Urteil des OLG Hamm vom 20.08.2009

OLG Hamm (stgb, weisung, stpo, beschwerde, rechtskräftiges urteil, hamburg, gesetzliche grundlage, teleologische auslegung, auflage, begründung)

Oberlandesgericht Hamm, 2 Ws 207/09

Datum:

20.08.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

2. Strafsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

2 Ws 207/09

Vorinstanz:

Landgericht Hagen, 61 StVK 77/08

Tenor:

Die Beschwerde wird aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen

Beschlusses, die durch das Beschwerdevorbringen nicht ausgeräumt

werden, auf Kosten des Beschwerdeführers mit der Maßgabe verworfen,

dass die dem Verurteilten zu Ziffer 4. erteilte Weisung wie folgt lautet:

„4. Ihm werden sämtliche Tätigkeiten – sowohl als Selbstständiger als

auch als Arbeitnehmer – im Bereich der Kapitalanlageberatung und –

vermittlung untersagt.“

Gründe:

Der Verurteilte wurde durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Paderborn vom 18.

November 2004 – 5 Kls 112 Js 191/04 AK 15/04 – wegen sexuellen Missbrauchs von

Kindern in 66 Fällen unter Einbeziehung der Strafen aus dem Urteil des Landgerichts

Paderborn vom 01. Dezember 1998 - 1 KLs 11 Js 325/98 – 74/98 – nach Auflösung der

dortigen Gesamtfreiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von sieben Jahren

und sechs Monaten verurteilt.

Der einbezogenen Strafe lag eine Verurteilung wegen Betruges in 281 Fällen zugrunde.

Der Verurteilte hatte als tatsächlicher Inhaber der Firma M mit zahlreichen Personen

insgesamt 281 Anlageverträge abgeschlossen, wobei den Anlegern monatliche

Renditen zwischen vier und sechs Prozent zugesagt wurden. Diese wurden nur zu

Beginn der Vertragslaufzeit ausgezahlt, um den jeweiligen Anleger zu weiteren Anlagen

zu veranlassen. Der Verurteilte veranlasste die Anleger zur Hingabe erheblicher

Geldbeträge zwischen 5.000 und 200.000,- DM, obwohl ihm nach den dortigen

Urteilsfeststellungen klar war, dass er die versprochenen Renditen zu keiner Zeit würde

erwirtschaften können. Insgesamt nahm er Kapitalanlagen in Höhe von 7,6 Millionen

DM vor, die verloren waren. Unter Erhöhung der höchsten Einzelstrafe von einem Jahr

und fünf Monaten war gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von fünf Jahren und

sechs Monaten verhängt worden.

Nach Vollverbüßung der Strafe entschied die Strafvollstreckungskammer des

Landgerichts Hagen durch Beschluss vom 14. Februar 2008 – StVK S 0077/08 (61) –

über das Nichtentfallen der gesetzlich eingetretenen Führungsaufsicht, deren Dauer auf

vier Jahre festgesetzt wurde, und ordnete näher bezeichnete Weisungen an. Wegen der

weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss der Strafvollstreckungskammer des

Landgerichts Hagen vom 14. Februar 2008 Bezug genommen.

Nachdem der Bewährungshelfer im November 2008 angeregt hatte, dem Verurteilten

nachträglich noch eine weitere Weisung dergestalt zu erteilen, dass es ihm untersagt

sei, jegliche Art von Finanzdienstleistungen zu tätigen, erteilte die

Strafvollstreckungskammer nach schriftlicher Anhörung dem Verurteilten durch

Beschluss vom 13. Januar 2009 diese Weisung. Auf die Beschwerde des Verurteilten

vom 21. Januar 2009 hat der Senat durch Beschluss vom 19. März 2009 – 2 Ws 40/09 –

den angefochtenen Beschluss mangels ausreichender Anordnungsbegründung

aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an die

Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Hagen zurückverwiesen. Wegen der

weiteren Einzelheiten der Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf

den Senatsbeschluss vom 19. März 2009 verwiesen.

Mit Verweis auf die Vorstrafen des Verurteilten und die Tatsache, dass er anlässlich

eines Gesprächs mit dem Bewährungshelfer am 20. Mai 2009 lediglich unzureichende

Angabe zu seinem Lebensunterhalt gemacht hatte, regte der Bewährungshelfer unter

dem 04. Juni 2009 erneut an, dem Verurteilten die Weisung zu erteilen, während der

Dauer der Führungsaufsicht , jegliche Art von Finanzdienstleistungen zu erteilen. Nach

schriftlicher Anhörung des Verurteilten, der sich durch anwaltlichen Schriftsatz vom 29.

Juni 2009 gegen die Weisungserteilung richtete, ordnete die Strafvollstreckungskammer

gegen ihn durch den angefochtenen Beschluss vom 14. Juli 2009 folgende

nachträgliche Weisung an: "4. Er hat jegliche Art von Finanzdienstleistungen zu

unterlassen".

Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, der Verurteilte habe als

Anlagebetrüger einen Gesamtschaden von mehr als 6,5 Millionen DM verursacht.

Ferner sei der Verurteilte dem Bewährungshelfer gegenüber nicht bereit gewesen, seine

finanzielle Situation nachvollziehbar darzulegen. Im Hinblick auf die Vorstrafen und die

ungeklärte finanzielle Situation des Verurteilten sei die Erteilung der Weisung – im

Anschluss an die Anregung des Bewährungshelfers – gerechtfertigt. Wegen der

weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses vom 14. Juli

2009 Bezug genommen.

Gegen diesen Beschluss hat der Verurteilte durch anwaltlichen Schriftsatz vom 22. Juli

2009 "sofortige Beschwerde" eingelegt und diese durch anwaltliche Schriftsätze vom

31. Juli und 17. August 2009 begründet. Zur Begründung hat er im Wesentlichen

ausgeführt, die Weisung sei wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot

gesetzwidrig. Zudem laufe sie auf ein Berufsverbot hinaus. Wegen der weiteren

Einzelheiten der Begründung wird auf die anwaltlichen Schriftsätze vom 31. Juli und 17.

August 2009 verwiesen.

Die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Hagen hat die Sache ohne

Nichtabhilfeentscheidung dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Die Generalstaatsanwaltschaft Hamm hat unter dem 05. August Stellung genommen

und beantragt, die Beschwerde des Verurteilten als unbegründet zu verwerfen.

II.

Da der Verurteilte sich ausschließlich gegen die nachträglich erteilte Weisung richtet, ist

seine als "sofortige Beschwerde" bezeichnete Eingabe gemäß § 300 StPO als

(einfache) Beschwerde im Sinne des § 304 Abs. 1 StPO auszulegen, die gemäß §§ 463

Abs. 2, 453 Abs. 2 S. 1 StPO, 68 a, 68 b StGB insoweit statthaft und auch im Übrigen

zulässig ist.

Der Senat weist in diesem Zusammenhang klarstellend darauf hin, dass ausschließlich

gegen das Nichtentfallen der gesetzlich eingetretenen Führungsaufsicht gemäß § 68 f

Abs. 2 StGB nach §§ 463 Abs. 3 S. 1, 454 Abs. 3 S. 1 StPO i.V.m. § 68 f Abs. 2 StGB die

sofortige Beschwerde statthaft ist.

Die Beschwerde hat indes in der Sache keinen Erfolg.

Zwar hat die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Hagen entgegen § 306 Abs.

2 erster Halbsatz StPO keine Nichtabhilfeentscheidung getroffen, da sie die

ausdrücklich als "sofortige Beschwerde" bezeichnete Eingabe vom 22. Juli 2009 als

solche verstanden hat. Dies führt aber nach Auffassung des Senats nicht zur Aufhebung

des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache an die

Strafvollstreckungskammer. Fehlt eine (Nicht-)Abhilfeentscheidung hat das

Beschwerdegericht unter Berücksichtigung seiner Pflicht zur schnellen und

wirtschaftlichen Erledigung der Beschwerde darüber zu befinden, ob es selbst

entscheiden oder dem Erstrichter Gelegenheit geben will, die unterbliebene

Entscheidung über die Abhilfe nachzuholen (Senatsbeschlüsse vom 05. Februar 2009 -

2 Ws 16/2009 -, vom 18. Dezember 2002 – 2 Ws 475/02 = VRS 104, 372, 373; Holger

Matt, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Auflage 2003, § 306 Rn. 21 – jeweils mit weiteren

Nachweisen). Teilweise wird in der Literatur die Ansicht vertreten, eine Zuleitung an das

Erstgericht zur Nachholung der (Nicht-) Abhilfeentscheidung komme stets in Betracht,

wobei es sich nicht um eine die Aufhebung der erstgerichtlichen Entscheidung

voraussetzende "Zurückverweisung" handele (Engelhardt, in: Karlsruher Kommentar,

StPO, 6. Auflage 2008, § 306 Rn. 19 – ohne weitere Begründung). Nach anderer

Meinung ist eine Zurückverweisung ausnahmsweise nur dann angezeigt, wenn das

Verfahren dadurch beschleunigt wird, weil die tatsächliche Richtigkeit des

Beschwerdevorbringens vom näheren Erstrichter leichter und schneller festgestellt

werden kann und zu erwarten ist, dass dieser seine Entscheidung aufgrund dessen

selbst korrigiert (Holger Matt, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Auflage 2003, § 306 Rn.

21) und das Beschwerdegericht andernfalls an einer eigenen Sachentscheidung im

Sinne des § 309 Abs. 2 StPO gehindert wäre (Meyer-Goßner, StPO, 52. Auflage 2008, §

306 Rn. 10). Denn die Nichtabhilfe ist keine Verfahrensvoraussetzung für die

Entscheidung des Beschwerdegerichts (Senatsbeschlüsse vom 05. Februar 2009 - 2

Ws 16/2009 - , vom 18. Dezember 2002 – 2 Ws 475/02 = VRS 104, 372, 374 mit

zahlreichen weiteren Nachweisen; Holger Matt, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Auflage

2003, § 306 Rn. 21; Meyer-Goßner, StPO, 52. Auflage 2008, § 306 Rn. 10). Eine eigene

Entscheidung des Beschwerdegerichts entsprechend § 309 Abs. 2 StPO ist danach bei

offensichtlicher Unbegründetheit der Beschwerde geboten, bei der ohne längere

Prüfung erkennbar ist, dass das Beschwerdevorbringen die Beschwerde nicht zu

begründen vermag (Senatsbeschlüsse vom 05. Februar 2009 - 2 Ws 16/2009 -, vom 18.

Dezember 2002 – 2 Ws 475/02 = VRS 104, 372, 374).

Dies ist vorliegend der Fall, so dass der Senat entsprechend § 309 Abs. 2 StPO selbst

in der Sache entschieden hat. Hierzu war er in dem aus dem Tenor ersichtlichen

Umfang befugt, da die nach Änderung verbleibende Weisung als minus in der durch die

Vorinstanz ausgesprochenen Weisung enthalten ist.

Nach §§ 463 Abs. 2, 453 Abs. 2 S. 2 StPO kann die Beschwerde nur darauf gestützt

werden, dass die getroffene Anordnung gesetzeswidrig ist. Dies ist der Fall, wenn sie im

Gesetz nicht vorgesehen, unverhältnismäßig, unzumutbar (Senatsbeschluss vom 18.

Dezember 2002 – 2 Ws 475/02 - = VRS 104, 372, 374; OLG Hamm, MDR 1975, 1041;

OLG Koblenz, MDR 1976, 946) oder zu unbestimmt ist (Hanseatisches OLG Hamburg,

Beschluss vom 04. März 2008 – 2 Ws 205/07 -, zitiert nach juris Rn. 24) oder nicht auf

rechtsfehlerfreier Ermessensausübung beruht (vergleiche dazu: Senatsbeschluss in

dieser Sache vom 19. März 2009 – 2 Ws 40/09 – ).

Die angegriffene Weisung, wonach der Verurteilte "jegliche Art von

Finanzdienstleistungen zu unerlassen" hat, hält der vorzunehmenden

Gesetzmäßigkeitsprüfung nur teilweise stand.

Die angefochtene Weisung ist nicht bereits wegen eines Verstoßes gegen das

Bestimmtheitsgebot gesetzeswidrig. Der Begriff der "Finanzdienstleistungen" ist

gesetzlich nicht ausdrücklich definiert. Nach Sinn und Zusammenhang des

Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes, das die früheren Bundesaufsichtsämter für das

Kreditwesen, für das Versicherungswesen und für den Wertpapierhandel in einer

Bundesanstalt zusammengefasst hat (§ 1 FinDAG), sind damit sämtliche

Dienstleistungen gemeint, die sich auf Kapitalanlagen und andere Finanzprodukte,

insbesondere Kredite, Bausparverträge und Versicherungen beziehen (Hanseatisches

OLG Hamburg, Beschluss vom 04. März 2008 – 2 Ws 205/07 - , zitiert nach juris Rn. 34).

Die Weisung findet ihre gesetzliche Grundlage in § 68 b Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StGB.

Entgegen der überwiegenden Meinung in der Literatur (Fischer, StGB, 56. Aufl., § 68 b

Rn. 6 i.V.m. § 56 c Rn. 4 mit weiteren Nachweisen; vergleiche auch die umfangreichen

Nachweise bei: Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 04. März 2008 – 2 Ws

205/07 -, zitiert nach juris Rn. 38) ist die angefochtene Weisung auch nicht deshalb

gesetzeswidrig, weil sie in ihrer Wirkung einem Berufsverbot gemäß § 70 StGB

gleichkommt. Soweit insofern im Wesentlichen zur Begründung angeführt wird, im

Rahmen des § 68 b Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StGB seien Weisungen nicht möglich, die auf

Maßnahmen gerichtet seien, die als staatliche Reaktionen besonderer Art anderweitig

ausdrücklich geregelt seien (Fischer, StGB, 56. Aufl., § 56 c Rn. 4), überzeugt das nicht.

Gemäß § 72 Abs. 2 StGB schließen sich die Maßregeln des Berufsverbots nach § 70

StGB und die Führungsaufsicht gerade nicht generell aus. Im Anschluss an die vom

Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg in seinem Beschluss vom 04. März 2008 zu

dem Aktenzeichen 2 Ws 205/07 vertretenen Ansicht hält auch der Senat es weder für

verfassungs- noch einfachrechtlich ausgeschlossen, auf der Grundlage des § 68 b Abs.

1 S. 1 Nr. 4 StGB solche Tätigkeitsverbote anzuordnen, die in ihrer Wirkung einem

Berufsverbot nach § 70 StGB gleichkommen.

Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck des § 68 b Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StGB

ergeben sich dafür Anhaltspunkte. Die in § 68 b Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StGB enthaltene

Formulierung " bestimmte Tätigkeiten" enthält nach allgemeinem Sprachverständnis

gerade keine Beschränkung auf singuläre Tätigkeiten, sondern umfasst auch

mannigfaltige Tätigkeiten, die sich in summa zu einem oder sogar mehreren Berufen

verdichten können (Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 04. März 2008 – 2

Ws 205/07 -, zitiert nach juris Rn. 40; offengelassen noch von: OLG Karlsruhe,

Beschluss vom 08. Dezember 1994 – 2 Ws 219/94 -, zitiert nach juris Leitsatz 1 und Rn.

6).

Auch die teleologische Auslegung des § 68 b Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StGB ergibt nichts

anderes. Denn Zweck der Erteilung von Weisungen im Rahmen der Führungsaufsicht

ist es gerade, die Gefahr weiterer Straftaten zu verringern oder zu beseitigen. Um dieses

Ziel zu erreichen, das letztlich der Resozialisierung des Verurteilten dient, kann je nach

Sachlage die Untersagung spezieller Tätigkeitsbereiche innerhalb eines bestimmten

Berufsbildes oder die Untersagung bestimmter Berufe in ihrer Gesamtheit erforderlich

sein (Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 04. März 2008 – 2 Ws 205/07 -,

zitiert nach juris Rn. 44, vergleiche dort auch Rn. 45 ff. zu dieser Auslegung aus dem

historischen Willen des Gesetzgebers).

Ferner ist zu beachten, dass gemäß § 56 c Abs. 2 Nr. 1 StGB auch im Rahmen der

Bewährungsaufsicht die Weisung möglich ist, Anordnungen bezüglich der Arbeit zu

befolgen. Nach überwiegender Auffassung ist dadurch die Möglichkeit eröffnet, die

Ausübung eines Berufes zu verbieten (vergleiche dazu bereits: BGHSt 9, 258, 259-260

– noch zu § 24 Abs. 1 StGB a.F.; a.A. wohl: Fischer, StGB, 56. Aufl., § 56 c Rn. 4). Wenn

aber im Rahmen der Bewährungsaufsicht – ungeachtet der positiven Legalprognose –

eine solche Weisung zur Wiedereingliederung des Verurteilten angezeigt sein kann,

muss dies erst Recht im Falle der Führungsaufsicht gelten. Denn diese setzt die

Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren oder von einem Jahr

wegen der in § 181 b StGB genannten Art voraus. Daraus folgt, dass eine positive

Legalprognose mit der Folge einer bedingten Entlassung gemäß § 57 StGB im Falle der

Führungsaufsicht gerade nicht gestellt werden konnte und damit eine berufsverbietende

Weisung im Rahmen der Führungsaufsicht – im Hinblick auf die größere Gefährlichkeit

des Verurteilten – erst Recht möglich sein muss.

Die aus § 68 b Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StGB folgende einfachgesetzliche Möglichkeit, einen

oder mehrere Berufe zu untersagen, ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Der Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit, der durch Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG

gewährleistet ist, ist durch den Gesetzesvorbehalt aus Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG gedeckt.

Die weite Formulierung der angefochtenen Weisung, "jegliche Art von

Finanzdienstleistungen zu unterlassen" stellt sich als Eingriff in die Berufswahl dar.

Unter Berücksichtigung der Grundsätze, die das Bundesverfassungsgericht im Rahmen

der sogenannten "Stufentheorie" im Rahmen der verfassungsrechtlichen (Eingriffs-

)Rechtfertigung für die Anforderungen an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aufgestellt

hat, ergibt sich, dass die angefochtene Weisung wegen Unzumutbarkeit (§ 68 b Abs. 3

StGB) einschränkender Änderung bedurfte.

Eingriffe auf der Stufe der Berufswahl sind grundsätzlich dann verfassungsrechtlich

gerechtfertigt, wenn dies zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes

geboten ist, das der Freiheit des Einzelnen vorgeht (BVerfGE 25, 88, 101

;

Sachs, GG, 5. Aufl., Art. 12 Rn. 133) und das vorliegend im Schutz der Allgemeinheit vor

Straftaten des Verurteilten im Tätigkeitsbereich "Finanzdienstleistungen" zu sehen ist.

Unter Beachtung dieser Vorgaben hat die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts

Hagen im Grundsatz ermessensfehlerfrei die Erteilung der angefochtenen Weisung für

erforderlich erachtet. Insoweit verweist der Senat auf die Gründe der angefochtenen

Entscheidung, die durch das Beschwerdevorbringen nicht ausgeräumt werden.

Angesichts der Vorstrafen des Verurteilten und seines aktuell bestehenden

zurückhaltenden Mitteilungsverhaltens zu seiner finanziellen Situation, ist gegen die

Weisung im Grundsatz nichts zu erinnern.

Dabei ist der Senat im Anschluss an die von dem Hanseatischen Oberlandesgericht

Hamburg in seinem Beschluss vom 04. März 2007 – 2 Ws 205/07 - , vertretene Meinung

der Ansicht, dass die Erteilung einer Weisung nach § 68 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StGB nicht an

dieselben Voraussetzungen wie die Erteilung eines Berufsverbotes nach § 70 StGB –

insbesondere nicht an die sogenannte berufstypische Verbindung zwischen strafbarer

Handlung und ausgeübter Berufstätigkeit - geknüpft ist (Hanseatisches OLG Hamburg,

Beschluss vom 04. März 2008 – 2 Ws 205/07 -, zitiert nach juris Rn. 61; a.A. OLG

Karlsruhe, Beschluss vom 08. Dezember 1994 – 2 Ws 219/94 _ , zitiert nach juris

Leitsatz 2 und Rn. 7 – 9). Denn für die Weisungserteilung im Rahmen der

Führungsaufsicht ist ausschließlich die Prognose entscheidend, der Verurteilte könnte

die Tätigkeit zur Begehung von Straftaten missbrauchen.

Die angefochtene Weisung ist indes in ihrer weiten Ausgestaltung gemäß § 68 b Abs. 3

StGB unzumutbar und bedurfte daher der Abänderung. Die Strafvollstreckungskammer

hat dem Verurteilten nicht einzelne Funktionsausübungen, sondern branchendeckend

jegliche Tätigkeit im Bereich der "Finanzdienstleistungen" untersagt. Angesichts des

seiner Verurteilung wegen Betruges in 281 Fällen zugrundeliegenden Sachverhalts hält

der Senat es für ausreichend, dem Verurteilten sämtliche Tätigkeiten – als Angestellter

oder Selbstständiger - im Bereich der Kapitalanlageberatung und –vermittlung zu

untersagen.

Damit ist ihm lediglich ein Teilbereich im Rahmen der "Finanzdienstleistungen"

untersagt, der im Übrigen bestimmt genug, da allgemein gebräuchlich, ist (vergleiche

nur die Verwendung im Geschäftsverteilungsplan des Oberlandesgerichts Hamm für

das Geschäftsjahr 2009, Stand: 03. Februar 2009, unter Teil II - Zuständigkeit der

Zivilsenate -, "A. Zivilsenate" bezüglich der Zuständigkeit des 28. – Ziff. 3. - und des 31.

Zivilsenats – Ziffer 2. -).

Die abgeänderte Weisung ist auch zumutbar und im Übrigen verhältnismäßig. Dabei

handelt es sich lediglich um einen Eingriff in die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 S. 1

GG auf der Stufe der Berausausübung. Dieser ist bereits verfassungsrechtlich

gerechtfertigt, wenn sie durch vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls legitimiert

sind (Mann, in Sachs, GG, 5. Aufl., Art. 12 Rn. 126 mit weiteren Nachweisen), die hier im

Schutz der Allgemeinheit vor erneuten Straftaten des Verurteilten in dem näher

bestimmten Bereich liegen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO. Die Abänderung im

Beschwerdeverfahren stellt keinen Erfolg im kostenrechtlichen Sinne dar.