfolgt ist. Bestandteil
des Verbots ist dabei auch, dass der Verkauf der Teppichwaren mit dem Hinweis auf
eine Zwangsverwertung und in Zusammenhang mit einer totalen Geschäftsaufgabe mit
einem Nachlass bis zu 75 % erfolgen soll. In Übernahme des früher bei
Sonderveranstaltungen verwendeten Begriffs der "Durchführung" wendet sich die
Antragstellerin aber auch dagegen, dass der angekündigte Sonderverkauf später
tatsächlich vorgenommen wird. Darunter ist zu verstehen, dass an Kaufinteressenten,
die von der Werbung angelockt worden sind, unter Fortwirkung oder Erneuerung der
Vorstellung, im Hinblick auf die notwendige Zwangsverwertung und die totale
Geschäftsaufgabe seien erhebliche Preisvorteile von bis zu 75 % zu erwarten,
Teppichware verkauft wird. Es geht nicht darum, dass in den genannten
Geschäftsräumen überhaupt keine Art von Verkauf solcher Ware mehr stattfinden darf.
Neben den an der Prospektwerbung als konkreter Verletzungshandlung ausgerichteten
Verboten hat die Antragstellerin zusätzlich beantragt, dass allgemein und unabhängig
vom konkreten Angebot bestimmte Werbeaussagen verboten werden. Im
Berufungsverfahren geht es allein noch um das Verbot der Durchführung des
Sonderverkaufs im Erdgeschoss des I-Straße in E unter Hinweis auf den Abverkauf im
Rahmen einer Zwangsverwertung wegen totaler Geschäftsaufgabe mit einem Nachlass
bis zu 75 %.
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3) Auch der insoweit geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Antragstellerin
als Mitbewerberin des Antragsgegners im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aus §§ 8
Abs. 1, 3, 5 UWG 2008 zu. Denn in der "Durchführung" des Teppichverkaufs unter den
angekündigten Bedingungen ist eine unlautere irreführende geschäftliche Handlung im
Sinne des UWG 2008 zu sehen. Insoweit liegt eine Irreführung über den Anlass des
Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils im Sinne des § 5 Abs.
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1 Satz 2 Nr. 2 UWG vor.
a) Klarzustellen ist zunächst, dass im alten Recht unter dem "Durchführungsverbot"
etwas gänzlich anderes verstanden worden ist. In § 7 Abs. 1 UWG in der Fassung vor
2004 konnte derjenige auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, der
unzulässige Sonderveranstaltungen ankündigte oder durchführte. Gegenstand des
entsprechenden Verbotes war somit auch die Durchführung der angekündigten
Veranstaltung, und zwar unabhängig davon, ob mit der Ankündigung und Durchführung
der Veranstaltung eine Irreführung verbunden war. Seit dem UWG 2004 gibt es ein
Verbot der Durchführung einer angekündigten Veranstaltung in diesem Sinne nicht
mehr.
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b) Die seither grundsätzlich zulässigen Sonderveranstaltungen finden ihre Grenze allein
im Irreführungsverbot. Unter der Geltung des UWG 2004, in dem in § 5 UWG nur das
Verbot der irreführenden Werbung geregelt war, ließ sich die irreführend beworbene
Verkaufsmaßnahme im Allgemeinen nicht verbieten. Die irreführende Werbung stellte
nämlich in erster Linie auf ein Anlocken ab und strahlte nicht in einer solchen Weise auf
den nachfolgenden Vertragsschluss aus, dass sie nach §§ 3 oder 4 Nr. 1 UWG als
unlauter angesehen werden konnte (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 22. Juni 2006 – 4
U 26 / 06). Der Begriff der unlauteren geschäftlichen Handlung der Richtlinie
#####/####/EG über unerlaubte Geschäftspraktiken und des § 5 Abs. 1 UWG 2008
umfasst nunmehr auch Verhaltensweisen, die die Ebene der Werbung und
Absatzförderung verlassen und im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der
Durchführung eines Kaufvertrages über Waren stehen. Da nach § 5 UWG weiterhin
erforderlich ist, dass im geschäftlichen Verkehr irreführende Angaben gemacht werden,
verstößt nunmehr auch derjenige gegen § 5 UWG, der im Bereich des Warenhandels im
Rahmen des Abschlusses von Kaufverträgen irreführende Angaben macht. Es handelt
sich dann um einen Irrtum über die Umstände des Verkaufs.
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c) Der Antragsgegner hat in der Zeitungsbeilage vom 16. Januar 2009 eine sofort
beginnende Zwangsverwertung von Orient-Teppichen wegen totaler Geschäftsaufgabe
innerhalb von fünf Tagen angekündigt. Diese Angaben führten zu einer falschen
Vorstellung der angesprochenen Verbraucher, weil es in Wirklichkeit um eine
Geschäftseröffnung zum Zwecke einer kurzfristigen Veräußerung von vorhandener oder
anderweitig beschaffter Ware ging. Ein soeben erst eröffnetes Geschäft kann mit der
Eröffnung nicht zugleich wieder aufgegeben werden. Die Geschäftsaufgabe setzt
voraus, dass das Geschäft zumindest eine gewisse Zeit vorher an Ort und Stelle schon
bestanden hat. Das war hier unstreitig nicht der Fall. Mit der nur vorgespiegelten
Geschäftsaufgabe fehlte es auch an der erwähnten Zwangslage. Das führte zugleich
dazu, dass die gerade wegen der angeblich erzwungenen Geschäftsaufgabe
versprochenen außergewöhnlichen Preisvorteile keine reale Grundlage hatten. Hier
sollten einfach nur kurzfristig Teppiche günstig veräußert werden. Es handelte sich bei
den anlockenden Werbeaussagen um irreführende Angaben. Unter diesen
Voraussetzungen ist davon auszugehen, dass es als Folge oder in Wiederholung dieser
irreführenden Angaben auch im Rahmen der Durchführung der beworbenen
Sonderverkäufe, also in Zusammenhang mit den Teppichverkäufen selbst zu einer
Irreführung der Käufer kommt. Insoweit bestand
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jedenfalls Erstbegehungsgefahr. Ob im Geschäftslokal schon Teppiche verkauft wurden,
ist nicht vorgetragen. Das Erscheinen von (weiteren) kaufwilligen Kunden, die durch die
irreführende Zeitungswerbung angelockt wurden, stand aber unmittelbar bevor. Diese
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Verbraucher gingen auch ohne ein weiteres Wort des anwesenden Verkäufers davon
aus, dass es sich beim Kauf eines Teppichs um die angekündigte besondere
Gelegenheit zum Erwerb von zwangsweise sofort abzusetzender Ware handelte, deren
Preise deshalb bis zu 75 % herabgesetzt seien. Die Angaben in der Werbung wirkten
solange fort, bis ein klarstellender Hinweis erfolgte. Die Art der Werbung im Rahmen
einer Neueröffnung macht auch deutlich, dass mit einem solchen Hinweis nicht zu
rechnen war, sondern nachfragenden Kunden die beworbenen Umstände auch noch
einmal bestätigt worden wären, um den Kaufanreiz aufrecht zu erhalten. Nur der
Kaufinteressent, der sich zufällig in das Geschäft begeben sollte, ohne etwas von der
Zeitungswerbung zu wissen und ohne den fortlaufend in Augenhöhe am Geschäftslokal
angebrachten Zeitungsprospekt wahrzunehmen, würde beim Teppichkauf
möglicherweise nicht irregeführt. Ein solcher Verkauf von Teppichware wäre aber auch
nicht vom Verbot erfasst, weil er ohne den Hinweis auf die unwahren Tatsachen erfolgt
wäre. In ihm wäre keine "Durchführung" des angekündigten Sonderverkaufes im Sinne
des Antrags zu sehen.
d) Die (fortwirkenden) irreführenden Angaben im Rahmen der Abschlüsse der
Kaufverträge über Teppiche im Rahmen der Durchführung der angekündigten
Verkaufsveranstaltung sind auch wettbewerbsrechtlich relevant. Sie sind mit Sicherheit
geeignet, die Kaufentscheidung der getäuschten Käufer zu beeinflussen. Im Übrigen ist
es nach der Ziffer 15 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG stets unzulässig, wenn unwahr
angegeben wird, der Unternehmer werde demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine
Geschäftsräume verlegen.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs.1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713
ZPO.
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