Urteil des OLG Hamm vom 29.01.2009
OLG Hamm: einstweilige verfügung, hersteller, widersprüchliches verhalten, funktionelle zuständigkeit, wiederholungsgefahr, auktion, versicherung, werbung, internetadresse, name
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Vorinstanz:
Oberlandesgericht Hamm, 4 U 197/08
29.01.2009
Oberlandesgericht Hamm
4. Zivilsenat
Urteil
4 U 197/08
Landgericht Dortmund, 18 O 45/08
Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 28. August 2008
verkündete Ur-teil der V. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Dortmund wird zurück-gewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e
A.
Die Antragstellerin begehrt, wobei zunächst auf den Tatbestand des angefochten Urteils
Bezug genommen wird, im Hinblick auf ein – bereits abgelaufenes – Internetangebot der
Antragsgegnerin vom 17.03.2008 (= Anl. Ast. 2) im Wege der einstweiligen Verfügung die
Untersagung,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbzwecken auf dem Portal *Internetadresse* (…)
den Buggy des Herstellers L mit der Modellbezeichnung T zu bewerben.
Sie hat hierzu – mit dem am 04.06.2008 bei Gericht eingereichten Antrag – der Sache nach
geltend gemacht, durch die namentliche Nennung der verschiedenen Marken unter dem
Artikelmerkmal "Modellbezeichnung" entstehe bei den angesprochenen Verkehrskreisen
der unzutreffende Eindruck, dass der von der Antragsgegnerin beworbene Buggy von
einem der hier aufgeführten Markenhersteller hergestellt und vertrieben werde, so dass
eine erhebliche Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise und damit ein Verstoß
nach § 5 UWG vorliege. Hinzu komme, dass durch die namentliche Nennung dieser
Markenhersteller ein wettbewerbswidriges Ausnutzen des guten Rufes/Prestiges der
fraglichen Markenhersteller vorliege. Damit liege ein erheblicher Verstoß gegen § 4 Nr. 9 b
UWG vor.
Das Landgericht hat die beantragte einstweilige Verfügung zunächst durch Beschluss vom
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05.06.2008 erlassen.
Die Antragsgegnerin hat Widerspruch hiergegen eingelegt und sich damit verteidigt, dass
das Angebot – insoweit nunmehr unstreitig – bereits am 27.03.2008 ausgelaufen sei und
dass schon keine Eilbedürftigkeit für den Verfügungserlass und keine
Wiederholungsgefahr als Voraussetzung für den Verfügungsanspruch bestehe. Nach einer
weiteren Abmahnung vom 09.04.2008 in Bezug auf ein Angebot auf der belgischen
*Internet*-Seite vom 28.03.2008 habe sie, die Antragsgegnerin, ihre Angebote bereits dahin
geändert, dass die Namen anderer Hersteller daraus entfernt worden seien, und diesen
Umstand der Antragstellerin mit Schreiben vom 09.04.2008 auch unmissverständlich
mitgeteilt. Weder finde überhaupt eine Irreführung statt, noch liege eine Ausnutzung der
Wertschätzung der weiteren Markenhersteller vor.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung mit dem angefochtenen Urteil wieder
aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung
hat es ausgeführt, dass die vermutete Eilbedürftigkeit im Streitfall widerlegt sei,
insbesondere weil das inkriminierte Angebot der Antragsgegnerin bei Beantragung der
einstweiligen Verfügung schon gut 2 Monate beendet gewesen sei. Auch bei dem weiteren
Angebot auf der belgischen *Internet*-Seite habe sich die Antragsgegnerin, wenn auch
ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, dem Wunsch der Antragstellerin gebeugt und das
Inserat geändert. Unstreitig habe die Antragsgegnerin wie angekündigt seitdem auch keine
Angebotsseiten mehr veröffentlicht, in denen die Namen anderer Hersteller erscheinen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe
des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Die Antragstellerin greift das Urteil mit ihrer Berufung an, mit der sie – wie im Senatstermin
klargestellt – abändernd die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung vom
05.06.2008 begehrt. Sie macht geltend, das Angebotsende der Internetauktion vom
27.03.2008 lasse die Eilbedürftigkeit nicht entfallen, da diese aus einem anderen Grunde
angenommen werden müsse. So liege auch bei einer abgelaufenen Internetauktion – wie
im Fall des OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.03.2006, Az. I-20 U 79/05 – ein Störzustand dann
noch vor, wenn das Angebot weiterhin einsehbar sei und daher fortwirkend Markennamen
werbewirksam in Zusammenhang mit eigenen Produkten der Antragsgegnerin gebracht
würden. Der Wettbewerbsverstoß habe vorliegend trotz Angebotsbeendigung bestanden.
Dadurch, dass die Antragsgegnerin die vorgeworfene Auflistung von
Markenherstellernamen bei neueren Angeboten nicht mehr vorgenommen habe, entfalle
weder die Wiederholungsgefahr noch die Eilbedürftigkeit, da die Antragsgegnerin bislang
keinerlei Zusagen gemacht habe, das beanstandete Verhalten zukünftig zu unterlassen,
und keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben habe. Durch die Auflistung
der Markenhersteller würde dem Interessenten in irreführender Weise suggeriert, dass er
ein äquivalentes Produkt kaufe, welches zudem für ihn preislich vorteilhaft sei, wohingegen
tatsächlich ein chinesisches Billigprodukt angeboten werde. Ferner nutze die
Antragsgegnerin dadurch, dass sie ihr chinesisches "no-name-Produkt" in direktem
Zusammenhang mit aufgelisteten Markenherstellern setze, den guten Ruf der
Markenprodukte und damit deren Qualitätsstufe aus. Ferner sei, wie vom Landgericht
angesprochen, erkennbar beabsichtigt gewesen, Interessenten auf das Angebot zu locken.
Diese Vorgehensweise der Antragsgegnerin sei auch aus diesem Grunde irreführend und
damit unzulässig. Es werde der falsche Eindruck vermittelt, dass in den angezeigten
Angeboten auch die Markenprodukte angeboten würden.
Die Antragsgegnerin verteidigt das angefochtene Urteil im Ergebnis mit näheren
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Ausführungen. Sie meint unter Hinweis auf die so genannte Monatsfrist, dass es an dem
Verfügungsgrund fehle. Daran ändere auch das von der Antragstellerin zitierte und zum
Markenrecht ergangene Urteil des OLG Düsseldorf nichts. In diesem Zusammenhang weist
die Antragsgegnerin darauf hin, dass die streitgegenständliche Auktion bereits seit Wochen
abgelaufen gewesen sei. Über die allgemeine Suchfunktion sei eine *Internet*-Auktion
unmittelbar nach ihrem Ablauf nicht mehr zu finden. Ein Auffinden sei nur noch durch die
Angabe der Artikelnummer der entsprechenden Auktion möglich. Die Antragsgegnerin
meint ferner, die grundsätzlich bestehende Vermutung für eine Wiederholungsgefahr sei
hier ausnahmsweise widerlegt. Dies gelte umso mehr, als die Antragstellerin selbst
vorgetragen habe, das geänderte Verhalten der Antragsgegnerin als ausreichend
angesehen und von gerichtlichen Schritten abgesehen zu haben. Das nunmehr dazu in
Widerspruch stehende Verhalten der Antragstellerin sei rechtsmissbräuchlich, zumal es ihr
nur um die Verursachung von Kosten gehe. Unabhängig davon stellt die Antragsgegnerin
auch materiellrechtlich einen Wettbewerbsverstoß in Abrede. Die Werbung richte sich an
einen relativ überschaubaren Kundenkreis, nämlich Männer, die rund 5.000 € für ein Fun-
Fahrzeug auszugeben bereit seien. Dieser angesprochene Verkehrskreis werde nicht
getäuscht. In der Anzeige werde der Hersteller des Fahrzeugs ausdrücklich benannt. Die
weiter angegebenen Markennamen informierten die angesprochenen Verkehrskreise
lediglich über weitere noch vorhandene, also von der Antragsgegnerin geführte Marken.
Keineswegs könne man aus den Markennamen auf eine Co-Produktion schließen, zumal
der Hersteller angegeben worden sei. Ein Fall des § 4 Nr. 9 b UWG sei von der
Antragstellerin schon nicht substantiiert vorgetragen worden. Vorsorglich bestreitet die
Antragsgegnerin, dass die Marken über ein entsprechendes Ansehen verfügten, das
ausgenutzt werden könnte. Ferner bestreitet sie, dass die Marke L vollkommen unbekannt
sei und es sich um ein chinesisches Billigprodukt handele. Mit umfangreichen
Ausführungen, auf die verwiesen wird, wendet sich die Antragsgegnerin gegen die
Auffassung des Landgerichts, die Auflistung der Marken bezwecke einen Sucherfolg bei
der Suchfunktion.
Die Antragstellerin macht demgegenüber (so erstmals) unter Vorlage einer eidesstattlichen
Versicherung ihres Geschäftsführers M vom 28.01.2009 wiederum geltend, dass sie erst
am 07.05.2008 auf die Internetanzeige der Antragsgegnerin vom 27.03.2008 aufmerksam
geworden sei und Kenntnis hiervon erhalten habe. Falsch sei sodann auch die
Behauptung der Antragsgegnerin, dass das abgemahnte Angebot nicht über die
allgemeine Suchfunktion gefunden werden könnte. Herr M habe auf der Internetseite von
*Internetadresse* am 08.05.2008 den Begriff "PGO" in das Suchfenster eingegeben und sei
auf diesem Weg auf das Angebot aufmerksam geworden. Die Antragstellerin führt im
Einzelnen weiter aus, dass die streitgegenständliche Auflistung der Herstellernamen ihrer
Auffassung nach zu den geltend gemachten Wettbewerbsverstößen führe.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
Die zulässige Berufung der Antragstellerin ist unbegründet.
Sie kann von der Antragsgegnerin nicht im Wege der einstweiligen Verfügung die
Unterlassung der Bewerbung mit den fremden Modellbezeichnungen, wie geschehen mit
der Anl. Ast. 2, Bl. 24, verlangen.
I.
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Zunächst bestehen bereits erhebliche Zweifel in Bezug auf das Vorliegen des für den
Verfügungserlass nötigen Verfügungsgrundes. Dieser wird zwar nach § 12 II UWG
vermutet. Indes ist diese Vermutung vorliegend erschüttert, so dass es nunmehr wiederum
Sache der Antragstellerin wäre, die Eilbedürftigkeit trotz entgegenstehender Umstände
glaubhaft zu machen. Letzteres ist nicht ausreichend erfolgt.
Der Verfügungsantrag wurde erst am 04.06.2008 bei Gericht eingereicht, obwohl es sich
streitgegenständlich um ein Angebot vom 17.03.2008 handelte, das auch schon zum
27.03.2008 beendet war. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die
Dringlichkeitsvermutung erschüttert, wenn zwischen Kenntnis von dem Verstoß und der
gerichtlichen Geltendmachung mehr als ein Monat verstrichen ist, so dass anzunehmen ist,
dass es dem Antragsteller insoweit mit der gerichtlichen Durchsetzung nicht mehr eilig ist.
Die Antragsgegnerin hatte angesichts der Gesamtumstände nachvollziehbar eingewandt,
dass die Antragstellerin schon früher von dem zeitlich bereits vor dem belgischen Angebot
liegenden streitgegenständlichen Angebot entsprechende Kenntnis hatte. Der
beanstandete Verstoß war danach bereits im Zusammenhang mit dem "belgischen"
Angebot vom 07.04.2008 bekannt. Auch das eigene prozessuale Verhalten der
Antragstellerin spricht hierfür. Bis zum Schriftsatz vom 28.01.2009, eingegangen erst am
Senatstermin, war überhaupt nicht konkret dargetan, wann und wie sie Kenntnis von dem
fraglichen Angebot erhielt. Stattdessen hat die Antragsgegnerin geleugnet, dass die
Internetanzeige vom 08.05.2008 bereits am 27.03.2008 ausgelaufen war ("völlig aus der
Luft gegriffen", "reine Schutzbehauptung"), obwohl der vorgelegte Screenshot (Anl. AS 2)
dies selbst auswies. Die vorherige Kenntnis war bis dato unstreitig. Eine
Kenntniserlangung erst zum Zeitpunkt des Ausdrucks, dem 08.05.2008, war auch mit der
eidesstattlichen Versicherung des Gesellschafters M vom 03.06.2008 nicht glaubhaft
gemacht.
Soweit nunmehr mit Schriftsatz vom 28.01.2009 eine Kenntniserlangung erst unter dem
08.05.2008 behauptet und eine entsprechende eidesstattliche Versicherung vom
28.01.2009 vorgelegt worden ist, ist einerseits ausweislich des von der Antragsgegnerin
vorgelegten Schreibens von *Internetadresse* vom 28.01.2009 festzustellen, dass der
abgelaufene Artikel nur über die Eingabe der Artikelnummer oder über die "Erweiterte
Suche" und dort über den Menüpunkt "Nur beendete Angebote" gefunden werden konnte.
Auf diesem Wege müsste die Antragstellerin nunmehr erstmalig dort fündig geworden sein.
Der Geschäftsführer der Antragstellerin M, im Termin hierzu befragt, vermochte sich zu
letzterem allerdings nicht zu erklären. Darüber hinaus gab es vor allem auch das weitere
"belgische" Angebot vom 07.04.2008, das die Antragstellerin aus dem gleichen Grunde
unter dem 09.04.2008 abgemahnt hatte. Auch wenn dort abgrenzend gerade ein "pas" (=
kein) eingefügt war, woraus sich ergab, dass es sich gerade nicht um die genannten
Hersteller handelte, wurde und wird dieser belgische Verstoß von der Antragstellerin selbst
noch mit der Berufung als ein gleicher Verstoß angesehen.
Die Eilbedürftigkeit kann auch nicht aus den Gründen hergeleitet werden, die die
Antragstellerin mit der Berufungsschrift angeführt hat. Die Fortdauer des
Störungszustandes (auch) bei abgelaufener Auktion betrifft den Unterlassungsanspruch als
solchen und die Frage der Wiederholungsgefahr, jedoch nicht die Frage der Dringlichkeit.
II.
Jedenfalls ist der Verfügungsanspruch zu verneinen.
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1.
Es besteht kein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 I, III Nr. 1; 3; 5 UWG alter und neuer
Fassung wegen irreführender Werbung unter dem Gesichtspunkt einer Täuschung über
den maßgeblichen Hersteller des angebotenen Produkts. Der Vorwurf nach der
Abmahnung vom 09.05.2008 und nach der Antragsschrift geht dahin, es werde irreführend
der falsche Eindruck vermittelt, der beworbene Buggy stamme von einem der aufgeführten
Markenhersteller. Dies ist nicht der Fall. Denn der richtige Hersteller ist ausdrücklich in dem
Angebot bezeichnet. Darauf, ob er bekannt ist, kommt es nicht an. Zudem sind die anderen
Hersteller nicht unter "Hersteller" aufgeführt, sondern unter "Modellbezeichnung". Die
Modellbezeichnung mag insoweit unklar sein. Jedoch war auch für den nur begrenzt
kundigen Interessenten erkennbar, dass es sich nicht gleichzeitig um ein Produkt all der
dort genannten Hersteller handeln konnte, wie I, W, L1 usw. Es wird weder der Eindruck
vermittelt, das Produkt stamme von einem der genannten Markenhersteller, noch, dass das
vermeintliche chinesische Billigprodukt eine entsprechende Markenqualität habe, zumal
auch nicht ersichtlich und vorgetragen ist, dass es bei den genannten Herstellern
insgesamt um sog. Markenhersteller, die bei den angesprochenen Verkehrskreisen ein
besonderes Ansehen haben, handelt.
2.
Ebenfalls ist keine Ausnutzung der Wertschätzung der anderen Herstellernamen bzw.
Markenprodukte im Sinne von § 4 Nr. 9 b UWG gegeben. Ausnutzung der Wertschätzung
(Rufausbeutung) bedeutet, dass der Nachahmer den guten Ruf, der mit dem Ersterzeugnis
verbunden ist, auf das Zweiterzeugnis, die Nachahmung überleitet, wobei es sich um eine
substantielle Überleitung des Markterfolges einer fremden Leistung handeln muss (vgl.
Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl. 2006, § 4.9 Rn. 9/68). Auch wenn es sich bei dem beworbenen
Buggy um ein chinesisches "no-name-Produkt" handeln sollte, was dahin stehen kann,
wird mit der Werbung mitnichten die Qualitätsstufe des jeweiligen Qualitätsprodukts hierauf
übertragen. Zum einen ist ohne weiteres erkennbar, dass es sich um unterschiedliche
Hersteller handelt, so dass hier kein entsprechender Imagetransfer stattfindet. Zum anderen
lassen sich die Qualitätsvorstellungen von genannten 13 Konkurrenzprodukten, die nach
Art und Qualität auch durchaus unterschiedlich sein mögen, nicht gleichzeitig auf das
einzelne fragliche Produkt übertragen.
3.
Soweit nunmehr – nachdem das Landgericht seine Überzeugung dahin geäußert hatte,
dass es im Kern darum gegangen sei, Kunden auf die Seite der Antragsgegnerin zu locken
– mit der Berufung weitergehend geltend gemacht wird, dass es beabsichtigt gewesen sei,
Interessenten auf das Angebot zu locken, und dass diese Vorgehensweise der
Antragsgegnerin auch aus diesem Grunde irreführend sei, so handelt es sich um einen
neuen Streitgegenstand, der nicht erst in zweiter Instanz überprüft werden kann. Hierauf ist
im Senatstermin explizit hingewiesen worden. Abgesehen davon, dass dem Senat insofern
die funktionelle Zuständigkeit fehlt, fehlt gleichfalls wiederum die Eilbedürftigkeit, weil
dieser Verstoß keineswegs zeitnah nach Kenntniserlangung hiervon geltend gemacht
worden ist und die Geltendmachung insoweit dringlichkeitsschädlich verzögert worden ist.
Die materielle Beurteilung des Anspruchs kann insoweit dahinstehen.
IV.
Ebenso kann die Frage eines von der Antragsgegnerin geltend gemachten
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Rechtsmissbrauchs i.S.v. § 8 IV UWG aus dem Grunde, dass hier ein widersprüchliches
Verhalten der Antragstellerin vorliegen könnte, offen bleiben. Die Antragsgegnerin selbst
hatte mitgeteilt, dass sie im Hinblick auf das weitere Angebot vom 07.04.2008 aufgrund der
Ankündigung der Antragsgegnerin vom 09.04.2008, die Anzeige sofort zu ändern, von
gerichtlichen Schritten Abstand genommen habe. Alsdann sind auch keine
entsprechenden Verstöße, wie die Antragstellerin sie angenommen hat, mehr geschehen.
Gleichwohl wird nunmehr noch das Eilverfahren durchgeführt. Ebenso kann schließlich die
Frage eines Bagatellfalls nach § 3 UWG alter und neuer Fassung unbeantwortet bleiben,
der insofern in Betracht kommt, als das Angebot überhaupt nur noch gezielt unter "Nur
beendete Angebote" gefunden werden konnte und ein maßgeblicher Einfluss auf das
Verbraucher- und Käuferverhalten, mit dem in erster Linie eine Kaufentscheidung
verbunden ist, schwerlich feststellbar ist.
V.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10 ZPO.