Urteil des OLG Hamm vom 17.12.2009

OLG Hamm (einstweilige verfügung, durchführung, uwg, irreführende werbung, verlängerung der frist, zwangsverwertung, verfügung, werbung, ankündigung, geschäft)

Oberlandesgericht Hamm, 4 U 154/09

Datum:

17.12.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

4. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 U 154/09

Vorinstanz:

Landgericht Dortmund, 4 U 154/09

Tenor:

Die Berufung des Antragsgegners gegen das am 18. Juni 2009

verkündete Urteil der III. Kammer für Handelssachen des Landgerichts

Dortmund wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Die Antragstellerin betreibt ein Teppichhaus in E. Der Antragsgegner betreibt in X einen

Teppichhandel. Er kündigte am 16. Januar 2009 in einer Prospektbeilage zu den S-

Nachrichten in E eine Zwangsverwertung wegen totaler Geschäftsaufgabe in der Zeit

vom 16. bis zum 20. Januar 2009 im Teppichhaus C in der N-Straße in E an.

Die Antragstellerin hat darin ein wettbewerbswidriges Verhalten gesehen, weil es sich

in Wirklichkeit um die Neueröffnung eines Teppichhauses gehandelt habe. Sie hat noch

am 16. Januar 2009 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Dortmund erwirkt,

ohne den Antragsgegner vorher abzumahnen. In dieser wurde dem Antragsgegner unter

Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,

in dem Ladenlokal im Erdgeschoss des I-Straße, ####1 E, einen Sonderverkauf

über Teppichwaren

dass Teppichware vermeintlich im Rahmen einer "Zwangsverwertung" wegen

"totaler Geschäftsaufgabe" mit einem Nachlass oder Discount bis zu 75 %

abverkauft werde,

sowie

insbesondere die nachstehenden Werbeaussagen zu treffen:

Er habe im I2 ständig ein Orient-Teppichhaus unterhalten, das nunmehr im Rahmen

einer "Geschäftsaufgabe" seine Tätigkeit einstelle.

Es handele sich bei den von ihm angebotenen Teppichwaren um Ware, die erheblich

preisreduziert sei, wenn nicht zuvor in einem an anderem Ort und an anderer Stelle

betriebenen regulären Geschäftsbetrieb über einen längeren Zeitraum tatsächlich ein

höherer Preis verlangt worden ist.

Der Antragsgegner hat gegen die erlassene Verfügung insoweit Widerspruch eingelegt,

als ihm mit dem ersten Teil der Verbote untersagt worden ist, in dem beschriebenen

Geschäftslokal einen Sonderverkauf durchzuführen. Im Hinblick auf das im zweiten Teil

ausgesprochene Verbot der genannten Werbeaussagen hat er Kostenwiderspruch

eingelegt.

Die Antragstellerin hat den Erlass der einstweiligen Verfügung verteidigt. Sie hat

gemeint, die Durchführung der mit unzutreffenden Angaben beworbenen

Sonderverkaufsveranstaltung sei alleiniger Zweck der Eröffnung des Ladenlokals

gewesen. Deshalb sei nicht nur die Ankündigung sondern auch die Durchführung der

angekündigten Sonderveranstaltung unzulässig.

Der Antragsgegner hat gemeint, das geltende Wettbewerbsrecht kenne nach wie vor

kein Verbot der Durchführung von Sonderverkäufen betreffend Teppichwaren. Auch

wenn die Werbeaussagen und die Ankündigung des Sonderverkaufs irreführend

gewesen seien, könne seine Durchführung nach der Abschaffung der Regelungen der

Sonder- und Räumungsverkäufe nicht verboten werden.

Im Hinblick auf die von ihm hingenommenen Verbote hat der Antragsgegner geltend

gemacht, insoweit müsse die Antragstellerin die Kosten tragen, weil sie ihn nicht

abgemahnt habe und er auf eine Abmahnung hin insoweit sofort eine

Unterlassungserklärung abgegeben hätte.

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung wegen des Verbots der Durchführung

des Sonderverkaufs bestätigt. Auf den Kostenwiderspruch des Antragsgegners hat es

die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben. Die Bestätigung der

einstweiligen Verfügung hat das Landgericht damit begründet, dass auch dieser

Anspruch aus §§ 2, 3 und 5 UWG folge. Das UWG 2008 gehe im Unterschied zum UWG

2004 von einem Verbot sämtlicher unlauterer geschäftlichen Handlungen aus, welche

irreführend vorgenommen werden. Damit würden jetzt von § 5 UWG auch unlautere

Geschäftspraktiken zum Nachteil von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern

erfasst, die sich auf ein Verhalten bei oder nach Abschluss eines Vertrages bezögen.

Damit falle auch ein Durchführungsverbot von Sonderverkäufen unter diese Regelung.

Der Senat habe zwar im Beschluss vom 22. Juni 2006 (4 U 26 / 06) entschieden, dass

sich ein solches Durchführungsverbot nicht aus den §§ 3, 5 UWG 2004 herleiten lasse,

weil die damals allein maßgebende irreführende Werbung nicht auf die beworbene

Verkaufsmaßnahme ausgestrahlt habe. Das wäre seit Geltung des UWG 2008 aber

anders.

Der Antragsgegner greift das Urteil mit der Berufung an. Die einstweilige Verfügung sei

in Bezug auf das von ihm angegriffene Verbot schon deshalb aufzuheben, weil die

Antragstellerin nicht rechtzeitig, nämlich bis zum 15. April 2009 Klage zur Hauptsache

erhoben habe. Die entsprechende Klage im Verfahren 16 O 70 / 09 sei erst am 16. April

2009 bei Gericht eingegangen. Eine Mitteilung über eine –ohnehin unzulässige-

Verlängerung der Frist sei ihm nicht zugegangen. Es komme hinzu, dass der mit der

Klage verfolgte Unterlassungsantrag nicht dem verfügten Verbot entspreche, so dass

auch deshalb nicht wirksam Klage zur Hauptsache erhoben worden sei. Die

Antragstellerin habe auch kein rechtliches Interesse daran, dass zusätzlich zum Verbot

jedes werbenden Hinweises auf eine "Zwangsverwertung" und "totale

Geschäftsaufgabe" noch die Durchführung eines solchen Verkaufs untersagt werde. Es

fehle an einem möglichen Verhalten, das zusätzlich noch untersagt werden könne. Die

Formulierung des Verbotes der Durchführung "unter Hinweis auf ..." erfasse auch

gerade keine Fortwirkung der irreführenden Ankündigung. Der Antragsgegner rügt auch,

dass der Begriff "Durchführung" im Zusammenhang mit dem hiesigen Verbot der

Durchführung eines Sonderverkaufs zu unbestimmt sei. Er wisse nicht, wie er sich

aufgrund eines solchen Verbots verhalten solle. Die Antragstellerin habe die

Unbestimmtheit des Verbotes der Durchführung eines Sonderverkaufs auch schon

auszunutzen versucht, um eine Schließung des Geschäfts zu erreichen. Erstmals stellt

der Antragsgegner auch ein Wettbewerbsverhältnis in Frage, weil er vor Ende Januar

2009 das Geschäft in E wieder geschlossen habe und seitdem kein Mitbewerber der

Antragstellerin mehr sei. Das Landgericht habe zu Unrecht in der Sache offen gelassen,

warum die Durchführung von Sonderverkäufen nach dem UWG 2008 unzulässig sein

sollte. Einen eigenen Verbotstatbestand gebe es in den gesetzlichen Bestimmungen

nicht. Auch wenn nunmehr sämtliche unlauteren geschäftlichen Handlungen verboten

seien, folge daraus nicht, dass im vorliegenden Fall die Durchführung des

Sonderverkaufs verboten sei. Damit könne im Einzelhandelsbereich nur die tatsächliche

Durchführung von Verkäufen an Letztverbraucher gemeint sein. Ein solcher Verkauf

könne nach einer vorausgegangenen Irreführung nur unter ganz bestimmten

Voraussetzungen unzulässig sein. Solche Voraussetzungen wären hier weder

dargelegt noch ersichtlich.

Der Antragsgegner beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Antrag auf Erlass einer

einstweiligen Verfügung bezüglich des Verbots der Durchführung von

Sonderverkäufen unter teilweiser Aufhebung der Beschlussverfügung

vom 16. Januar 2009 zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen das angefochtene

Urteil. Sie weist darauf hin, dass die Klage zur Hauptsache vorab per Telefax am 15.

April 2009 und damit rechtzeitig erhoben worden sei. Der Antragsgegner habe auch in

der Weise irreführend geschäftlich gehandelt, wie es der Antragsschrift zu entnehmen

gewesen sei. Da das UWG 2008 das Verbot sämtlicher unlauterer geschäftlicher

Handlungen vorsehe, falle auch das Durchführungsverbot von so beworbenen

Sonderverkäufen unter diese Regelung.

II.

Die Berufung ist unbegründet, weil der Antragstellerin der titulierte Anspruch auf

Unterlassung auch in Bezug auf die Durchführung eines Sonderverkaufs unter Hinweis

darauf, dass Teppichware vermeintlich im Rahmen einer "Zwangsverwertung" wegen

"totaler Geschäftsaufgabe" mit einem Nachlass bis zu 75 % abverkauft werde, zusteht.

1) Die einstweilige Verfügung ist hier nicht schon nach § 926 Abs. 2 ZPO aufzuheben.

Zwar hat das Landgericht der Antragstellerin eine Frist bis zum 15. April 2009 gesetzt,

binnen derer sie Klage zur Hauptsache zu erheben hatte. Die Antragstellerin hat aber

dieser Anordnung Folge geleistet, weil ihre Klage per Telefax am 15. April 2009 bei

Gericht eingegangen ist. Ob die per Post übersandte Klageschrift dann erst am 16. April

2009 eingegangen ist, ist unerheblich.

Der Antragsgegner hat auch nicht schlüssig dargelegt, in welcher Weise der im

Hauptverfahren geltend gemachte Unterlassungsantrag nicht dem hiesigen

Verfügungsverbot entsprechen soll. Der Senat kann den pauschalen Vortrag zu den

voneinander abweichenden Anträgen nicht überprüfen, weil der im

Hauptsacheverfahren gestellte Antrag nicht mitgeteilt worden ist.

2) Die Antragstellerin wendet sich im Rahmen ihres Rechtsschutzziels zunächst gegen

die irreführende Ankündigung eines Sonderverkaufs im genannten Ladenlokal durch

den Antragsgegner, wie sie mit dem vorgelegten Werbeprospekt erfolgt ist. Bestandteil

des Verbots ist dabei auch, dass der Verkauf der Teppichwaren mit dem Hinweis auf

eine Zwangsverwertung und in Zusammenhang mit einer totalen Geschäftsaufgabe mit

einem Nachlass bis zu 75 % erfolgen soll. In Übernahme des früher bei

Sonderveranstaltungen verwendeten Begriffs der "Durchführung" wendet sich die

Antragstellerin aber auch dagegen, dass der angekündigte Sonderverkauf später

tatsächlich vorgenommen wird. Darunter ist zu verstehen, dass an Kaufinteressenten,

die von der Werbung angelockt worden sind, unter Fortwirkung oder Erneuerung der

Vorstellung, im Hinblick auf die notwendige Zwangsverwertung und die totale

Geschäftsaufgabe seien erhebliche Preisvorteile von bis zu 75 % zu erwarten,

Teppichware verkauft wird. Es geht nicht darum, dass in den genannten

Geschäftsräumen überhaupt keine Art von Verkauf solcher Ware mehr stattfinden darf.

Neben den an der Prospektwerbung als konkreter Verletzungshandlung ausgerichteten

Verboten hat die Antragstellerin zusätzlich beantragt, dass allgemein und unabhängig

vom konkreten Angebot bestimmte Werbeaussagen verboten werden. Im

Berufungsverfahren geht es allein noch um das Verbot der Durchführung des

Sonderverkaufs im Erdgeschoss des I-Straße in E unter Hinweis auf den Abverkauf im

Rahmen einer Zwangsverwertung wegen totaler Geschäftsaufgabe mit einem Nachlass

bis zu 75 %.

3) Auch der insoweit geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Antragstellerin

als Mitbewerberin des Antragsgegners im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aus §§ 8

Abs. 1, 3, 5 UWG 2008 zu. Denn in der "Durchführung" des Teppichverkaufs unter den

angekündigten Bedingungen ist eine unlautere irreführende geschäftliche Handlung im

Sinne des UWG 2008 zu sehen. Insoweit liegt eine Irreführung über den Anlass des

Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils im Sinne des § 5 Abs.

1 Satz 2 Nr. 2 UWG vor.

a) Klarzustellen ist zunächst, dass im alten Recht unter dem "Durchführungsverbot"

etwas gänzlich anderes verstanden worden ist. In § 7 Abs. 1 UWG in der Fassung vor

2004 konnte derjenige auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, der

unzulässige Sonderveranstaltungen ankündigte oder durchführte. Gegenstand des

entsprechenden Verbotes war somit auch die Durchführung der angekündigten

Veranstaltung, und zwar unabhängig davon, ob mit der Ankündigung und Durchführung

der Veranstaltung eine Irreführung verbunden war. Seit dem UWG 2004 gibt es ein

Verbot der Durchführung einer angekündigten Veranstaltung in diesem Sinne nicht

mehr.

b) Die seither grundsätzlich zulässigen Sonderveranstaltungen finden ihre Grenze allein

im Irreführungsverbot. Unter der Geltung des UWG 2004, in dem in § 5 UWG nur das

Verbot der irreführenden Werbung geregelt war, ließ sich die irreführend beworbene

Verkaufsmaßnahme im Allgemeinen nicht verbieten. Die irreführende Werbung stellte

nämlich in erster Linie auf ein Anlocken ab und strahlte nicht in einer solchen Weise auf

den nachfolgenden Vertragsschluss aus, dass sie nach §§ 3 oder 4 Nr. 1 UWG als

unlauter angesehen werden konnte (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 22. Juni 2006 – 4

U 26 / 06). Der Begriff der unlauteren geschäftlichen Handlung der Richtlinie

#####/####/EG über unerlaubte Geschäftspraktiken und des § 5 Abs. 1 UWG 2008

umfasst nunmehr auch Verhaltensweisen, die die Ebene der Werbung und

Absatzförderung verlassen und im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der

Durchführung eines Kaufvertrages über Waren stehen. Da nach § 5 UWG weiterhin

erforderlich ist, dass im geschäftlichen Verkehr irreführende Angaben gemacht werden,

verstößt nunmehr auch derjenige gegen § 5 UWG, der im Bereich des Warenhandels im

Rahmen des Abschlusses von Kaufverträgen irreführende Angaben macht. Es handelt

sich dann um einen Irrtum über die Umstände des Verkaufs.

c) Der Antragsgegner hat in der Zeitungsbeilage vom 16. Januar 2009 eine sofort

beginnende Zwangsverwertung von Orient-Teppichen wegen totaler Geschäftsaufgabe

innerhalb von fünf Tagen angekündigt. Diese Angaben führten zu einer falschen

Vorstellung der angesprochenen Verbraucher, weil es in Wirklichkeit um eine

Geschäftseröffnung zum Zwecke einer kurzfristigen Veräußerung von vorhandener oder

anderweitig beschaffter Ware ging. Ein soeben erst eröffnetes Geschäft kann mit der

Eröffnung nicht zugleich wieder aufgegeben werden. Die Geschäftsaufgabe setzt

voraus, dass das Geschäft zumindest eine gewisse Zeit vorher an Ort und Stelle schon

bestanden hat. Das war hier unstreitig nicht der Fall. Mit der nur vorgespiegelten

Geschäftsaufgabe fehlte es auch an der erwähnten Zwangslage. Das führte zugleich

dazu, dass die gerade wegen der angeblich erzwungenen Geschäftsaufgabe

versprochenen außergewöhnlichen Preisvorteile keine reale Grundlage hatten. Hier

sollten einfach nur kurzfristig Teppiche günstig veräußert werden. Es handelte sich bei

den anlockenden Werbeaussagen um irreführende Angaben. Unter diesen

Voraussetzungen ist davon auszugehen, dass es als Folge oder in Wiederholung dieser

irreführenden Angaben auch im Rahmen der Durchführung der beworbenen

Sonderverkäufe, also in Zusammenhang mit den Teppichverkäufen selbst zu einer

Irreführung der Käufer kommt. Insoweit bestand

jedenfalls Erstbegehungsgefahr. Ob im Geschäftslokal schon Teppiche verkauft wurden,

ist nicht vorgetragen. Das Erscheinen von (weiteren) kaufwilligen Kunden, die durch die

irreführende Zeitungswerbung angelockt wurden, stand aber unmittelbar bevor. Diese

Verbraucher gingen auch ohne ein weiteres Wort des anwesenden Verkäufers davon

aus, dass es sich beim Kauf eines Teppichs um die angekündigte besondere

Gelegenheit zum Erwerb von zwangsweise sofort abzusetzender Ware handelte, deren

Preise deshalb bis zu 75 % herabgesetzt seien. Die Angaben in der Werbung wirkten

solange fort, bis ein klarstellender Hinweis erfolgte. Die Art der Werbung im Rahmen

einer Neueröffnung macht auch deutlich, dass mit einem solchen Hinweis nicht zu

rechnen war, sondern nachfragenden Kunden die beworbenen Umstände auch noch

einmal bestätigt worden wären, um den Kaufanreiz aufrecht zu erhalten. Nur der

Kaufinteressent, der sich zufällig in das Geschäft begeben sollte, ohne etwas von der

Zeitungswerbung zu wissen und ohne den fortlaufend in Augenhöhe am Geschäftslokal

angebrachten Zeitungsprospekt wahrzunehmen, würde beim Teppichkauf

möglicherweise nicht irregeführt. Ein solcher Verkauf von Teppichware wäre aber auch

nicht vom Verbot erfasst, weil er ohne den Hinweis auf die unwahren Tatsachen erfolgt

wäre. In ihm wäre keine "Durchführung" des angekündigten Sonderverkaufes im Sinne

des Antrags zu sehen.

d) Die (fortwirkenden) irreführenden Angaben im Rahmen der Abschlüsse der

Kaufverträge über Teppiche im Rahmen der Durchführung der angekündigten

Verkaufsveranstaltung sind auch wettbewerbsrechtlich relevant. Sie sind mit Sicherheit

geeignet, die Kaufentscheidung der getäuschten Käufer zu beeinflussen. Im Übrigen ist

es nach der Ziffer 15 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG stets unzulässig, wenn unwahr

angegeben wird, der Unternehmer werde demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine

Geschäftsräume verlegen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713

ZPO.