Urteil des OLG Hamm, Az. 27 W 7/05

OLG Hamm: summarisches verfahren, zwangsvollstreckungsverfahren, anfechtbarkeit, rückabwicklung, genehmigung, unmöglichkeit, rechtskraft, abtretung, gesellschaftsvertrag, reform
Oberlandesgericht Hamm, 27 W 7/05
Datum:
15.02.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
27. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
27 W 7/05
Vorinstanz:
Landgericht Bielefeld, 2 O 451/04
Normen:
§§ 567, 793, 767, 769 ZPO
Leitsätze:
1.
Gegen die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 Abs. 1 ZPO
ist gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 1 793 ZPO die sofortige Beschwerde
zulässig (entgegen BGH NJW 2004, 2224)
2.
Die Einstellungsentscheidung der ersten Instanz ist als
Ermessensentscheidung nur eingeschränkt überprüfbar.
3.
Ist die Vollstreckungsabwehrklage unzulässig, so ist für eine Einstellung
nach § 769 ZPO kein Raum.
4.
Die Vollstreckungsabwehrklage ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses
unzulässig, wenn der mit ihr verfolgte Einwand auch mit der bereits
eingelegten Berufung gegen den noch nicht rechtskräftigen Titel geltend
gemacht werden kann.
Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Der Antrag der Kläger auf Einstellung der Zwangsvollstreckung wird
zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e :
1
I. Der Beklagte hat in dem Rechtsstreit 2 O 175/98 LG Bielefeld gegen die Kläger ein
mittlerweile rechtskräftiges Grundurteil des Senats vom 8.11.2001 (27 U 42/01) auf
Schadensersatz aus Prospekthaftung in weiterem Sinne sowie auf Rückabwicklung des
Erwerbs eines Kommanditanteils vom Kläger zu 3), den dieser treuhänderisch für den
Beklagten hält, erstritten. In diesem Urteil hat der Senat ferner festgestellt, dass sich die
Kläger mit der Annahme der als Zug-um-Zug-Leistung geschuldeten Abtretung der
Kommanditbeteiligung im Annahmeverzug befinden.
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In dem wegen der Höhe des Schadensersatzes zurückverwiesenen Betragsverfahren
hat das Landgericht durch Urteil vom 23.9.2004 entschieden. Gegen dieses Urteil haben
beide Parteien Berufung eingelegt. Während der dortige Kläger mit seiner Berufung
einen weitergehenden Zinsanspruch als zuerkannt verfolgt, wenden sich die dortigen
Beklagten mit ihrer Berufung dagegen, dass das Landgericht den
Mitverschuldenseinwand sowie schadensmindernde Steuervorteile des Klägers nicht
berücksichtigt habe.
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Parallel zu ihrer Berufung in jenem Verfahren, die sie am 27.10.2004 eingelegt haben,
erheben die dortigen Beklagten in dem hier vorliegenden Verfahren
Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO, die am 28.10.2004 bei Gericht
eingegangen und dem Gegner am 3.11.2004 zugestellt worden ist. Diese Klage stützen
sie auf den Einwand, dass dem Kläger des Ausgangsverfahrens die Zug um Zug
geschuldete Übertragung des Kommanditanteils nicht mehr möglich sei, weil dafür nach
dem Gesellschaftsvertrag die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafterin
erforderlich sei, die jedoch mit Schreiben vom 22.10.2004 – also nach Erlass des
landgerichtlichen Urteils – verweigert worden sei. Zugleich haben sie die einstweilige
Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragt.
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Diesen Antrag hat das Landgericht zunächst mit dem Argument zurückgewiesen, dass
die Klage keine Erfolgsaussicht habe: Für die Aufhebung des Treuhandverhältnisses
mit der Klägerin zu 3) bedürfe es keiner Zustimmung der persönlich haftenden
Gesellschafterin. Im Übrigen seien die Kläger mit diesem Einwand gemäß § 767 Abs. 2
ZPO ausgeschlossen, weil der Annahmeverzug rechtskräftig festgestellt sei. Der
Einwand, dass eine Zustimmung Dritter erforderlich sei, hätte im Ausgangsverfahren
geltend gemacht werden müssen. Außerdem könne die Zustimmung der persönlich
haftenden Gesellschafterin auch erzwungen werden, weil die vertraglichen
Voraussetzungen für eine Verweigerung der Zustimmung nicht vorlägen.
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Gegen diesen Beschluss haben die Kläger sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie
geltend gemacht haben: Auch der Wechsel der Treugeberstellung sei
zustimmungspflichtig. Die Präklusion gemäß § 767 Abs. 2 ZPO greife nicht ein, weil der
vom Senat festgestellte Annahmeverzug mit Eintritt der Unmöglichkeit geendet habe,
was nach dem 22.10.2004 geschehen sei.
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Dieser Beschwerde hat das Landgericht durch den angefochtenen Beschluss vom
30.12.2004 dahingehend abgeholfen, dass es die Zwangsvollstreckung mit der
Maßgabe ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt hat, dass die Vollstreckung
aus dem Urteil der Kammer vom 23.9.2004 im Ausgangsverfahren nur noch zulässig
sei, wenn die Abtretung der fraglichen Kommanditbeteiligung oder ein entsprechender
Annahmeverzug der Kläger durch zuvor oder zugleich zugestellte öffentliche oder
öffentlich beglaubuigte Urkunden bewiesen werde. Zwar sei die sofortige Beschwerde
unzulässig, aber als Gegenvorstellung sei sie weitgehend begründet.
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Gegen diesen Beschluss hat der Beklagte einerseits Gegenvorstellung beim
Landgericht erhoben, mit der er geltend gemacht hat, dass das Zustimmungserfordernis
nach dem Gesellschaftsvertrag auf die Rückabwicklung eines Erwerbs nicht anwendbar
sei, dass die Genehmigung rechtsmissbräuchlich verweigert werde, dass der Senat den
Annahmeverzug in seinem früheren Urteil deshalb festgestellt habe, weil es auf die
Genehmigung nicht ankomme, und dass das Landgericht bei seiner
Einstellungsentscheidung den grundsätzlichen Vorrang der Gläubigerinteressen nicht
berücksichtigt habe.
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Diese Gegenvorstellung hat das Landgericht als nicht überzeugend zurückgewiesen.
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Gleichzeitig mit der Gegenvorstellung hat der Beklagte mit identischer Begründung und
weitestgehend wortgleich auch sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht
eingelegt. Die Kläger treten dieser Beschwerde mit näherer Begründung entgegen.
Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf ihren Schriftsatz vom 14.2.2005 verwiesen.
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II.
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Diese sofortige Beschwerde des Beklagten, die sich erkennbar gegen den auf § 769
ZPO gestützten Einstellungsbeschluss der Kammer vom 30.12.2004 richtet, ist gem. §§
567 Abs. 1 Nr. 1, 793 ZPO zulässig und begründet.
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1. a) Die Frage, ob eine solche Entscheidung rechtsmittelfähig ist, ist seit jeher
umstritten und wird von der Rechtsprechung höchst unterschiedlich beantwortet (vgl. z.
B. mit tabellarischer Übersicht: Lemke, MDR 2000, S. 13 ff). Sie wird auch durch den vor
einiger Zeit vom XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs erlassenen Beschluss (Beschl.
v. 21. 4. 04 – XII ZB 279/03, NJW 2004, S. 2224 f) nicht endgültig und befriedigend
geklärt, obwohl diese Entscheidung, soweit ersichtlich, Zustimmung erfahren hat (Anm.
Jasperen, BGH-Report 2004, S. 1192 ff) oder jedenfalls widerspruchslos hingenommen
wird (Anm. Kühner, FamRB 2004, S. 292 f., Anm. Miesen, FPR 2004, S. 518 f.),
möglicherweise allein in Erleichterung darüber, dass damit die die Praxis belastende
Rechtsunsicherheit beendet sein könnte . Die vom XII. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs für die Unzulässigkeit der Beschwerde angeführten Argumente
überzeugen allerdings nicht, vielmehr ergibt sich die Zulässigkeit nach Auffassung des
Senats unzweideutig auf der genannten gesetzlichen Grundlage.
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Die zur Entscheidung stehende Streitfrage ist - entgegen der Einschätzung des
Landgerichts – nicht durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. 7. 2001,
das seit dem 1. 1. 2002 gilt, abschließend beantwortet worden. Vielmehr gewinnen nur
diejenigen daraus neue Erkenntnisse, die nach bisheriger Rechtslage ein Rechtsmittel
gegen die Einstellungsentscheidung generell für unstatthaft hielten und nur für den Fall
der greifbaren Gesetzwidrigkeit oder grob fehlerhaften Entscheidung eine Ausnahme
zulassen wollten (vgl. dazu OLG Frankfurt – NJW-RR 2003, S. 140 ff und – wie vom LG
zitiert - Zöller-Herget, ZPO, 25. Aufl. § 769 Rn. 13).
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Die vorgeschaltete Frage, ob Entscheidungen nach § 769 Abs. 1 ZPO ohne weiteres
gemäß § 793 ZPO überprüfbar sind oder ob ein dagegen gerichtetes Rechtsmittel
grundsätzlich in analoger Anwendung des § 707 Abs. 2 S. 2 ZPO als ausgeschlossen
betrachtet werden muss, ist auch nach Einführung der ZPO-Reform offen. Die
einschlägigen Normen haben sich nur in der Weise geändert, als bei § 793 ZPO der
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zweite Absatz, der die sofortige weitere Beschwerde betraf, entfallen ist und es in § 707
Abs. 2 und § 769 Abs. 3 ZPO nunmehr heißt, daß die Entscheidung durch Beschluss
ergehe, statt wie bisher, dass sie ohne mündliche Verhandlung ergehen könne. Beide
Änderungen erlauben für die hier zu entscheidende Frage keine Rückschlüsse auf
einen gesetzgeberischen Willen, die Anfechtbarkeit von einstweiligen Anordnungen
gemäß § 769 Abs. 1 ZPO neu zu gestalten. Zwar haben § 793 ZPO, der von
"Entscheidungen, die im Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhandlung
ergehen können," spricht, und § 769 Abs. 3 ZPO nicht mehr denselben Wortlaut; jedoch
erklärt sich die genannte Änderung allein mit dem neu eingeführten § 128 Abs. 4 ZPO,
der besagt, dass Entscheidungen, die nicht Urteile sind, ohne mündliche Verhandlung
ergehen können, der also das Verfahren u. a. für Beschlüsse allgemein regelt, so dass
sich eine Wiederholung in der einzelnen Norm erübrigt (vgl. Rimmelspacher,
Zivilprozessreform 2002, S. 220). Warum § 793 ZPO insoweit sprachlich nicht
angepasst worden ist, bleibt offen; dies erlaubt aber keine weitergehenden Schlüsse.
Der Wegfall der sofortigen weiteren Beschwerde enthält ebenfalls keinen materiellen
Regelungsgehalt, sondern folgt daraus, dass diese generell abgeschafft und durch die
Rechtsbeschwerde ersetzt worden ist.
Demnach fragt sich auch nach neuer Rechtslage, ob sich § 793 ZPO auch auf
Einstellungsentscheidungen gemäß § 769 Abs. 1 ZPO bezieht und wenn ja, ob
einschränkend entgegen dem weit gefassten Wortlaut des § 707 Abs. 2 S. 2 ZPO
analog ein Rechtsmittelausschluss hergeleitet werden muss. Der Senat bejaht die erste
Frage und verneint die zweite, hält sich also –entgegen der Auffassung des XII.
Zivilsenats und der überwiegenden Meinung, wie sie vom OLG Frankfurt aaO
eingeschätzt wird – für verpflichtet, die angegriffene Entscheidung auf ihre
Rechtmäßigkeit zu überprüfen.
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Für die Unanwendbarkeit des § 793 ZPO wird angeführt, dass sich diese Vorschrift nur
auf Entscheidungen im Zwangsvollstreckungsverfahren beziehe, die
Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO hingegen ein Erkenntnisverfahren
darstelle. Dieses Argument überzeugt den Senat nicht. Das gesamte 8. Buch der ZPO
ist mit "Zwangsvollstreckung" überschrieben, obwohl es sich nicht nur mit der
Zwangsvollstreckung im engeren Sinn befasst, sondern z. B mit den Regeln über die
Vollstreckbarkeit in §§ 708 ff ZPO auch Handlungsanweisungen für das
Erkenntnisverfahren normiert. Weit näher liegend ist es deshalb, dass mit dem Begriff
der "Entscheidungen im Zwangsvollstreckungsverfahren"– von "Entscheidungen des
Vollstreckungsgerichts", wie es der XII. Zivilsenat darstellt, ist nicht die Rede – einfach
sämtliche im 8. Buch geregelten Entscheidungen gemeint sind, ganz abgesehen davon,
dass man die Frage, ob weiterhin aus einem bestehenden Titel vollstreckt werden darf,
zwanglos der Zwangsvollstreckung zurechnen könnte, selbst wenn gleichzeitig über
etwaige materielle Einwendungen gegen diesen in einem Erkenntnisverfahren gestritten
wird. Für diese Interpretation spricht schließlich, daß die in § 707 Abs. 2 ZPO und in §
719 Abs. 1 ZPO durch Verweisung auf § 707 ZPO angeordnete Unanfechtbarkeit
gedanklich die generelle Anfechtbarkeit voraussetzt, will man dem Gesetzgeber nicht
überflüssige Regelungen unterstellen.
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Die Befürworter einer Analogie zu §§ 707 Abs.2, 719 Abs. 1 ZPO (vgl. auch BGH a.a.O.)
begründen diese mit der vergleichbaren Interessenlage bei Einstellung im Rahmen
einer Vollstreckungsabwehrklage im Verhältnis zu derjenigen bei z.B.
Wiedereinsetzung, Einspruch im Säumnisverfahren oder Berufung. Sie übersehen
dabei allerdings, dass eine Analogie eine Regelungslücke voraussetzt, bzw. sie
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nehmen einen nicht erkennbaren teleologischen Zusammenhang an, indem sie dem
Gesetzgeber unterstellen, er habe es bei § 769 Abs. 3 ZPO versäumt, den Ausschluss
der Beschwerdefähigkeit anzuordnen. Denn es gibt keinen vom gesetzgeberischen Ziel
her übergeordneten Gedanken, Einstellungsentscheidungen generell nicht von der
Rechtsmittelinstanz überprüfen zu lassen. Vielmehr lässt sich die Unanfechtbarkeit der
während des - ersten - Erkenntnisverfahrens getroffenen Einstellungsentscheidungen
gem. §§ 707 Abs. 2, 719 Abs. 1 ZPO mit dem Beschleunigungsbedürfnis und der
fehlenden Rechtskraft des Titels rechtfertigen, Gesichtspunkte, die auf die Einstellung
nach § 769 ZPO nicht zu übertragen sind. Für eine abweichende Behandlung der
Rechtsmittelfähigkeit bei der Vollstreckungsgegenklage lassen sich im Gegenteil
vertretbare Gründe anführen wie zum Beispiel, dass die einstweilige Anordnung gemäß
§ 769 Abs. 1 ZPO ein – dem Erkenntnisverfahren in der Regel vorgeschaltetes –
summarisches Verfahren darstellt, zu dem das erstinstanzliche Gericht wie z. B. bei der
Vollstreckungsabwehrklage gegenüber einer vollstreckbaren Urkunde keine größere
Sachnähe als das zweitinstanzliche zu haben braucht, oder auch, dass die Möglichkeit,
den Instanzenzug auszuschöpfen, der Bedeutung eines rechtskräftigen Titels - im
Vergleich zu einem nur vorläufig vollstreckbaren - besser gerecht wird als eine
unanfechtbare Entscheidung. Im übrigen ist es der ZPO keineswegs fremd, auch
vorläufige Entscheidungen für rechtsmittelfähig zu erklären und dabei nach der
Tragweite des Eingriffs zu differenzieren. So sind einstweilige Anordnungen in
Ehesachen nicht generell, sondern gemäß § 620 c ZPO nur in den Fällen anfechtbar, in
denen wie bei der elterlichen Sorge oder der Ehewohnung besonders weitreichend in
die persönlichen Verhältnisse eingegriffen wird.
Der Senat verkennt nicht, dass es für den Gesetzgeber Gründe geben könnte, das
Beschwerderecht auch bei § 769 ZPO zu beschneiden, und dass für eine solche
gesetzgeberische Entscheidung ähnliche Gesichtspunkte eine Rolle spielen könnten
wie bei §§ 707 Abs. 2, 719 Abs. 1 ZPO, etwa die, Verzögerungen zu vermeiden oder ein
vorzeitiges Abtasten der zweitinstanzlichen Rechtsauffassung zu verhindern. Er ist
allerdings der Auffassung, dass ein solcher gesetzgeberischer Wille in der ZPO seinen
Ausdruck finden muss und dass ohne Regelungslücke kein Platz für Analogien ist.
Allein das Schweigen des Gesetzgebers zu dieser Frage - möglicherweise in der schon
1988 falschen Vorstellung, die Unanfechtbarkeit der einstweiligen Anordnung sei in der
Rechtsprechung hinreichend anerkannt (BT-Dr 11/3621, S. 25,26) - kann die
Interpretation des Gesetzestextes nicht beeinflussen. Wenn der Gesetzgeber eine
bestimmte Regelung wünscht, muss er diese umsetzen und darf sich nicht darauf
verlassen, dass diese entgegen dem Gesetzeswortlaut von der Rechtsprechung
entwickelt wird.
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b) Die somit statthafte Beschwerde ist auch rechtzeitig eingelegt worden. Der
Beschwerdeführer hat die zweiwöchige Frist des § 569 Abs. 1 ZPO gewahrt, indem er
gegen den am 5. Januar 2005 zugestellten Beschluss am 19. Januar 2005 sofortige
Beschwerde eingelegt hat.
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c) Zwar hat das Landgericht nicht formell über eine Abhilfe gemäß § 573 Abs. 1 ZPO
entschieden. Indem es jedoch die inhaltlich absolut identische Gegenvorstellung des
Beklagten zurückgewiesen hat, hat es sich bereits in der Sache entschieden, den
Einwendungen des Beklagten nicht zu folgen. Unter diesen Umständen wäre es eine
nicht gebotene bloße Förmelei, die Sache dem Landgericht nochmals zur
Abhilfeprüfung vorzulegen.
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2. Die Beschwerde ist auch begründet.
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Zwar handelt es sich bei der als Kann-Vorschrift formulierten Entscheidung gemäß §
769 Abs. 1 ZPO um eine Ermessensentscheidung, die grundsätzlich nur eingeschränkt
überprüfbar ist, nämlich nur darauf, ob überhaupt Ermessen ausgeübt worden ist oder
ein Ermessensmissbrauch vorliegt. Hier liegt jedoch der Ausnahmefall einer
Ermessensreduzierung auf Null vor, weil die erhobene Vollstreckungsgegenklage
unzulässig ist. Im Falle der Unzulässigkeit der Klage nach § 767 ZPO ist für eine
Einstellung nach § 769 ZPO kein Raum.
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Die Unzulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage ergibt sich vorliegend aus dem
fehlenden Rechtsschutzbedürfnis der Kläger. Denn im Zeitpunkt der Einreichung der
Klageschrift hatten sie bereits Berufung gegen das landgerichtliche Urteil im
Ausgangsprozess eingelegt. Zwar hat der Schuldner grundsätzlich ein Wahlrecht, ob er
nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz, aber noch vor Rechtskraft
entstandene Einwendungen mit der Vollstreckungsabwehrklage oder mit der Berufung
geltend machen will. Hat er jedoch bereits Berufung eingelegt, so besteht für eine
Vollstreckungsabwehrklage kein Rechtsschutzbedürfnis mehr; dies gilt lediglich nicht für
solche Einwendungen, die im Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden
können (vgl. zum Verhältnis von Vollstreckungsabwehrklage und Berufung: Zöller-
Herget, § 767 ZPO Rn 4 m.w.N.).
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Mit dem Einwand, auf den sie ihre Vollstreckungsabwehrklage stützen, sind die
hiesigen Kläger im Berufungsverfahren des Ausgangsprozesses jedoch nicht
ausgeschlossen. Denn wenn man zu ihren Gunsten unterstellt, dass tatsächlich
Unmöglichkeit der Zug um Zug vom dortigen Kläger geschuldeten Gegenleistung
eingetreten ist, und dass der Senat insoweit bei seinem Grundurteil vom 8.11.2001 noch
keine abschließende Prüfung vorgenommen hat, so kann der Einwand auch im
Betragsverfahren noch verfolgt werden. Im Betragsverfahren sind nämlich alle
Einwendungen zulässig, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung über den
Grund entstanden sind (vgl. Zöller-Vollkommer, § 304 ZPO Rn 24).
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Mit der Feststellung, dass aus diesen Gründen eine Einstellung gemäß § 769 ZPO nicht
in Betracht kommt, greift der Senat jedenfalls im vorliegenden Fall nicht in die
Ermessensausübung des Landgerichts ein, weil die Kammer den Gesichtspunkt der
Unzulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage im Hinblick auf die bereits eingelegte
Berufung ersichtlich nicht geprüft hat, wie sich aus der Begründung ihres Beschlusses
ergibt. Es kann daher offen bleiben, ob genauso zu entscheiden wäre, wenn die
Kammer diesen Umstand erörtert, aber die Zulässigkeit der Klage bejaht hätte.
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Die Kläger sind schließlich dadurch, dass ihnen eine Klage gemäß § 767 ZPO und
damit auch eine Einstellung gemäß § 769 ZPO verwehrt ist, nachdem sie im
Ausgangsprozess Berufung eingelegt haben, nicht schutzlos gestellt. Denn sie haben
die Möglichkeit, in jenem Berufungsverfahren einen Einstellungsantrag gemäß § 719
ZPO zu stellen. Die Entscheidung, ob eine Einstellung der Vollstreckung gerechtfertigt
ist, obliegt dann dem Senat, der in diesem Rahmen auch die Erfolgsaussichten des bei
ihm anhängigen Rechtsmittels berücksichtigen kann.
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3. Da die Frage, ob eine einstweilige Anordnung gemäß § 769 Abs. 1 ZPO
rechtsmittelfähig ist, auch nach Einführung des ZPO-Reformgesetzes 2001 noch
umstritten ist und der Senat vorliegend von der Entscheidung des XII. Zivilsenats des
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Bundesgerichtshofs abweicht, lässt der Senat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs.
2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu. Der Senat sieht sich
an dieser Zulassung nicht durch die Ausführungen des XII. Zivilsenats des BGH in
dessen Beschluss vom 21.4.2004 gehindert – zum einen, weil vorliegend nicht die
Fallgestaltung gegeben ist, dass bereits der Senat als Beschwerdegericht das
Rechtsmittel als unzulässig verwirft, zum anderen weil durch die Zulassung der
Rechtsbeschwerde gerade erst die Klärung herbeigeführt werden soll, ob das
Rechtsmittel als zulässig anzusehen ist.