Urteil des OLG Hamm, Az. 19 U 5/99

OLG Hamm: gegen die guten sitten, culpa in contrahendo, unternehmer, firma, wichtiger grund, schwund, ware, provision, agb, inventur
Oberlandesgericht Hamm, 19 U 5/99
Datum:
15.08.2000
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
19. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
19 U 5/99
Vorinstanz:
Landgericht Münster, 12 O 497/97
Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 18. November 1998
verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Münster/Westf.
teilweise abgeändert und neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.099,34 DM nebst 6,75 %
Zinsen seit dem 27. August 1997 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 95 % die Klägerin und zu 5 %
der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 20.000,00 DM
abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch
Sicherleistung oder Hinterlegung in Höhe von 25.000,00 DM
abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.
Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheit auch durch eine
unbefristete, unbedingte und selbstschuldnerische Bürgschaft einer
deutschen Großbank, öffentlich rechtlichen Sparkasse oder
Genossenschaftsbank zu erbringen.
Das Urteil beschwert die Klägerin in Höhe von 233.461,55 DM und den
Beklagten in Höhe von 12.099,34 DM.
Tatbestand:
1
Die Klägerin betreibt in verschiedenen Städten in Deutschland großflächige
Einzelhandelsmärkte, in denen Waren aller Art als Sonderposten verkauft werden.
Diese Geschäfte werden unter der Firmenbezeichnung "S." geführt. Ferner betreibt die
Klägerin unter der Firma "F." mehrere kleinflächige Verkaufsmärkte, in denen
Geschenkartikel, Kunstgewerbeartikel, Deko-Artikel und ähnliche Waren zum Verkauf
angeboten werden.
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Ein großflächiger Markt befindet sich in S-Mesum, ein kleinflächiger "F."-Markt in J. Die
Klägerin hat die Geschäftsräume angemietet und begleicht auch den Mietzins.
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Mit der Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten, der die vorgenannten
Sonderpostengeschäfte bis zum 26.08.1997 leitete, den Ersatz von angeblichen
Inventurfehlbeträgen in Höhe von 232.646,25 DM, die Auszahlung einbehaltener
Kassenbestände in Höhe von 22.909,43 DM sowie den Ersatz von Reparaturkosten für
die Alarmanlage eines Geschäfts in Höhe von 815,40 DM. Von der Gesamtsumme
bringt sie Provisionsansprüche des Beklagten für den Monat August 1997 in Höhe von
10.810,19 DM in Abzug.
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Am 04.11.1994 schloss der Beklagte mit der Firma W3 und Co.KG einen Vertrag (Bl. 16
ff.), durch den die Firma W3 und Co.KG dem Beklagten das Recht gewährte, den W-
Markt in S-Mesum zu betreiben. Gemäß §§ 1, 3 und 4 des Vertrages stellte die Firma
W4 und Co.KG dem Beklagten während der Dauer des Vertrages, der zunächst bis zum
31. Mai 1995 befristet war, u. a. Namen und Geschäftsbezeichnung, Ladeneinrichtung,
Know-how auf dem Gebiet des Vertriebes, Marketing und Werbekonzeptionen zur
Verfügung. Zudem verpflichtete sie sich, die Waren zu liefern. Im Gegenzug verpflichtete
sich der Beklagte, den Sonderpostenmarkt sowohl innen als auch außen entsprechend
dem einheitlichen Erscheinungsbild der X.-Märkte zu gestalten und unterhalten. Damit
die Einheitlichkeit der Geschäftsbetriebe im gesamten Bundesgebiet gewährleistet war,
einigten sich die Vertragsparteien darauf, dass ein von Qu. zu bestimmendes
Grundsortiment von Waren geführt wurde. Der Beklagte verpflichtete sich gemäß § 5 Nr.
5 des Vertrages, seine Produkte ausschließlich bei Qu. zu beziehen. Bei vorheriger
schriftlicher Einwilligung durfte er Artikel anderer Firmen in seinem Betrieb verkaufen,
insbesondere wenn sie nicht in dem Programmspektrum von Qu. enthalten waren. Für
diesen Fall war der Beklagte aber verpflichtet, alle von ihm in den Verkehr gebrachten
Waren mit der Bezeichnung "W" zu versehen, um das einheitliche Erscheinungsbild der
X-Märkte nicht zu gefährden. Der Beklagte war nach § 5 Nr. 6 des Vertrages in der
Gestaltung seiner Tätigkeit und seiner Arbeitszeit im wesentlichen frei, solange die
Führung des Betriebes "stets, insbesondere während der geschäftsüblichen
Öffnungszeiten" durch den Unternehmer oder durch eine von ihm zu bestimmende
Person sichergestellt war. Die Verkaufspreise wurden gemäß § 6 Nr. 1 des Vertrages
durch sogenannte "verbindliche Preisempfehlungen" festgesetzt, von denen nur bei
Vorliegen eines sachlichen Grundes abgewichen werden konnte. Wenn der
Unternehmer, also der Beklagte, davon abweichen wollte, hatte er dies Philipps unter
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Angabe der nach seiner Auffassung in Betracht kommenden sachlichen Gründe
mindestens 14 Tage vor dem Verkaufszeitpunkt schriftlich mitzuteilen. Die Firma W und
Co.KG verpflichtete sich, dem Verlangen des Unternehmers zu folgen, sofern die
Preisgestaltung auch von den übrigen Betreibern der X.-Märkte schriftlich gewünscht
und einheitliche Erscheinungsbild des B.-Systems am Markt dadurch nicht
beeinträchtigt wurde.
Hinsichtlich der dem Beklagten als Leiter eines Sonderpostenmarktes zustehenden
Provision, den bei einer Inventur festgestellten Fehlbeträgen sowie der
Kasseneinnahmen trafen die Vertragsparteien in § 6 Nr. 2 – 4 des Vertrages folgende
Regelung:
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"2. Provision
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Der Unternehmer erhält von Philipps eine Verkaufsprovision von 9 % vom Netto-
Umsatz. Zusätzlich können bei außergewöhnlich guter Führung des Marktes Prämien
von 0 – 2 % vom Netto-Umsatz gewährt werden.
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Die Führung des Marktes wird monatlich von den Außendienstmitarbeitern von Qu. im
Beisein des Unternehmers beurteilt. Entscheidend sind Sauberkeit, Ordnung,
verkaufsfördernde Gestaltung, Aktivitäten im Markt, Herausstellung der
Sonderangebote, Plazierung des Warenangebotes, höfliches und freundliches Auftreten
des Personals, usw. ...
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Dem gesamten Provisionsbetrag wird die jeweils gültige Mehrwertsteuer hinzugesetzt ...
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Mit dieser Verkaufsprovision sind alle Aufwendungen des Unternehmers, die dieser
durch den Betrieb des Marktes hat, abgegolten. Insbesondere trägt der Unternehmer
hiervon alle beweglichen und beeinflussbaren Kosten, wie z. B. Löhne, Gehälter,
Energiekosten, Kosten der Telekommunikationseinrichtungen und deren Betrieb,
Müllabfuhr und –beseitigung, Kleinreparaturen zur Aufrechterhaltung der
Geschäftsfähigkeit, sämtliche Inventurkosten etc. Die Kosten für größere Reparaturen,
notwendige Versicherungen, Zeitungswerbung und für die Miete trägt Qu.
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3. Die Auszahlung der Verkaufsprovision erfolgt monatlich. Dem Unternehmer steht
jeweils zum 15. eines jeden Monats ein a.cto.-Betrag zu, dessen Höhe monatlich zu
vereinbaren ist.
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4.
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Dem Unternehmer wird von der Bestandsaufnahme zu Bestandsaufnahme ein Schwund
von 2 % vom Verkaufserlös eingeräumt. Es ist ihm allerdings bekannt, dass der
durchschnnittliche Minusbestand der Märkte von Qu. niedriger liegt. Es besteht kein
Anspruch des Unternehmers gegen Qu. einen Ausgleich für einen geringeren Schwund
als 2 % vom Verkaufserlös zu erhalten. Alle Fehlmengen über 2 % vom Umsatz sind
vom Unternehmer zu ersetzen. Qu. ist berechtigt, den Fehlbetrag bei der
nächstfolgenden Provision in Abzug zu bringen.
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5.
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Der Unternehmer ist verpflichtet, über die Kasseneinnahmen täglich abzurechnen. Um
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eine ordnungsgemäße Kassenführung auch in Verantwortung gegenüber dem Personal
zu gewährleisten, wird der Kassenbestand jeweils mit dem jeweiligen Kassierer
festgestellt und die Abrechnung sowohl von dem verantwortlichen Kassierer wie auch
dem Unternehmer unterzeichnet. Aus Sicherheitsgründen ist der Kassenbestand täglich
nach Geschäftsschluss bei einer von Qu. zu benennenden Bank einzuzahlen."
Nach § 10 Nr. 1 des Vertrages war jede Partei ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist
zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages berechtigt, wenn ein wichtiger Grund
vorlag. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung durch die Firma W4
und Co.KG war gemäß § 10 Nr. 2 h des Vertrages u. a. bei Unregelmäßigkeiten bei der
Kasseneinzahlung oder –abrechnung durch den Markt-leiter gegeben.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die Kopie der Vertragsurkunde
nebst Anlagen auf Bl. 15 – 26 d. A. verwiesen.
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Mit Schreiben vom 29.06.1995 teilte die Firma W GmbH & Co.KG dem Beklagten mit,
dass das Vertragsverhältnis unbefristet verlängert werde.
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Unter dem 20.05.1997 zeigte die Klägerin dem Beklagten die Übernahme des
Geschäftsbetriebs des Sonderpostenmarktes in S-Mesum am 16.05.1997 an (Bl. 28
GA). Sie wies den Beklagten darauf hin, dass diese Änderung die Vereinbarung vom
04.11.1994 lediglich in der Eigenschaft als Vertragspartner berühre und alle sonstigen
Vereinbarungen dieses Vertragsverhältnisses hiervon unberührt blieben.
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Am 28.01.1997 (Bl. 29 ff.) schlossen die Parteien eine Vereinbarung, durch die dem
Beklagten das Recht eingeräumt wurde, den "F."-Markt der Klägerin in J zu betreiben.
Die Übernahme des Geschäftes erfolgte am 09.12.1996 und war zunächst bis zum
09.06.1997 befristet. Dem Vertrag lagen im wesentlichen dieselben Vereinbarungen
zugrunde wie dem Vertrag zwischen der Firma W2 und Co.KG und dem Beklagten vom
04.11.1994. Der Vertragstext wurde auch bei allen anderen Verträgen mit Marktleitern
von Sonderpostengeschäften der Klägerin verwandt. Im Gegensatz zu den
Sonderpostengeschäften, die unter der Firmenbezeichnung der Klägerin geführt
wurden, erhielten die Marktleiter jedoch bei den "F."-Märkten eine Provision von 15 %
des Netto-Umsatzes zzgl. Mehrwertsteuer (§ 6 Nr. 2 des Vertrages). Zudem wurde ihnen
gemäß § 6 Nr. 4 "von der Bestandsaufnahme zu Bestandsaufnahme" ein Schwund von
1 % vom Verkaufserlös statt 2 % - eingeräumt. Schließlich wurde unter § 6 Nr. 5 des
Vertrages zusätzlich folgende Klausel aufgenommen: "Bei den Kasseneinnahmen
handelt es sich aus Sicht des Unternehmers um Fremdgeld. Die Geltendmachung eines
Zurückbehaltungs- und/oder Aufrechnungsrechts ist ausgeschlossen, so lange die
Forderung des Unternehmers nicht unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist."
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Wegen des weiteren Vertragstextes wird auf die Kopie der Vertragsurkunde nebst
Anlagen (Bl. 29 – 43) Bezug genommen.
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Mit Schreiben vom 06.06.1997 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass das
Vertragsverhältnis bis zum 30.08.1997 verlängert werde.
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Für den Sonderpostenmarkt in S. erhielt der Beklagte nach den Berechnungen der
Klägerin zwischen Januar 1995 und Juli 1997 eine Provision sowie eine
Zusatzprovision in Höhe von durchschnittlich 27.823,03 DM netto pro Monat. Die
Provision für den Sonderpostenmarkt in J betrug in der Zeit von Dezember 1996 und
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August 1997 durchschnittlich 3.193,28 DM netto pro Monat. Wegen der Einzelheiten der
Berechnung der Klägerin wird auf die Berechnung im Schriftsatz ihrer erstinstanzlichen
Prozessbevollmächtigten vom 07.01.1998 auf Bl. 156 d. A. verwiesen.
Den überwiegenden Teil der Klageforderung stützt die Klägerin auf einen Schwund des
Warenbestandes, der den nach den Verträgen vom 04.11.1994 und 28.11.1997
zugebilligten Schwund von 2 % für den Sonderpostenmarkt in S. und von 1 % für den
Sonderpostenmarkt in J überstieg. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
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Am 10.08.1996 wurde in dem Sonderpostengeschäft der Klägerin in S. eine Inventur
durchgeführt, die sich auf den Zeitraum vom 01.01.1995 bis zum 10.08.1996 bezog.
Nachdem die Ergebnisse von Herrn U, einem Mitarbeiter der Inventurabteilung der
Klägerin, ausgewertet worden waren, wurde dem Beklagte oder seinem Steuerberater
Mitte November 1996 oder Anfang Dezember 1996 mitgeteilt, dass eine
Inventurdifferenz von 4,06 % des Umsatzes = 232.492,97 DM festgestellt worden sei, so
dass sich unter Berücksichtigung eines 2 %-igen Schwunds eine Ersatzforderung von
2,06 % des Umsatzes = 118.069,71 DM ergebe. Einen Teil der errechneten
Ersatzforderung behielt die Klägerin ab Dezember 1996 von der Monatsprovision des
Beklagten ein. Gegenstand der Klage ist noch ein Betrag von 84.069,71 DM.
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Es wurden zwei weitere Inventuren des Sonderpostenmarktes in S-Mesum durchgeführt,
und zwar für den Zeitraum vom 11.08.1996 bis zum 31.12.1996 und per 17.05.1997. Bei
diesen Inventuren wurde die in den Geschäftsräumen vorhandene Ware – ebenso wie
bei der Inventur vom 10.08.1996 - in Gegenwart des Beklagten aufgenommen. Die
Klägerin macht bezüglich der zweiten Inventur eine Inventurdifferenz von 2,98 % des
Umsatzes = 48.455,62 DM und bezüglich der dritten Inventur eine Inventurdifferenz von
6,83 % = 96.199,71 DM geltend. Dabei berücksichtigte jeweils einen Schwund von 2 %.
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Die Firma T4 GmbH reparierte die Alarmanlage des Sonderpostenmarktes in S und
stellte der Klägerin hierfür unter 24.06.1997 einen Betrag von 815,40 DM in Rechnung.
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Erstattung dieses Betrages.
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Am 25.08.1997 stellte die Klägerin fest, dass der Beklagte die Einnahmen des
Sonderpostenmarktes in S. von vier Tagen (21.08., 22.08., 23.08. und 25.08.1997) nicht
bei der Bank eingezahlt hatte. Die Einnahmen beliefen sich auf insgesamt
22.909,43 DM. Mit Schreiben vom 26.08.1997 (Bl. 45) erklärte die Klägerin daraufhin die
außerordentliche Kündigung der Verträge über die Sonderpostenmärkte in S. und in J.
Außerdem forderte sie den Beklagten mit Schreiben vom gleichen Tag auf, die
einbehaltenen Kasseneinnahmen auf ihr Konto einzuzahlen (Bl. 46).
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Durch Anwaltsschreiben vom 26.08.1997 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er an
den einbehaltenen Beträgen ein Zurückbehaltungsrecht wegen fälliger
Provisionsansprüche geltend mache. Zur Begründung führte er aus, dass die Klägerin
seine Provision wegen der Anordnung von Sonderverkaufspreisen ab Juni 1997 zu
Unrecht gekürzt habe. Der Beklagte erklärte mit zwei Anwaltsschreiben vom 27.08.1997
seinerseits die fristlose Kündigung der Vereinbarungen über die Sonderpostenmärkte in
S. und J.
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Nach der Kündigung der Verträge führte die Klägerin bei dem Sonderpostenmarkt in J
eine Inventur per 27.08.1997 durch. Dabei stellte der Leiter ihrer Inventurabteilung eine
Inventurdifferenz von 5,45 % des Umsatzes fest. Die Klägerin verlangt mit der Klage die
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Erstattung eines Betrages von 3.921,21 DM. Dieser Betrag entspricht 4,45 % des
Umsatzes.
Unter Abzug eines bereits gezahlten Provisionsvorschusses von 10.000,00 DM für den
Monat August 1997 und eines noch bestehenden Provisionsanspruches der Beklagten
von weiteren 10.810,19 DM für diesen Monat errechnet die Klägerin eine
Klageforderung von 245.560,89 DM.
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Mit Anwaltsschreiben vom 08.09.1997 (Bl. 50) forderte sie den Beklagten auf,
251.634,47 DM bis zum 15.09.1997 an sie zu zahlen. Nachdem die Frist ergebnislos
abgelaufen war, hat sie Zahlungsklage erhoben.
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Die Klägerin hat behauptet, der Anfangsbestand in dem Sonderpostenmarkt in S. per
01.01.1995 habe 1.237.478,86 DM betragen. Bei der am 10.08.1996 durchgeführten
Inventur sei eine Inventurdifferenz von 4,06 % des Umsatzes = 232.492,97 DM
festgestellt worden. Bei den beiden weiteren Inventuren habe der Warenschwund 4,98
% des Umsatzes = 81.031,89 DM (Inventur per 31.12.1996) und 8,83 % des Umsatzes =
124.376,07 DM (Inventur per 17.05.1997) betragen. Die zugrundeliegenden Zahlen
seien zutreffend ermittelt worden. Die Preise für die angebotenen Waren seien auch auf
Vorschlag der Beklagten geändert worden.
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Die Klägerin hat schließlich behauptet, sie nehme Kredit zu einem Zinssatz von 7,75 %
bzw. 6,75 % in Anspruch.
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Sie hat beantragt,
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den Beklagten zu verurteilen, an sie 245.560,89 DM nebst
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6,75 % Zinsen von 22.909,43 DM seit dem 27.08.1997 und
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von weiteren 222.651,46 DM seit dem 16.09.1997 zu zahlen.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er hat die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gerügt. Der Beklagte hat die Ansicht
vertreten, dass die Arbeitsgerichte zuständig seien, da er lediglich scheinselbständig
und als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person anzusehen sei.
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Die Hälfte bis Zweidrittel des Warenbestandes sei von der Klägerin gesteuert. Hinzu
kämen die Saisonartikel, die er der Beklagte – ebenfalls habe abnehmen müssen.
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Der Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, die Verträge vom 04.11.1994 und
28.01.1997 seien aufgrund der mit Schriftsatz vom 27.01.1998 erklärten Anfechtung
wegen arglistiger Täuschung nichtig. Er hat insoweit behauptet, die Verträge seien nicht
rentabel. Die Gesamtkosten seien systemimmanent höher als die Provisionen. Seine
Einkünfte seien geringer als die eines vergleichbaren Arbeitnehmers. Hinzu komme,
dass der Schwund im System der Klägerin regelmäßig mehr als 4,8 % betrage. Die
Klägerin hätte wissen müssen, dass erst eine mehrjährige Tätigkeit Gewinn abwerfe.
Sie habe ihn über diese Umstände nicht bei Vertragsschluss aufgeklärt.
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Ferner hat der Beklagte die Ansicht vertreten, dass die geschlossenen Verträge
sittenwidrig seien. Insbesondere sei der von der Klägerin abgeschöpfte Gewinnanteil
sittenwidrig hoch. Der Beklagte hat zunächst behauptet, dass seine Unkosten
mindestens 300.000,00 DM pro Jahr betragen hätten. Unter Berücksichtigung der von
der Klägerin errechneten Durchschnittsprovision verbleibe ihm somit ein
Jahresüberschuss von nur 33.338,76 DM. Hiervon sei noch der Manko-Einbehalt der
Klägerin von anfangs 3.000,00 DM monatlich und später 5.000,00 DM monatlich
abzuziehen. Die Klägerin habe seine – des Beklagten – Einkommensmöglichkeiten
einschneidend reduziert, indem sie die Endpreise im Juli 1997 um 30 % und im August
1997 um 50 % herabgesetzt habe. Daher habe er die Bareinnahmen in der Zeit vom
21.08. bis zum 25.08.1997 einbehalten.
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Im Verlauf des Rechtsstreits hat der Beklagte die monatlichen Kosten für beide Betriebe
auf 33.340,00 DM beziffert und behauptet, dass er somit zwangsläufig einen Verlust
erwirtschaftet hätte.
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Der Beklagte hat darüber hinaus geltend gemacht, dass die Verträge gemäß § 125 BGB
i. V. m. § 4 VerbrKrG formunwirksam seien, da wichtige Nebenabreden nicht schriftlich
gefasst worden seien; z. B. sei bei den Preisabsprachen und den "Absprachen für die
Lieferbeziehung" die Schriftform nicht eingehalten worden. Zudem sei das
kartellrechtliche Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. nicht beachtet worden. Die
Preise hätten jedoch schriftlich festgehalten werden müssen, denn er sei zum
wiederkehrenden Bezug von gewerblichen Leistungen verpflichtet gewesen.
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Außerdem hat der Beklagte die Richtigkeit der von der Klägerin ermittelten
Inventurdifferenzen bestritten und behauptet, Inventurdifferenzen seien nicht aufgetreten.
Die Klägerin werfe auch den Marktleitern anderer Sonderpostenmärkte erhebliche
Inventurdifferenzen vor. Im übrigen habe die erste Inventur per 22.04.1995 ein Guthaben
ausgewiesen, was nach den Regeln ordnungsgemäßer Buchführung nicht möglich sei.
Bis Ende des Jahres 1996 habe ihm ein Mitarbeiter der Klägerin, Herr O, stets mitgeteilt,
es lägen keine Inventurdifferenzen über 2 % des Umsatzes vor. Soweit ihm
Inventurdifferenzen mitgeteilt worden seien, habe er sofort Widerspruch erhoben.
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Schließlich hat der Beklagte behauptet, dass ihm nicht in ausreichendem Umfang
Gutschriften erteilt worden seien. Er habe wiederholt Abrechnungspositionen – und
zwar auch solche, die in die Inventuren eingegangen seien – beanstandet. So seien im
Februar 1997 auf Anweisung der Klägerin Pflanzen bestellt und angeliefert worden, die
dann jedoch erfroren seien. Die dafür erforderlichen Gutschriften seien nicht gegeben
worden. Im Sommer 1997 seien bei ihm – dem Beklagten – abgelaufene
Lebensmitteldosen angeliefert worden. Nach entsprechender Mitteilung habe die
Klägerin nur Teilgutschriften erteilt. Im Zeitraum vom 01.01. bis zum 17.05.1997 seien
keinerlei Gutschriften für fehlerhafte Ware gewährt worden.
49
Der Beklagte hat weiterhin die Auffassung vertreten, die geltend gemachten
Reparaturkosten schulde er nicht, weil die reparierte Einrichtung im Eigentum der
Klägerin stehe. Es handele sich auch nicht um eine Kleinreparatur.
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Er hat abschließend die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt. Durch die
Kürzung der Verkaufspreise habe er in den Monaten Juni, Juli und August 1997 einen
Provisionsverlust in Höhe von 43.000,00 DM erlitten. Ferner sei er finanziell so zu
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stellen wie ein angestellter Geschäftsführer. Ihm stünden daher für die Zeit von Januar
1995 bis August 1997 einschließlich Mehrarbeitsvergütung weitere 307.828,93 DM zu.
Durch Beschluss vom 19.02.1998 hat das Landgericht den Rechtsweg zu den
ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Die hiergegen gerichtete sofortige
Beschwerde des Beklagten hat der Senat durch Beschluss vom 31.03.1998
zurückgewiesen.
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Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen O, N, Z
und U. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der
mündlichen Verhandlung vom 22.10.1998 auf Bl. 248 – 257 d. A. verwiesen.
53
Durch das am 18.11.1998 verkündete Urteil hat das Landgericht der Klage bis auf einen
Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs stattgegeben. Zur Begründung hat das
Landgericht im wesentlichen folgendes ausgeführt:
54
Der unstreitig von dem Beklagten nicht an die Klägerin abgeführte Betrag von 22.909,43
DM sei gemäß § 6 Nr. 5 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages i. V. m. §
384 Abs. 2 HGB zu zahlen. Die geschlossenen Verträge seien nicht unwirksam. Es
könne weder von einer Sittenwidrigkeit noch von einer arglistigen Täuschung der
Klägerin über die Ertragsfähigkeit der Ladengeschäfte ausgegangen werden.
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Weiterhin habe die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 232.646,25 DM gegen
den Beklagten aus § 6 Nr. 4 der Verträge i. V. m. § 390 Abs. 1 HGB. Nach dem Ergebnis
der Beweisaufnahme stehe fest, dass die von der Klägerin behaupteten Fehlbestände in
den beiden Sonderpostenmärkten bei den vier Inventuren zutreffend ermittelt worden
seien.
56
Ein weiterer Zahlungsanspruch der Klägerin bestehe in Höhe von 815,40 DM aus § 6
Nr. 2 Abs. 3 des Vertrages. Bei der Reparatur der Alarmanlage handele es sich um eine
Kleinreparatur.
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Die von dem Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen beständen nicht.
Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung wegen entgangenen Gewinns oder
entgangener Provisionseinnahmen seien nicht gegeben. Soweit der Beklagte sie darauf
stütze, dass die Klägerin die Ausverkaufspreise vorgegeben habe, sei sein Vorbringen
unerheblich. In § 6 Nr. 1 der Verträge sei bestimmt, dass die Verkaufspreise von der
Klägerin vorgegeben würden. Gerade im Bereich von Sonderpostenmärkten erscheine
es angemessen, auch erhebliche Preisnachlässe bis zu 50 % vorzugeben. Schließlich
kämen Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo wegen der behaupteten
Sittenwidrigkeit bzw. Nichtigkeit der Verträge nach Anfechtung gemäß § 123 BGB nicht
in Betracht, da die Verträge wirksam seien.
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Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten
Berufung. Er verfolgt seinen Klageabweisungsantrag unter Vertiefung und Ergänzung
seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Darüber hinaus trägt der Beklagte zur
Begründung der Berufung folgendes vor:
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Er rügt, dass die Klägerin nicht aktivlegimiert sei. Den Vertrag über den
Sonderpostenmarkt in S. habe er nicht mit der Klägerin, sondern mit der Firma T2 &
Co.KG geschlossen. Er habe dem Vertragsübergang auf die Klägerin nicht zugestimmt.
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Zudem sei die in § 14 der Vereinbarung mit der Firma T & Co.KG vorgesehene
Schriftform nicht eingehalten worden.
Der Beklagte behauptet zudem, dass die Klägerin Forderungsausfälle bei der R+V-
Versicherung versichert habe. Diese habe die geltend gemachten Forderungen auch
beglichen, so dass die Forderungen auf den Versicherer übergegangen seien.
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Weiter behauptet der Beklagte, zwei Vorgänger hätten den Sonderpostenmarkt in S-
Mesum ohne Erfolg betrieben und seien mit Schulden ausgeschieden. Dennoch habe
ihm Herr L, ein Mitarbeiter der Klägerin, Verdienstmöglichkeiten von 7.000,00 DM bis
10.000,00 DM im Monat in Aussicht gestellt. Stattdessen habe er einen Verlust
erwirtschaftet.
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Der Beklagte ist weiterhin der Ansicht, dass die zugrundeliegenden Verträge
sittenwidrig seien. Dabei sei das Missverhältnis zwischen Kosten und
Verdienstmöglichkeit nur einer der Gesichtspunkte, die den gesamten Vertrag als
unangemessen benachteiligend erscheinen ließen. Es sei auch zu berücksichtigen,
dass die Klägerin 2/3 des Warensortiments vorgegeben habe. Im übrigen werde das
wirtschaftliche Risiko auf den Marktleiter abgewälzt, obwohl dieser eher einem
Lagerverwalter vergleichbar sei. Vor allem verstoße aber die "Schwund-Klausel" in § 6
Nr. 4 der Verträge gegen § 11 Nr. 5 AGBG, weil es dem Marktleiter nicht möglich sei,
einen niedrigeren Schaden nachzuweisen.
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Außerdem behauptet der Beklagte, die Inventurergebnisse der Klägerin seien
unzuverlässig, insbesondere sei das Erfassungs- und Abrechnungssystem
unzureichend. Keiner der Mitarbeiter der Klägerin habe den Warenbestand erfasst. Es
sei zudem nicht berücksichtigt worden, dass er – der Beklagte – einige Waren mit
niedrigeren Preisen habe auszeichnen müssen. Vielmehr sei bei der Inventur der alte
Preis, der höher gewesen sei, zugrundegelegt worden. Hinzu komme, dass er pro Tag
für ca. 100,00 DM unverkäufliche Artikel habe entsorgen müssen. Auch dieser Umstand
sei bei der Berechnung der Inventurdifferenz nicht beachtet worden.
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Im übrigen seien eine Reihe ihm zustehender Gutschriften nicht berücksichtigt worden.
Ihm sei im Frühjahr 1997 eine Gutschrift für frostgeschädigte Pflanzen in Höhe von
1.812,12 DM vorenthalten worden. Die Klägerin hätte ihm für Feuerwerksartikel im Wert
von ca. 4.500,00 DM sowie für abgelaufene Lebensmitteldosen Gutschriften erteilen
müssen. Sie habe ihm für die Lieferung von Stühlen einen Betrag von 4.491,00 DM
zuviel berechnet, indem sie statt 50 Stühle zu je 9,98 DM 500 Stühle in Rechnung
gestellt habe. Des weiteren habe die Klägerin ihm keine Gutschriften für die Retouren
beschädigter Waren über 10.417,17 DM, 5.823,54 DM sowie 11.603,75 DM erteilt.
Wegen der Berechnung dieser Beträge wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom
25.02.1999 auf Bl. 345, 346 d. A. und der in Bezug genommenen Anlagen verwiesen.
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Der Beklagte ist der Auffassung, er schulde die geltend gemachten Reparaturkosten
nicht. Er behauptet, im Rahmen der Vertragsverhandlungen sei nur von Beträgen bis zu
250,00 DM die Rede gewesen.
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Weiterhin vertieft der Beklagte seinen Vortrag zu den hilfsweise zur Aufrechnung
gestellten Gegenforderungen und behauptet, die Klägerin habe ab Mai 1997 für den
Sonderpostenmarkt in S. keine Werbung mehr geschaltet und auch keine neue Ware
mehr geliefert, was zu Einnahmeeinbrüchen geführt habe. Er erklärt erstmals in der
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Berufungsinstanz die Aufrechnung mit einer Forderung über 22.880,00 DM wegen
angeblich von ihm zu Unrecht gezahlter Energiekosten für einen Teil einer Lagerhalle,
den ausschließlich die Klägerin genutzt habe. Der Beklagte macht mit Schriftsatz vom
01.08.2000 weitere Aufrechnungspositionen in Höhe von insgesamt 6.881,22 DM
geltend. Wegen der Einzelheiten wird auf den genannten Schriftsatz auf Bl. 458, 459
d.A. verwiesen.
Der Beklagte beantragt,
68
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage
69
abzuweisen; weiterhin Vollstreckungsnachlaß.
70
Die Klägerin beantragt,
71
die Berufung zurückzuweisen sowie
72
Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Groß-
73
bank oder öffentlichen Sparkasse erbringen zu dürfen.
74
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und nimmt zur Begründung im wesentlichen auf
ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug.
75
Ergänzend trägt die Klägerin vor, der Beklagte habe der Vertragsübernahme bezüglich
des Sonderpostenmarktes in S-Mesum durch sie zugestimmt. Er sei ab dem 16.05.1997
einvernehmlich durch sie – die Klägerin – beliefert worden. Der Beklagte habe auch die
Kündigung des Vertrages ihr gegenüber erklärt.
76
Für die streitgegenständlichen Ausfälle bestehe kein Versicherungsschutz. Die
Vermögensschadensversicherung komme lediglich für nachgewiesene Veruntreuungen
mit einer strafrechtlichen Verurteilung auf.
77
Die Klägerin behauptet, viele ihrer sogenannten "Kommissionäre" hätten keine
Inventurdifferenzen. Bei einigen Kommissionären, bei den Inventurdifferenzen
festgestellt worden seien, beruhten diese auf Veruntreuungen.
78
Weiter bestreitet die Klägerin, dass der Beklagte Verbrauchskosten für eines ihrer
Außenlager getragen habe.
79
Sie vertritt die Ansicht, § 6 Nr. 4 der Verträge sei wirksam. Als Kommissionär müsse der
Beklagte für Fehlbeträge aufkommen. Sie – die Klägerin – könne den entgangenen
Verkaufserlös als Verlust geltend machen, da gerade dies ihr Schaden sei. Eine
verschuldensabhängige Haftung werde dem Beklagten dadurch nicht auferlegt; es
bleibe ihm überlassen, fehlendes Verschulden darzulegen und nachzuweisen.
80
Der geltend gemachte Anspruch sei auch der Höhe nach begründet. Die Klägerin
behauptet insoweit, dass die Warenaufnahme am 10.08.1996, 31.12.1996 und
17.05.1997 durch körperliche Auszählung der vorhandenen Waren erfolgt sei.
81
Weiterhin behauptet sie, der Beklagte habe keine Weisung gehabt, Waren ohne
82
Gutschrift zu entsorgen. Sie habe dem Beklagten im Februar und März 1997 auch keine
Pflanzen geliefert. Die geltend gemachten Retouren habe sie nicht anerkannt, weil die
Ware aufgrund unsachgemäßer Behandlung durch den Beklagten zu Bruch gegangen
sei.
Die Klägerin hält das Vorbringen des Beklagten bezüglich der angeblich abgelaufenen
Lebensmitteldosen für unsubstantiiert, da die Artikel-Nummern nicht angegeben worden
seien. Das Vorbringen hinsichtlich der angeblich falsch gelieferten Stühle sei
unerheblich, weil der Beklagte die behauptete Falschlieferung nicht innerhalb von 24
Stunden gerügt habe.
83
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
84
Entscheidungsgründe:
85
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache überwiegend Erfolg und führt
zur Abänderung des angefochtenen Urteils.
86
A.
87
Die Frage, ob im vorliegenden Fall der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten
gegeben ist oder ob der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten hätte beschritten werden
müssen, ist gemäß § 17 a Abs. 5 GVG nicht mehr zu prüfen. Das Landgericht hat durch
Beschluss vom 19.02.1998 gemäß § 17 a Abs. 3 GVG vorab entschieden, dass der
beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde
des Beklagten hatte keinen Erfolg und ist durch Beschluss des Senats vom 31.03.1998
zurückgewiesen worden. Der Senat hat im Rahmen der Entscheidung über die
Berufung des Beklagten gegen die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr zu
prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.
88
B.
89
Die Klage auf Zahlung von 245.560,89 DM ist im wesentlichen unbegründet.
90
I.
91
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Erstattung der
Inventurdifferenzen in Höhe von insgesamt 232.646,25 DM.
92
1.
93
Der Senat hat zwar keine Bedenken gegen die Aktivlegitimation der Klägerin.
94
a)
95
Soweit der Beklagte geltend macht, die Klägerin sei nicht berechtigt, die Erstattung
etwaiger Inventurdifferenzen bei dem Sonderpostenmarkt in S. zu verlangen, weil er den
zugrundeliegenden Vertrag mit der Firma T3 & Co. KG geschlossen habe und der
Vertragsübernahme durch die Klägerin am 20.05.1997 nicht zugestimmt habe, ist sein
Vorbringen unerheblich. Die Vertragsübernahme war zwar gemäß § 415 BGB
96
zustimmungsbedürftig. Es bedurfte aber nicht der ausdrücklichen Zustimmung des
Beklagten. Vielmehr konnte die Vertragsübernahme auch durch schlüssiges Handeln
erteilt werden. Eine derartige konkludente Zustimmung wird z. B. bei der Fortsetzung der
Warenabnahme angenommen (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 414 Rdnr. 5).
Ein derartiger Fall liegt hier vor: Nachdem die Klägerin dem Beklagten unter dem
20.05.1997 die Vertragsübernahme durch sie angezeigt hatte, nahm der Beklagte die
von der Klägerin gelieferten Waren ab, ohne irgendwelche Einwendungen gegen den
Wechsel des Vertragspartners zu erheben. Aus Sicht der Klägerin war dieses Verhalten
als Zustimmung zur Vertragsübernahme zu verstehen.
Die Zustimmungserklärung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen die in § 14 des
Vertrages vom 04.11.1995 vereinbarte Schriftform unwirksam. Die Zustimmung ist
grundsätzlich formfrei (§ 182 Abs. 2 BGB). Die Parteien haben die vertraglich
vereinbarte Schriftform durch ihr oben geschildertes Verhalten konkludent abbedungen.
Nach herrschender Meinung in der Literatur und Rechtsprechung ist es möglich,
jederzeit auch stillschweigend die Formabsprache wieder aufzuheben und dann gemäß
dem übereinstimmenden Willen ein der früher vorgesehenen Form nicht
entsprechendes Geschäft geltend zu lassen. Dies wird regelmäßig zu gelten haben,
wenn die übernommenen Verpflichtungen anstandslos erfüllt worden sind (vgl.
MünchKommm-Förschler, Band 1, 3. Aufl., § 127 Rdnr. 9).
97
b)
98
Der Einwand des Beklagten, die Klägerin habe bei der R+V Versicherung die
Forderungen gegenüber den Marktleitern wegen Inventurfehlbeständen versichert und
die Versicherung habe vermutlich auch die im vorliegenden Fall geltend gemachten
Forderungen beglichen, greift ebenfalls nicht durch. Die Klägerin bestreitet, dass für die
streitgegenständlichen Ausfälle Versicherungsschutz bestehe, und behauptet, dass die
Vermögensschadensversicherung lediglich für nachgewiesene Veruntreuungen mit
einer strafrechtlichen Verurteilung wegen Veruntreuung aufkomme. Hierfür spricht schon
der Umstand, dass der Beklagte nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung
vom 15.08.2000 von der Versicherung nicht in Rückgriff genommen worden ist. Die
Frage, ob der Versicherer der Klägerin die im vorliegenden Rechtsstreit geltend
gemachten Forderungen tatsächlich beglichen hat und der Anspruch damit auf den
Versicherer übergegangen ist, kann letztlich aus den im folgenden dargelegten Gründen
dahinstehen. Zudem stellt der Beklagte selbst nicht in Abrede, dass der Versicherer der
Klägerin eine Ermächtigung zur Einziehung der Forderung im eigenen Namen erteilt
hat.
99
2.
100
Der Klägerin steht jedoch kein Anspruch auf Erstattung angeblicher Inventurdifferenzen
aus § 6 Nr. 4 der Verträge vom 04.11.1994 und 28.11.1997 zu, weil diese Klausel
gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist. Sie benachteiligt den jeweiligen
Vertragspartner der Klägerin unangemessen. Dabei sind die Nachteile von solchem
Gewicht, dass sie nicht dadurch ausgeglichen werden, dass der betroffene Unternehmer
erst ab einem Schwund von 1 % des Verkaufserlöses betreffend die "F."-Märkte und 2 %
des Verkaufserlöses betreffend die unter der Firmenbezeichnung der Klägerin geführten
Sonderpostenmärkte haftet.
101
Bei der streitigen Klausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im
102
Sinne des § 1 AGBG. Die Klägerin hat unstreitig denselben vorformulierten Vertragstext
wie im vorliegenden Fall auch für Verträge mit anderen Marktleitern von
Sonderpostenmärkten verwandt. Insbesondere ist in den anderen Verträgen mit
Marktleitern von Sonderpostenmärkten jeweils unter § 6 Nr. 4 geregelt, dass der
Unternehmer (= der Marktleiter) für einen Warenschwund haftet, soweit er eine
bestimmte Grenze überschreitet. Die Vertragstexte unterscheiden sich lediglich
insoweit, als der Marktleiter eines "F."-Marktes alle Fehlmengen über 1 % vom
Verkaufserlös zu ersetzen hat, während dem Marktleiter bei den anderen
Sonderpostenmärkten ein Schwund von 2 % eingeräumt wird.
Soweit die Klägerin unter Berufung auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts
Oldenburg (vgl. NJW-RR 1997, 1003) die Auffassung vertritt, die Klausel in § 6 Nr. 4
ihrer Verträge sei wirksam, weil sich das Schwundrisiko bei Warenbeständen der
vorliegenden Art nie völlig beherrschen oder ausschließen lasse und das Risiko durch
die festgelegte Grenze von 2 % auf beide Vertragspartner in vertretbarer Weise verteilt
werde, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Die Argumentation des
Oberlandesgerichts Oldenburg ist nicht überzeugend, und zwar aus folgenden Gründen:
103
a)
104
Die Klausel in § 6 Nr. 4 S. 4 der Verträge sieht eine verschuldensunabhängige Haftung
des betroffenen Unternehmers vor, denn es heißt dort ohne jede Einschränkung: "Alle
Fehlmengen über 2 % (bzw. 1 %) vom Umsatz sind vom Unternehmer zu ersetzen.".
Selbst wenn der betroffene Unternehmer eine in jeder Hinsicht sichere Verwahrung und
sonstige effektive Kontrolle nachwiese, würde seine Haftung gemäß § 6 Nr. 4 S. 4 nicht
erlöschen. Eine Entlastungsmöglichkeit, wie sie gemäß § 282 BGB für alle
Vertragstypen sowie für Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung und culpa in
contrahendo besteht, sehen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht
vor. Das Argument der Klägerin, der Beklagte könne sich auf diese Weise entlasten,
greift daher nicht durch.
105
Soweit Allgemeine Geschäftsbedingungen eine verschuldensunabhängige
Einstandspflicht begründen, ist dies als unangemessene Benachteiligung des
Vertragspartners anzusehen. Das gilt gleichermaßen für den kaufmännischen wie auch
für den nicht-kaufmännischen Verkehr (vgl. BGH NJW 1991, 1886; BGH NJW 1992,
3158, 3161; Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke / F. Graf von Westphalen:
"Zufallshaftung", Rdnr. 1; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., 1999, § 9 H 2;
Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 8. Aufl., Anh. §§ 9 – 11 Rdnr. 981; Palandt-
Heinrichs, a. a. O. § 9 AGBG Rdnr. 91).
106
Höherrangige Interessen der Klägerin an einer verschuldensun-
107
abhängigen Haftung des Beklagten sind nicht ersichtlich. Selbst bei Einhaltung größter
Sorgfalt sind Inventurdifferenzen nicht stets zu vermeiden und deshalb auch nicht allein
dem Verantwortungsbereich des Beklagten zuzuordnen. Hinzu kommt, dass nicht
erkennbar ist, ob die Klägerin mit Rücksicht auf ihre in § 4 Nr. 4 der Verträge geregelte
Beratungspflicht, ihre Marktleiter ausreichend berät, wo die Ursachen für den Schwund
von Waren liegen könnten und wie die Ursachen behoben werden können oder der
Schwund zumindest verringert werden kann. Die Klägerin hat sich in § 5 Nr. 9 der
Verträge weitreichende Kontrollmöglichkeiten einräumen lassen, so dass es auch
interessengerecht wäre, wenn sie diese zum Wohle des Marktleiters nutzt.
108
b)
109
Der Unternehmer wird zusätzlich dadurch belastet, dass er der Klägerin (ab einer
bestimmten Grenze) in vollem Umfang für den Verkaufserlös haften soll, ohne dass
seine Provision von 9 % bzw. 15 % bei der Berechnung der Erstattungsanspruchs nach
§ 6 Nr. 4 der Verträge abgesetzt wird. Die Klägerin steht damit bei einem Schwund der
Ware besser, als wenn die Ware verkauft worden wäre, denn bei einem Verkauf der
Ware schuldet sie dem Unternehmer eines "F."-Marktes eine Provision von 15 % des
Netto-Umsatzes und dem Unternehmer eines anderen Sonderpostenmarktes eine
Provision von 9 % des Netto-Umsatzes.
110
c)
111
Die Klausel enthält im übrigen ein schadenspauschalierendes Element, welches den
Marktleiter der Klägerin – im vorliegenden Fall den Beklagten - zusätzlich belastet: Die
Schadenshöhe richtet sich nach dem Verkaufserlös, ohne dass berücksichtigt wird, dass
möglicherweise nicht sämtliche Ware verkauft oder der ursprüngliche, von der Klägerin
vorgegebene Preis nachträglich reduziert worden wäre. Vor allem bei von der Klägerin
angebotenen Sonderposten dürfte es immer wieder vorkommen, dass bestimmte Waren
nicht verkäuflich sind oder erst nach einer Preisreduzierung Abnehmer finden. Der
Beklagte hat auch unwidersprochen vorgetragen, dass die Klägerin ihn des öfteren
angewiesen habe, bestimmte Ware nach einiger Zeit niedriger auszuzeichnen.
Demnach trägt der Marktleiter der Klägerin auch das Risiko für den Schwund
unverkäuflicher Ware allein.
112
d)
113
Entgegen der Ansicht der Klägerin kann der Regelung in § 6 Nr. 4 der Verträge nicht
ohne weiteres entnommen werden, dass der Marktleiter nicht für einen Schwund der
Waren haftet, der durch externe Faktoren wie Brand oder Wasserschaden verursacht
worden ist. Eine derartige Haftungsbeschränkung kann auch den weiteren
Bestimmungen der Verträge nicht entnommen werden.
114
3.
115
Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Erstattung der Inventurdifferenzen
folgt auch nicht aus § 390 Abs. 1 HGB oder §§ 384 Abs. 2, 2. Halbsatz HGB, 677, 675
BGB, da der Beklagte kein Kommissionär ist. Gemäß § 383 Abs. 1 HGB ist ein
Kommissionär, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für
Rechnung eines anderen in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen. Der Beklagte
verkaufte die von der Klägerin gelieferten Sonderposten jedoch nicht nur in eigenem
Namen, sondern auch auf eigene Rechnung. In § 7 Nr. 1 der Verträge war ausdrücklich
geregelt, dass der Unternehmer das Geschäft "auf eigene Rechnung und Gefahr"
betrieb. Der Unternehmer oder Marktleiter ist in den von der Firma W und Co.KG oder
der Klägerin vorformulierten Verträgen auch nicht als Kommissionär bezeichnet. Der
Beklagte ist als Franchisenehmer anzusehen, da er weitgehend in das Vertriebssystem
der Klägerin eingebunden war und zur Nutzung ihres Unternehmenskonzepts berechtigt
und verpflichtet war.
116
4.
117
Ein Anspruch der Klägerin analog § 390 HGB oder § 384 Abs. 2, 2. Halbsatz HGB
scheidet mangels einer Regelungslücke ebenfalls aus. Denn insoweit kommt ein
Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 667, 675 BGB in
Betracht, der auf den von der Klägerin geltend gemachten entgangenen Gewinn in Form
des Verkaufserlöses (§ 252 BGB) gerichtet ist.
118
5.
119
Ein derartiger Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung besteht jedoch nicht. Die
Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB liegen nicht vor: Dem Beklagten ist nicht eine
aufgrund Rechtsgeschäft oder Gesetz beruhende Leistung unmöglich geworden, er ist
insbesondere nicht aufgrund der Verträge vom 04.11.1994 und 28.01.1997 verpflichtet
gewesen, die von der Klägerin gelieferten Waren zu veräußern, da diese Verträge
unwirksam sind.
120
a)
121
Abgesehen von § 6 Nr. 4 benachteiligen weitere zentrale Klauseln der von der Klägerin
verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Marktleiter in unangemessener
Weise mit der Folge, dass das Festhalten am Vertrag für ihn eine unzumutbare Härte
darstellen würde und daher der gesamte Vertrag gemäß § 6 Abs. 3 AGBG nichtig ist.
122
aa)
123
Eine unangemessene Benachteiligung des Marktleiters i. S. v.
124
§ 9 Abs. 1 ABGB liegt insbesondere in der Preisbindung gemäß
125
§ 6 Nr. 1 der Verträge. Dort ist zwar lediglich von "Preisempfehlungen" der Klägerin die
Rede; diese sind jedoch ausdrücklich als "verbindlich" bezeichnet worden. Der
Marktleiter ist damit an die Preisvorgaben der Klägerin gebunden. Er kann davon nur
unter engen Voraussetzungen und unter Einhaltung eines umständlichen und
zeitaufwendigen Verfahrens abweichen, und zwar von den "verbindlichen
Preisempfehlungen" der Klägerin nur bei Bestehen eines sachlichen Grundes. Diesen
sachlichen Grund muss er der Klägerin mindestens 14 Tage vor dem Verkaufszeitpunkt
schriftlich mitteilen. Die Klägerin erklärt sich bereit, dem Verlangen des Unternehmers
zu folgen, "sofern die Preisgestaltung auch von den übrigen Betreibern der W-Märkte
("F."-Märkte) schriftlich gewünscht und das einheitliche Erscheinungsbild des W-
Systems ("F."-Systems) am Markt dadurch nicht beeinträchtigt wird (§ 6 Nr. 1 S. 2, 3 der
Verträge). Da eine Preisänderung demnach erst nach schriftlicher Einschaltung
sämtlicher Marktleiter erfolgen kann und die Klägerin nach ihren eigenen Angaben
derzeit mehr als 200 Sonderpostenmärkte in Deutschland betreibt, dürfte ein Abweichen
von den Preisvorgaben der Klägerin in der Praxis kaum durchzusetzen sein. Umgekehrt
kann der Marktleiter nicht verhindern, dass Preise auf Anordnung der Klägerin reduziert
werden müssen. Während er also auf der einen Seite nach der vertraglichen Regelung
in § 6 Nr. 1 der Verträge keinen oder allenfalls einen verschwindend geringen Einfluss
auf die Preisgestaltung hat, trägt er auf der anderen Seite den größten Teil des
wirtschaftlichen Risikos des Warenabsatzes. Hierin ist eine unangemessene
Benachteiligung zu sehen. Zwar trägt die Klägerin auch ein wirtschaftliches Risiko, da
die Ware in ihrem Eigentum steht und ihre Einnahmen vom Umsatz abhängen. Die
126
Provision des Marktleiters hängt aber ebenfalls vom Umsatz ab.
Diese Benachteiligung des Marktleiters ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil ein
einheitliches Preisniveau bestehen muss. Vielmehr ist der Handel mit Sonderposten
nicht auf eine einheitliche Preisgestaltung aller Franchisenehmer angewiesen. Es mag
sein, dass Gleichartigkeit des Systems in der Regel ein konstitutives Element des
Franchising ist (vgl. Canaris, Handelsrecht, 23. Aufl., § 20 Rn. 33). Im Unterschied zum
Franchising mit einem gleichbleibenden Warenangebot ist beim Vertrieb von
wechselnden Sonderposten unterschiedlichster Art ein einheitliches Preisniveau nicht
unerlässliche Voraussetzung für das Funktionieren des Franchisesystems. Gerade bei
Sonderposten sind flexible Preise zu erwarten. Das Systemimage wird bei
Sonderposten durch unterschiedliche Preise im Gegensatz zu Markenware eher
gestärkt und nicht beeinträchtigt. Die Kunden von Sonderpostenmärkten werden im
Regelfall nicht damit rechnen, dass die Preise für die angebotenen Waren aus
Sonderposten immer in sämtlichen Geschäften, die unter der Firmenbezeichnung der
Klägerin oder unter der Firma "F.-TOLL" betrieben werden, gleich sind.
127
Ein systeminterner Restwettbewerb ist dem Franchising auch durchaus nicht fremd
(Martinek, Moderne Vertragstypen II, S. 182). Es ist vielmehr die Aufgabe des
Preisbindungsverbotes in § 15 GWB a.F., die Etablierung geschlossener
Franchisesysteme mit durchweg einheitlichen Preisen zu verhindern (Martinek, a. a. O.).
Für die ab 01.01.1999 geltende Regelung des § 14 GWB n.F. ist nichts anderes
anzunehmen, da diese Vorschrift der Regelung in § 15 GWB a.F. weitgehend entspricht.
Die unternehmerische Gestaltungsfreiheit bei Preisen ist danach eine wesentliche
Voraussetzung für eine erfolgreiche Teilnahme am Wettbewerb. Derjenige, der das
geschäftliche Risiko trägt, muss daher die Konditionen der Warenabgabe im
wesentlichen eigenverantwortlich festsetzen können (BGH NJW 1999, 2671, 2674).
Wenn – wie im vorliegenden Fall – beide Vertragspartner gleichermaßen ein
wirtschaftliches Risiko tragen, die Preise jedoch allein von einem Vertragspartner – in
diesem Fall der Klägerin – festgesetzt werden, ist der andere Vertragspartner, der von
der Preisgestaltung faktisch ausgeschlossen ist, unangemessen benachteiligt. Daran
ändert auch der Umstand nichts, dass der Vertragspartner - die Klägerin - Eigentümer
der Waren ist. Die Tatsache, dass derartige Preisbindungen des Franchisenehmers, wie
sie in § 6 Nr. 1 der Verträge geregelt sind, gemäß § 15 GWB a.F. oder § 14 GWB n.F.
unwirksam sind, zeigt, welches Gewicht der Gesetzgeber dem Ausschluss von
Preisbindungen im Zweitvertrag beigemessen hat (BGH NJW-RR 1990, 1190, 1191).
128
Der Einwand der Klägerin, dass auch jeder Handelsvertreter Preisvorgaben vom
Prinzipal erhalte, greift nicht durch. Im Gegensatz zum Franchisenehmer trägt der
Handelsvertreter kein Warenabsatzrisiko (Vertragsrechts und AGB-Klauselwerke/F. Graf
von Westphalen: "Franchising", Rdnr. 4; Martinek, Moderne Vertragstypen II, S. 57, 179).
Etwas anderes gilt nur in dem Fall, in welchem der Handelsvertreter eine besondere
Delkredere-Provision nach § 86 b HGB erhält.
129
bb)
130
Außer einer Preisbindung besteht für den Marktleiter, der einen Sonderpostenmarkt der
Klägerin betreibt, auch eine Bezugsbindung. Es gehört jedoch nicht zum
Begriffsmerkmal des Franchising, dass der Franchisenehmer ausschließlich zum Bezug
von Produkten des Franchisegebers verpflichtet ist (Canaris, Handelsrecht, 23. Aufl., §
20 Rn. 38). Deshalb ist eine Bezugsbindung als unangemessene Benachteiligung des
131
Franchisenehmers zu bewerten, soweit sie nicht zur Wahrung der Interessen des
Franchisegebers erforderlich ist (Vertragsrechts und AGB-Klauselwerke/F. Graf von
Westphalen: "Franchising", Rdnr. 21). Solche eine Bezugsbindung rechtfertigenden
Interessen sind hier nicht gegeben.
Nach § 5 Nr. 5 S. 1 der Verträge muss der Marktleiter ein Grundsortiment führen, das
von der Klägerin bestimmt wird. Dabei sind weder Inhalt noch Umfang des
Grundsortiments näher bestimmt. Diese unklare Regelung kann sich für den Marktleiter
als belastend erweisen, weil die Klägerin den Umfang des Grundsortiments einseitig
ausdehnen kann. Sie ist nach § 1 Nr. 5 S. 1 und der Verträge auch berechtigt, bei
Vorliegen eines sachlichen Grundes das Sortiment zu erweitern, wobei unklar ist, was
als sachlicher Grund im Sinne dieser Klausel anzusehen ist. Aufgrund der von ihr
verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann die Klägerin kann also den
Warenbestand weitgehend vorgeben. Die Frage, ob sie tatsächlich – wie der Beklagte
behauptet – bis zu 2/3 des Warenbestandes bestimmt, kann dahinstehen. Entscheidend
ist, dass die Vertragsbestimmungen der Klägerin hierzu die Möglichkeit geben und der
Marktleiter dadurch unangemessen benachteiligt wird. Hinzu kommt, dass die Verträge
keine Bestimmung enthalten, wonach die Klägerin nicht verkaufte Ware des von ihr
bestimmten Sortiments nach einer bestimmten Zeit gegen Erteilung einer Gutschrift
zurückzunehmen hat. Insoweit trägt der Marktleiter das Risiko, unverkäufliche Ware
lagern zu müssen.
132
Außerdem ist der Marktbetreiber gemäß § 5 Nr. 5 S. 2 der Verträge verpflichtet, die
angebotenen Produkte ausschließlich von der Klägerin zu beziehen. Waren anderer
Unternehmer darf er nach § 5 Nr. 5 S. 3 der Verträge nur mit schriftlicher Einwilligung
der Klägerin in seinem Betrieb verkaufen, wenn die Artikel "nicht in dem
Programmspektrum von Qu. enthalten sind". Bei einem Verstoß gegen diese Regelung
ist die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages berechtigt (§ 10 Nr. 2 e)
der Verträge). In § 5 Nr. 5 S. 3 der Verträge ist
133
aber nicht geregelt, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin dem Marktleiter die
Einwilligung für einen Bezug der Produkte von anderen Lieferanten erteilt. Falls der
Bezug sowie der Verkauf von Waren anderer Unternehmer nur dann gestattet werden,
wenn diese Waren nicht "in dem Programmspektrum" der Klägerin enthalten sind, kann
der Marktleiter faktisch keine Produkte von Drittlieferanten vertreiben, sondern nur die
von der Klägerin bezogenen Produkte. Denn das Programmspektrum der Klägerin ist
nahezu unbeschränkt. Sie handelt - abgesehen von frischen Lebensmitteln – mit
Sonderposten aller Art. Die Klägerin trägt selbst vor, daß ihre Produktpalette "nahezu
sämtliche wesentlichen handelsüblichen Warengruppen" umfasst. Die faktische
Bezugsbindung ist nicht deswegen berechtigt, weil der Franchisegeber ein
gleichbleibendes Qualitätsniveau seiner Produkte sichern will. Dieser Gesichtspunkt ist
beim Franchising im allgemeinen, insbesondere beim Handel mit Markenartikeln, zwar
durchaus zu beachten (Vertragsrechts und AGB-Klauselwerke/F. Graf von Westphalen:
"Franchising", Rdnr. 21). Er spielt jedoch beim Handel mit wechselnden Sonderposten
keine Rolle.
134
Die Unangemessenheit der weitreichenden Preis- und Bezugsbindung wird noch
dadurch verstärkt, dass der Marktbetreiber ohne Zustimmung der Klägerin keiner
anderen Tätigkeit nachgehen darf (§ 5 Nr. 3 und § 9 der Verträge). Die Einkünfte aus der
Tätigkeit für die Klägerin stellen daher die wesentliche Existenzgrundlage eines
Marktleiters dar. Das gilt auch für den Beklagten.
135
Nach alledem benachteiligen die für die Vertragsdurchführung wichtigsten Regelungen
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nämlich die §§ 5 Nr. 3 und 4, 5 Nr. 5, 6 Nr. 1
und 6 Nr. 4 der Verträge, den Marktleiter in unangemessener Weise, wobei sich die
Unangemessenheit auch aus dem Zusammenspiel der Klauseln ergibt.
136
Zudem wird der Marktleiter durch folgende Vertragsklauseln und sonstige vertragliche
Umstände benachteiligt:
137
Ein Marktleiter der Klägerin genießt keinen vertraglichen Gebietsschutz. Dagegen hat
ein Franchisenehmer der Firma F, den der Bundesgerichtshof als arbeitnehmerähnliche
Person angesehen hat (BGH NJW 1999, 218), Anspruch auf Gebietsschutz.
138
Für den Leiter eines Sonderpostenmarktes der Klägerin kann sich ein schwer
kalkulierbares Risiko aus § 5 Nr. 1 der Verträge ergeben. Nach dieser Vertragsklausel
ist der Marktleiter verpflichtet, den Sonderpostenmarkt innen und außen auf seine
Kosten zu unterhalten, um den Betrieb jederzeit in einem guten Zustand zu erhalten.
Dies könnte dazu führen, dass der Marktleiter u. a. für Gebäudeschäden aufzukommen
hat, die nicht auf seinen Gebrauch zurückgehen.
139
Weiterhin zeichnet sich die Klägerin gemäß § 7 Nr. 1 S. 3 der Verträge für leicht
fahrlässig verursachte Betriebsunterbrechungen frei. Wenn der Franchisegeber aber
seinen Vertragspartner schuldhaft nicht mehr beliefert, hat er hierfür grundsätzlich
gemäß § 325 BGB i. V. m. §§ 286, 326 BGB einzustehen. Freizeichnungsklauseln
verstoßen damit gegen § 9 Abs. 2 AGBG und sind unwirksam (Vertragsrecht und AGB-
Klauselwerke/ F. von Westphalen: "Franchising" Rn. 21). Denn der Franchisegeber darf
das Risiko für eigenes Fehlverhalten nicht dem Vertragspartner auferlegen. Die
regelmäßige und pünktliche Lieferung der Waren, die in dem Sonderpostenmarkt
angeboten werden sollen, ist die wesentliche Vertragspflicht des Franchisegebers. Dies
ist in § 4 Nr. 1 S. 2 der Verträge auch ausdrücklich geregelt. Nach den vorliegenden
Verträgen muss der Marktleiter eine kürzere Lieferunfähigkeit der Klägerin hinnehmen,
ohne sich vom Vertrag lösen zu können. Er ist gemäß § 10 Nr. 3 b) der Verträge erst bei
einer länger andauernden Lieferunfähigkeit zur Kündigung berechtigt. Die Verletzung
der Pflicht zur ordnungsgemäßen und pünktlichen Belieferung trifft den Leiter eines
Sonderpostenmarktes der Klägerin aber besonders hart, weil er aufgrund der
Bezugsbindung keine Waren von einem anderen Lieferanten beziehen darf und ohne
Zustimmung der Klägerin auch keiner anderen Tätigkeit nachgehen darf.
140
Während sich die Klägerin gemäß § 7 Nr. 1 S. 3 der Verträge für leicht fahrlässig
verursachte Betriebsunterbrechungen freizeichnet, hat sie sich umgekehrt in § 12 der
Verträge einen verschuldensunabhängigen Vertragsstrafeanspruch einräumen lassen.
Danach hat der Unternehmer (= Marktleiter) eine Vertragsstrafe in Höhe von 20.000,00
DM zzgl. MwSt zu zahlen, wenn er eine wesentliche, ihm nach dem Vertrag obliegende
Pflichten verletzt. Es wird also lediglich auf das Vorliegen einer Pflichtverletzung
abgestellt und nicht darauf, ob der Unternehmer die Pflichtverletzung auch zu vertreten
hat. Derartige verschuldensunabhängigen Vertragsstrafeansprüche verstoßen gegen §
9 Abs. 2 AGBG (Vertragsrecht und AGB-Klausel-werke/ F. von Westphalen:
"Franchising" Rn. 16; Wolf/Horn/ Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., 1999, § 11 Nr. 6 Rn.
35). Gewichtige Interessen der Klägerin, die eine Ausnahme rechtfertigen könnten, sind
nicht ersichtlich.
141
Schließlich kann der Marktleiter auf einem von ihm nicht beeinflussbaren Weg aus dem
Vertrag gedrängt werden, und zwar, indem die Klägerin ihren Mietvertrag mit dem
Vermieter des Gebäudes beendet. Dann ist sie gemäß § 10 Nr. 2 l) der Verträge auch
zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages mit dem Marktleiter berechtigt. Der
Marktleiter kann daher kurzfristig seine Existenzgrundlage verlieren, ohne dass ihm das
Recht eingeräumt wird, den Mietvertrag selbst zu übernehmen.
142
Wegen dieser zahlreichen gravierenden Nachteile ist dem Beklagten ein Festhalten an
den Verträgen vom 04.11.1994 und 28.01.1997 nicht zuzumuten. Auch unter
Berücksichtigung der Tatsache, dass § 6 Abs. 3 AGBG als Ausnahmeregelung restriktiv
auszulegen ist, tritt daher eine Gesamtnichtigkeit der Verträge ein.
143
b)
144
Die Verträge vom 04.11.1994 und 28.01.1997 sind im übrigen gemäß § 138 Abs. 1 BGB
wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig.
145
Ein Franchisevertrag kann gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn die
beiderseitigen Hauptleistungspflichten in einem groben Missverhältnis stehen oder die
wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Franchisenehmers in nicht mehr gerechtfertigter
Weise eingeengt wird. Dabei kann sich das krasse Missverhältnis zwischen den
beiderseitigen Hauptleistungspflichten auch aus der Verwendung einer Vielzahl
inhaltlich unangemessener Allgemeiner Geschäftsbedingungen ergeben (BGHZ 51, 55
ff.; BGH NJW 1987, 639; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 8. Aufl., Anh. §§ 9 – 11
Rn. 358; Wolf/Horn/Lindacher, a. a. O. § 6 Rn. 52 und § 9 F 108). Eine Knebelung des
Vertragspartners kann insbesondere dann nahe liegen, wenn dem Franchisenehmer nur
ein geringer Spielraum für eigene unternehmerische Entscheidungen verbleibt
(Martinek, Moderne Vertragstypen II, S. 90; Wolf/Horn/ Lindacher, AGB-Gesetz, a. a. O. §
9 F 108). Eine solche Einengung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit liegt hier
vor: Wie oben dargelegt, unterliegen die Marktleiter der Klägerin gemäß §§ 6 Nr. 1, 5 Nr.
5 S. 1 der Verträge sowohl einer Preisbindung als auch einer Bezugsbindung. Zudem
ist in den Verträgen eine Vielzahl weiterer inhaltlich unangemessener Allgemeiner
Geschäftsbedingungen enthalten. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit
auf die Ausführungen unter Ziffer 2 und 5 a) Bezug genommen.
146
Wenn – wie im vorliegenden Fall – eine Vielzahl von Klauseln zu beanstanden ist und
ihre Anpassung bzw. ihr ersatzloser Wegfall zu einem völlig anderen Vertragsinhalt
geführt hätte, ist eine Gesamtunwirksamkeit des Vertrages anzunehmen (vgl. BGHZ 51,
55, 59 f.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund der Tatsache, dass der Vertrag
eine salvatorische Klausel enthält, denn diese Klausel nimmt nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs ebenfalls an der Sittenwidrigkeit teil (BGH NJW 1994, 1651,
1653).
147
6.
148
Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Ersatz der Inventurdifferenzen aus § 823
Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 246 StGB gegen den Beklagten zu.
149
Sie hat nicht schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt, dass dem Beklagten
insoweit eine unerlaubte Handlung zur Last zu legen ist. Nach dem bisherigen Sach-
und Streitstand ist völlig unklar, wann und wodurch die geltend gemachten
150
Inventurdifferenzen entstanden sind.
7.
151
Ein Anspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB oder § 812 Abs. 1 S. 1, 2.
Alt. BGB scheidet ebenfalls aus, da die Klägerin nicht unter Beweisantritt vorgetragen
hat, dass der Beklagte durch die Inventurverluste etwas erlangt hat.
152
II.
153
Die Klägerin hat weiter keinen Anspruch auf Erstattung der Reparaturkosten für die
Alarmanlage in S-Mesum in Höhe von 815,40 DM. Als Anspruchsgrundlage käme
insoweit nur § 6 Nr. 2 des Vertrages vom 04.11.1994 in Betracht, wonach der Beklagte
die Kosten für sogenannte Kleinreparaturen zu tragen hat.
154
Da der Vertrag jedoch – wie unter Ziffer I 5 eingehend dargelegt worden ist – nichtig ist,
scheidet ein Erstattungsanspruch aus.
155
III.
156
Die Klägerin hat jedoch gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von
12.099,34 DM aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 Abs. 1, 2. Alt. StGB.
157
1.
158
Dem Beklagten oblag die Pflicht, die Vermögensinteressen der Klägerin und damit
fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen.
159
Wie bereits dargelegt, schloss er mit der Firma W3 und Co.KG und mit der Klägerin
Franchiseverträge über den Betrieb von zwei Sonderpostenmärkten in S. und in J.
Danach sollte er die Sonderpostenmärkte der Klägerin in eigener Verantwortung führen.
Er verpflichtete sich, die in den Märkten angebotenen Waren ausschließlich von der
Klägerin oder der Firma W5 und Co.KG zu beziehen und die Kasseneinnahmen täglich
abzurechnen, und zwar sollte er den Kassenbestand täglich bei einer von Philipps zu
benennenden Bank einzahlen (§ 6 Nr. 5 der Verträge). Auch wenn die Verträge vom
04.11.1994 und 28.01.1997 wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz nach § 6 Abs. 3
AGBG und wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB von
Anfang an unwirksam waren, bestand doch zumindest ein faktisches Treueverhältnis,
aufgrund dessen der Beklagte verpflichtet war, die Erlöse aus dem Verkauf der Waren,
die im Eigentum der Klägerin standen, ordnungsgemäß abzurechnen und umgehend an
die Klägerin auszukehren. Immerhin führte er den Sonderpostenmarkt in S-Mesum über
einen Zeitraum von ungefähr 20 Monaten und den "F."-Markt in J über einen Zeitraum
von ungefähr 8 Monaten. Er verkaufte die im Eigentum der Klägerin stehenden Waren,
nahm die Verkaufserlöse ein und rechnete sie ab.
160
Der Beklagte verletzte die ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht, indem er die
Tageseinnahmen vom 21.08., 22.08., 23.08. und 25.08.1997 in Höhe von insgesamt
22.909,43 DM nicht unverzüglich auf das Konto der Klägerin einzahlte, sondern
einbehielt. Er fügte der Klägerin dadurch auch einen entsprechenden
Vermögensnachteil zu. Der Beklagte handelte insoweit vorsätzlich, rechtswidrig und
schuldhaft. Die Rechtswidrigkeit seines Handelns entfällt nicht dadurch, dass ihm noch
161
ein Provisionsanspruch für den Monat August 1997 zustand und er sich weiterer
Vergütungs- und Erstattungsansprüche in einer unbestimmten Höhe berühmte. Ein
Vergütungs- oder Erstattungsanspruch berechtigt nicht dazu, dem Treugeber
eigenmächtig und ohne Vorlage prüfbarer Nachweise einen Vermögensnachteil
zuzufügen (Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl. 1997, § 266 Rdnr. 48 m. w. N.). Als der
Beklagte die der Klägerin zustehenden Kasseneinnahmen eigenmächtig einbehielt,
konnte er weder die Höhe der angeblichen Ansprüche beziffern noch irgendwelche
Nachweise vorlegen.
2.
162
Von dem Schadensersatzanspruch in Höhe von 22.909,43 DM ist ein Betrag in Höhe
von 10.810,09 DM in Abzug zu bringen.
163
Dem Beklagten steht unstreitig noch ein Provisionsanspruch in dieser Höhe für den
Monat August 1997 zu. Die Klägerin hat die restliche Provisionsforderung auch selbst
bei der Berechnung der Klageforderung berücksichtigt. Da es sich demnach nicht um
eine Aufrechnung des Beklagten handelt, greift das Aufrechnungsverbot gemäß § 393
BGB nicht ein.
164
3.
165
Der restliche Zahlungsanspruch ist nicht durch Aufrechnung mit etwaigen
Schadensersatz- und Gehaltsansprüchen des Beklagten sowie einem etwaigen
Anspruch auf Erstattung von Energiekosten gemäß §§ 389, 387, 388 BGB erloschen.
Dabei kann die Frage dahin stehen, ob dem Beklagten die geltend gemachten
Ansprüche zustehen. Jedenfalls ist eine Aufrechnung mit etwaigen Gegenansprüchen
nach § 393 BGB unzulässig, da die Forderung der Klägerin aus einer vorsätzlich
unerlaubter Handlung des Beklagten resultiert.
166
Der Beklagte kann gegenüber der Klageforderung auch kein Zurückbehaltungsrecht
geltend machen, da die Vorschrift des § 393 BGB auf Zurückbehaltungsrecht
entsprechend anwendbar ist.
167
IV.
168
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 2 BGB.
169
V.
170
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren
Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 712 ZPO, 546 Abs. 2 ZPO.
171