Urteil des OLG Hamm, Az. 18 U 10/05

OLG Hamm: treu und glauben, eigentumswohnung, in umlauf bringen, verkäuferin, unbestimmte dauer, hinweispflicht, abtretung, miteigentümer, wohnraum, zustellung
Oberlandesgericht Hamm, 18 U 10/05
Datum:
24.04.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
18. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 U 10/05
Vorinstanz:
Landgericht Essen, 12 O 188/04
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 28. Oktober 2005 verkündete
Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird
zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung. Die durch die
Nebeninterventionen verursachten Kosten tragen die Streithelfer der
Klägerin jeweils selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages
abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit
in gleicher Höhe leisten.
Die Sicherheit kann auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer
deutschen Bank oder Sparkasse erbracht werden.
Das Urteil beschwert die Klägerin und die Streithelfer zu 1.) und 2.)
jeweils in Höhe von mehr als 20.000,- €; die Revision wird nicht
zugelassen.
Gründe
1
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht des Zeugen F gegen den Beklagten zu 1.)
als Makler und gegen den Beklagten zu 2.) als dessen Firmenfortführer Schadensersatz
wegen Schlechterfüllung eines Maklervertrages geltend.
2
I.
3
Auf Antrag des damaligen Alleineigentümers des im Grundbuch G1 eingetragenen
Grundstücks C-Straße, ####1 L, Herrn Y, wurde im Jahre 1980 die Teilung des mit
einem 2 ½-geschossigen Wohnhaus bebauten Grundeigentums in zwei
Wohnungseigentumsanteile eingetragen. Entsprechend der Teilungserklärung des
Eigentümers Y vom 04.02.1980 wurde ein Wohnungseigentumsanteil bestehend aus
einem Miteigentumsanteil von 40/100 an dem Grundstück verbunden mit dem
Sondereigentum an der Erdgeschoßwohnung und den nicht zu Wohnzwecken
dienenden Kellerräumen 1 und 3 und des Pkw-Stellplatzes Nr. 3 sowie ein
Wohnungseigentumsanteil bestehend aus einem Miteigentumsanteil von 60/100 an
dem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im 1. OG und
den nicht zu Wohnzwecken dienenden Kellerräumen 2 und 4, Pkw-Stellplätzen 1 und 2,
Dachboden, Wasch- und Trockenboden D1 und Spitzboden D2 im
Wohnungseigentumsgrundbuch eingetragen. Der die Erdgeschoßwohnung umfassende
Wohnungseigentumsanteil wurde im Jahre 1982 an die Eheleute Y2 verkauft, während
die im 1. Obergeschoß gelegene Wohnung von dem Eigentümer Y und dessen Ehefrau
bewohnt wurde.
4
Im Jahre 1995 beantragte der Eigentümer Y gemäß weiterer Teilungserklärung vom
12.05.1995 sowie Berichtigungsurkunde zu dieser vom 13.06.1995 die nochmalige
Teilung des ihm noch gehörenden Wohnungseigentums in zwei neu zu bildende
Wohnungseigentums- bzw. Teileigentumsanteile bestehend aus einem 40/100
Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an der
Wohnung im 1. OG und den nicht zu Wohnzwecken dienenden Kellerräumen 2 und 3
und Pkw-Stellplätzen 1 und 2 sowie einem 20/100 Miteigentumsanteil an dem
Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an dem Dachboden, Wasch- und
Trockenboden D 1 und Spitzboden D 2. Auch diese Teilung wurde in das Grundbuch
eingetragen. Da die Dachbodenräume aber nicht zu Wohnzwecken dienten, wurde vom
Grundbuchamt hinsichtlich des Miteigentumsanteil von 20/100 kein
Wohnungseigentumsgrundbuch, sondern nur ein Teileigentumsgrundbuch angelegt.
5
Aufgrund Auflassungserklärung des Herrn Y vom 28.09.1995 wurde dessen Ehefrau Y
am 14.11.1995 als neue Eigentümerin des die Dachgeschossräume umfassenden
Teileigentumsanteils von 20/100 im Grundbuch eingetragen. Diese beauftragte
anschließend den damals noch als Makler tätigen Beklagten zu 1) mit der Vermarktung
der Dachgeschossräume. Dabei wies sie den Beklagten zu 1) darauf hin, dass es sich
bei dem zu veräußernden Objekt um eine eigenständige Eigentumswohnung handele,
die derzeit zwar noch nicht ausgebaut sei, für die aber eine
Abgeschlossenheitsbescheinigung vorliege. Der Beklagte zu 1.) erstellte daraufhin ein
Exposé mit folgenden Inhalt:
6
"ETW, L
7
C-Str.
8
Größe: ca. 110 m2 Wfl.. incl. Studio
9
Lage: 2. OG, über 2 Ebenen
10
Räumlichkeiten: Ausbau v. 4,5 Zi + Studio
11
Heizung: Nachtspeicher und offener Kamin bzw. Kachelofen möglich
12
Baujahr: 1970
13
Garage: 1 Garage kann zusätzlich noch erworben werden
14
Bemerkung: Preiswerter ETW-Ausbau in einem 2 FH
15
148 000 DM
16
Alle Daten beruhen auf den Angaben des Eigentümers; demzufolge wird keine
Haftung für deren Richtigkeit übernommen. Zwischenverkauf ist jederzeit möglich."
17
Über dieses Exposé kam schließlich auch ein Kontakt zwischen dem Beklagten zu 1.)
und dem Zeugen F, der sich seinerzeit für den Kauf einer Eigentumswohnung
interessierte, zustande. Nachdem der Zeuge F sich zum Kauf des Objekts entschlossen
hatte, unterzeichnete er dem Beklagten zu 1.) unter dem 20.03.1996 einen
"Objektnachweis mit Courtagevereinbarung und Auftrag für Notartermin". Mit notariellen
Vertrag vom 22.03.1996 kaufte der Zeuge F den die Dachbodenräume umfassenden
20/100 Teileigentumsanteil für 148.000,- DM. In § 1 und § 2 des
Grundstückskaufvertrages, dessen notarielle Beurkundung von dem Streithelfer zu 2.)
als amtlich bestelltem Vertreter des Streithelfers zu 1.) vorgenommen wurde, wurde
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Kaufobjekt um ein nicht fertig
ausgebautes Dachgeschoss handelt, dessen Ausbau zu einer fertigen Wohnung vom
Käufer auf eigene Kosten durchgeführt werden soll. Unstreitig hatte der Beklagte zu 1)
den Zeugen F vor dem Abschluss des Kaufvertrages zu keiner Zeit darauf hingewiesen,
dass er die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit des Ausbaues nicht überprüft hat,
eine solche Prüfung aber empfehlenswert sei.
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Im Juli 1996 verkaufte der Herr Y den ihm noch gehörenden Wohnungseigentumsanteil
betreffend der im 1. OG gelegenen Wohnung an die Eheleute X.
19
In der Folgezeit untersagten die Eheleute X und Y2 dem Zeugen F den weiteren
Ausbau der Dachgeschossräume mit der Begründung, dass das Haus dadurch zu
einem Dreifamilienhaus werde, obwohl es nur als Zweifamilienhaus konzipiert sei.
20
Der Zeuge F nahm daraufhin die Verkäuferin Y in dem Verfahren LG Essen (18 O
390/98) erfolgreich auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. Mit Urteil vom
22.07.1999 wurde die Verkäuferin Y vom Landgericht Essen zur Rückzahlung des
Kaufpreises und Zahlung weiteren Schadensersatzes an den Zeugen F Zug um Zug
gegen Rückübertragung des Grundstücks verurteilt. Das Urteil wurde rechtskräftig. Die
anschließende Zwangsvollstreckung gegen die Verkäuferin verlief jedoch fruchtlos.
Mittlerweile hat die Verkäuferin eine eidesstattliche Versicherung über ihrer
Vermögenslosigkeit abgegeben.
21
Der Zeuge F nahm daraufhin als nächstes in dem Verfahren LG Essen 12 O 496/99 die
Streithelfer zu 1.) und 2.) auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. Mit Urteil vom
21.11.2000 wurden die beiden Streithelfer vom Landgericht Essen zur Zahlung von
206.618,58 DM an den Zeugen F Zug um Zug gegen Übertragung des Grundbesitzes
verurteilt. Zur Begründung führte das Landgericht Essen aus, dass die beiden
Streithelfer dem Zeugen F aus dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung haften
würden, weil der Streithelfer zu 2.) seinerzeit den Zeugen F nicht über die rechtliche
22
Bedeutung des noch anstehenden Umbaues und das Erfordernis der Zustimmung der
übrigen Miteigentümer zu diesem Umbau belehrt habe. Auf die Berufung der beiden
Streithelfer wurde die landgerichtliche Entscheidung durch Urteil des 11. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Hamm vom 06.09.2002 (11 U 39/01) abgeändert und die Klage des
Zeugen F mit der Begründung abgewiesen, dass der Zeuge das Bestehen einer
anderweitigen Ersatzmöglichkeit im Sinne des §
nicht ausgeschlossen habe. Insofern kam nach Auffassung des 11. Zivilsenats ein
Schadensersatzanspruch des Zeugen F gegen den von ihm beauftragten Makler, mithin
den Beklagten zu 1) des vorliegenden Verfahrens, unter dem Gesichtspunkt der
positiven Forderungsverletzung in Betracht, weil der Makler angesichts der
überragenden Bedeutung des Ausbaus des Dachgeschosses zur Wohnung verpflichtet
gewesen sei, den Zeugen F zumindest darauf hinzuweisen, dass die rechtliche und
tatsächliche Möglichkeit des Ausbaus der Räume von ihm nicht geprüft worden sei, eine
solche vorherige Prüfung im Hinblick auf die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Räume
dringend empfohlen werden müsse.
Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin nunmehr aus abgetretenem Recht des
Zeugen F den Beklagten zu 1.) sowie den Beklagten 2.), der inzwischen das
Maklergeschäft des Beklagten zu 1) unter Fortführung der Firma übernommen hat und
als dessen Rechtsnachfolger im Handelsregister eingetragen ist, als Gesamtschuldner
auf Schadensersatz in Anspruch.
23
Die Klägerin hat behauptet, der Zeuge F habe ihr seine gegen die beiden Beklagten
zustehenden Schadensersatzansprüche am 17.03.2004 abgetreten. Ferner hat sie die
Ansicht vertreten, der Beklagte zu 1.) habe sich dadurch gegenüber dem Zeugen F
schadensersatzpflichtig gemacht, dass er ihn – wie unstreitig ist – vor Abschluß des
Kaufvertrages nicht darauf hingewiesen habe, dass für den Ausbau des
Dachgeschosses möglicherweise die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer
erforderlich sei, er die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit des Ausbaus nicht geprüft
habe, eine solche Prüfung aber dringend zu empfehlen sei. Der Beklagte zu 2.) hafte als
Firmenfortführer des Beklagten zu 1.) gemäß § 25 HGB.
24
Weiter hat die Klägerin behauptet, dass dem Zeugen F infolge der Pflichtverletzung des
Beklagten zu 1.) ein Schaden in Höhe von 29.972,23 Euro entstanden sei in Form von
im Rahmen der Kaufpreisfinanzierung gezahlter Darlehenszinsen in Höhe von
30.036,26 DM und Bankgebühren in Höhe von 57,- DM, nutzloser Aufwendungen auf
das Teileigentum in Höhe von 1.090.42 DM und Kosten für den Grunderwerb sowie
Versicherungsbeiträge, Grundbesitzabgaben und Architektenkosten in Höhe von
insgesamt 27.434,90 DM. Wegen der Einzelheiten Berechnung der Klageforderung wird
auf die Seiten 5 bis 7 der Klageschrift vom 29.03.2004 Bezug genommen
25
Mit Schriftsatz vom 03.05.2004 hat die Klägerin den Streithelfern zu 1.) und 2.) den Streit
verkündet. Während dem Streithelfer zu 2.) bereits die Streitverkündungsschrift nicht
zugestellt werden konnte, ist der Streithelfer zu 1.) mit Schriftsatz vom 17.08.2004 dem
Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten.
26
Die Klägerin und der Streithelfer zu 1.) haben beantragt,
27
die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an die Klägerin 29.971,20 €
nebst 8,5 % Zinsen seit dem 07.09.1998 zu zahlen.
28
Die Beklagten haben beantragen,
29
die Klage abzuweisen.
30
Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, dass der Beklagte zu 1.) zu einer
Überprüfung der Angaben der Verkäuferin und der tatsächlichen und rechtlichen
Möglichkeit des Dachgeschossausbaues nicht verpflichtet gewesen sei. Er habe nicht
gewußt, dass es sich lediglich um einen Dach- und Spitzboden gehandelt habe.
Vielmehr habe er auf die Richtigkeit der ihm von der Verkäuferin gemachten Angaben
vertraut, nämlich dass es sich um eine eigenständige Eigentumswohnung handele, für
die eine Abgeschlossenheitsbescheinigung bestehe, die Eigentumswohnung derzeit
aber, abgesehen von den bereits ausgeführten Versorgungsleitungen, noch
unausgebaut sei. Es hätten für ihn keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass diese
Angaben unrichtig sind. Der von der Klägerin geforderte Hinweis an den Zeugen F
würde auf eine unzulässige Rechtsberatung hinauslaufen. Außerdem haben die
Beklagten bestritten, dass die anderen Miteigentümer ihre Zustimmung zu dem
Dachgeschossausbau bereits endgültig verweigert haben. Insoweit haben sie weiter die
Ansicht vertreten, dass es bereits zweifelhaft sei, ob der Ausbau der
Dachgeschossräume überhaupt der Zustimmung der Miteigentümer bedarf bzw. die
anderen Miteigentümer nicht zur Erteilung der Zustimmung verpflichtet seien. Jedenfalls
sei eine etwaige Verweigerung der Zustimmung durch sie rechtsmißbräuchlich, weil
sowohl die Wohnungseigentümer Y2 als auch die Wohnungseigentümer X um die
geplante Nutzung des Dachbodens als Wohnraum gewußt und zunächst über Monate
hinweg umfangreiche Umbauarbeiten des Zeugen F geduldet hätten. Des Weiteren
haben die Beklagten den Schaden auch der Höhe nach bestritten und sich auf
Verjährung berufen.
31
Der Beklagte zu 2.) hat darüber hinaus bestritten, dass der Zeuge F bei einem
entsprechenden Hinweis des Beklagten zu 1.) die Dachgeschossräume erst nach
Erteilung der Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer zum Dachausbau
erworben hätte. Er hätte sich ebenso gut um die Aufnahme einer vertraglichen
Verpflichtung der Verkäuferin in dem Kaufvertrag, wonach diese die
Zustimmungserklärungen beizubringen hat, bemühen können.
32
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil die Klage als unbegründet
abgewiesen, wobei es in der irrtümlichen Annahme, dass auch der Streithelfer zu 2.)
bereits dem Rechtsstreit beigetreten ist, auch diesen in dem Rubrum des Urteils als
Nebenintervenienten aufgeführt hat. Zur Begründung der Klageabweisung hat das
Landgericht im wesentlichen ausgeführt, dass es bereits an einer Pflichtverletzung des
Beklagten zu 1.) fehle. Dass der Beklagte zu 1) tatsächlich Bedenken an der rechtlichen
Möglichkeit zum Ausbau des Dachgeschosses gehabt habe, behaupte die Klägerin
selbst nicht. Mit dem Hinweis in seinem Exposé, dass die darin enthaltenen Angaben
auf Angaben der Eigentümerin beruhen würden, habe der Beklagte zu 1.) bereits
deutlich erkennen lassen, dass der angebotene Eigentumswohnungsausbau nicht von
ihm auf seine tatsächliche und rechtliche Realisierbarkeit hin überprüft worden sei.
Eines nochmaligen dahingehenden ausdrücklichen Hinweises habe es nicht bedurft.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die
Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 122 ff. GA) Bezug genommen.
33
Gegen diese Entscheidung wendet sich sowohl die Berufung der Klägerin als auch die
Berufung der beiden Streithelfer.
34
Nach Auffassung der Klägerin hat das Landgericht zu Unrecht eine Hinweispflicht des
Beklagten zu 1.) verneint. Zwar müsse ein Makler sicherlich nicht alle Feinheiten des
Wohnungseigentumsgesetzes und die aktuelle Rechtsprechung hierzu kennen. Jedoch
müsse zu seinem Grundwissen gehören, dass die Nutzung von Räumlichkeiten als
Wohnung, Keller, Dachraum, etc. in der Regel im Aufteilungsplan oder in einer
sonstigen Vereinbarung festgelegt sei und eine Nutzungsänderung der Zustimmung der
übrigen Eigentümer bedürfe. Da dem Beklagten zu 1.) bekannt gewesen sei, dass die
angebotenen Räumlichkeiten im Dachgeschoss lagen und bisher nicht ausgebaut
gewesen und nicht als Wohnung genutzt worden seien, habe es dem Beklagten zu 1.)
zumindest problematisch erscheinen müssen, ob der beabsichtige Ausbau des
Dachbodens zu Wohnraum nicht so erheblich ist, dass er der Zustimmung der übrigen
Wohnungseigentümer bedarf. Bereits dies hätte den Beklagten zu 1.) veranlassen
müssen, den Zeugen F auf diese möglichen Probleme aufmerksam zu machen. Auch
die in dem Exposé enthaltenen Angaben hätten gerade zu dem Hinweis gezwungen,
dass einzelne Umstände noch aufklärungsbedürftig sind und möglicherweise der
Ausbau der Zustimmung der übrigen Eigentümer bedarf. Einem solchen Hinweis wäre
der Zeuge F dann nachgegangen mit der Folge, dass er von der Weigerung der anderen
Wohnungseigentümer, dem Dachausbau zustimmen, erfahren und von dem Kauf
Abstand genommen hätte.
35
Auch die beiden Streithelfer sind der Ansicht, dass dem Beklagten zu 1.) eine
entsprechende Hinweispflicht oblegen habe. Der Beklagte zu 1.) hätte schon kein
Exposé in Umlauf bringen dürfen, dass die angebotenen Räumlichkeiten als
Eigentumswohnung auswies. Da dem Beklagten zu 1.) unstreitig bekannt gewesen sei,
dass die zum Kauf angebotenen Räume im Dachgeschoß lagen und bislang nicht als
Wohnung genutzt worden seien, hätte bereits eine sorgfältige Nachweistätigkeit des
Beklagten zu 1.) erfordert, dass er sich auch über die Möglichkeiten des Ausbaus der
Räume zu Wohnzwecken informiert. Insoweit habe der 11. Zivilsenat des OLG Hamm zu
Recht in dem Verfahren 11 U 39/01 die Auffassung vertreten, dass der Beklagte zu 1.)
verpflichtet gewesen sei, den Zeugen F zumindest darauf hinzuweisen, dass er die
rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten des Ausbaus der Räume nicht überprüft
habe. Jedenfalls aber seien die Beklagten zumindest zur Rückzahlung der
Maklerprovision zu verurteilen, weil der notarielle Grundstückskaufvertrag vom
22.03.1996 mit dem Urteil des Landgerichts Essen vom 22.09.1999 gewandelt worden
sei.
36
In der mündlichen Verhandlung am 16.02.2006 hat der Prozeßbevollmächtigte der
beiden Streithelfer klarstellend erklärt, dass er für beide Streitverkündete auftrete und
der Streitverkündete zu 2.) die Zustellung der Streitverkündungsschrift mit der Zustellung
des angefochtenen Urteils als gegen sich bewirkt gelten lasse.
37
Die Klägerin und die Streithelfer zu 1.) und 2.) beantragen,
38
39
unter Abänderung des am 28.10.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen
(12 O 188/04) die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an die Klägerin
29.971,20 € nebst 8,5 % Zinsen seit dem 07.09.1998 zu zahlen.
40
Die Beklagten beantragen,
41
die Berufung zurückzuweisen.
42
Sie verteidigen demgegenüber die angefochtene Entscheidung und meinen, dass das
Landgericht zu Recht bereits eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1.) verneint habe.
43
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringen der Parteien und beiden Streithelfer
wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
44
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung am 16.02.2006 die Parteien gemäß § 141
ZPO persönlich angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des
Zeugen F sowie Verwertung von der Klägerin zum Zwecke des Urkundsbeweises
vorgelegter Abtretungsvereinbarungen vom 17.03.2004. Wegen des Ergebnisses der
Parteianhörung und der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom
17.02.2006 (Bl. 244 – 246 GA) Bezug genommen.
45
II.
46
Die zulässigen Berufungen der Klägerin und der beiden Streithelfer haben in der Sache
keinen Erfolg.
47
1.
48
Sowohl die Berufung der Klägerin als auch die Berufung der beiden Streithelfer ist
zulässig. Beide Berufungen sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Die Berufung des Streithelfers zu 2.) ist auch nicht etwa wegen der in erster Instanz
gescheiterten Zustellung der Streitverkündungsschrift an ihn unzulässig. Denn nachdem
der Streithelfer zu 2.) durch seinen Prozessbevollmächtigten im Senatstermin am
16.02.2006 klargestellt hat, dass er die Zustellung der Streitverkündungsschrift vom
03.05.2004 mit der Zustellung des angefochtenen Urteils an den erstinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten des Streithelfers zu 1.) gegen sich als bewirkt gelten läßt, ist
auch er durch die angefochtene Entscheidung des Landgericht beschwert.
49
2.
50
In der Sache sind die Berufungen der Klägerin und der beiden Streithelfer jedoch
unbegründet. Der Klägerin steht gegen keinen der beiden Beklagten ein
Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht des Zeugen F wegen positiver
Vertragsverletzung des zwischen dem Zeugen F und dem Beklagten zu 1.)
geschlossenen Maklervertrages zu.
51
a)
52
Allerdings scheitert das Schadensersatzbegehren der Klägerin nicht schon an einer
fehlender Aktivlegitimation der Klägerin.
53
Zwar hat noch bis zum Senatstermin Anlaß zu Zweifeln an der Aktivlegitimation
bestanden, weil die Klägerin, obgleich beide Beklagte bereits in erster Instanz die von
ihr behaupteten Abtretungen der Schadensersatzansprüche bestritten hatten, lediglich
die Ablichtung einer Abtretungsvereinbarung zu den Akten gereicht hatte, aus der sich
ergibt, dass ihr unter dem 17.03.2004 vom Zeugen F dessen vorgebliche
54
Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 1.) abgetreten worden sind. Dafür,
dass der Zeuge F ihr auch seine vorgeblichen Schadensersatzansprüche gegen den
Beklagten zu 2.) abgetreten hat, hatte sie bis zum Senatstermin hingegen keinen
Nachweis erbracht. Im Falle einer alleinigen Abtretung der gegen den Beklagten zu 1.)
gegebenen Schadensersatzansprüche wäre die Klägerin aber nicht nur hinsichtlich der
gegen den Beklagten zu 2.) erhobenen Klage nicht aktivlegitimiert gewesen. Vielmehr
hätte dies zugleich auch die Unwirksamkeit der Abtretung der gegen den Beklagten zu
1.) geltend gemachten Schadensersatzansprüche zur Folge gehabt. Denn da der
Beklagte zu 2.) im Falle einer Haftung des Beklagten zu 1.) aus positiver
Forderungsverletzung dem Zeugen F daneben aus § 25 HGB als Gesamtschuldner
gehaftet hätte, hätte eine alleinige Abtretung der gegen den Beklagten zu 1.) geltend
gemachten Schadensersatzansprüche an die Klägerin zu ihrer Wirksamkeit der
Zustimmung der beiden Beklagten bedurft (OLG Hamm, Beschluss vom 22.09.1997 – 6
W 14/97).
Die genannten Bedenken gegen die Aktivlegitimation verfangen aber deshalb nicht,
weil die Klägerin nach Erörterung dieses Punktes noch im Senatstermin am 16.02.2006
durch Vorlage des Originals einer weiteren von dem Zeugen F unterzeichneten,
ebenfalls auf den 17.03.2004 datierenden Abtretungsvereinbarung, den Beweis dafür
erbracht hat, dass der Zeuge F ihr auch seine etwaigen Schadensatzansprüche gegen
den Beklagten zu 2.) abgetreten hat. Zwar erbringt die von der Klägerin vorgelegte
Abtretungsurkunde im Verhältnis der Prozeßparteien zueinander nur den Beweis dafür,
dass die in ihr schriftlich fixierten Abtretungerklärungen abgegeben worden sind, nicht
aber auch dafür, dass diese Abtretung - was von den beiden Beklagten bestritten wurde
- unter dem in der Urkunde angegebenen Datum 17.03.2004 erfolgt ist. Dass auch diese
Abtretung bereits am 17.03.2004 erfolgt ist, steht aber zur Überzeugung des Senats
aufgrund der Aussage des Zeugen F fest.
55
Dieser hat zwar zu Beginn seiner Vernehmung auf erste Nachfrage des Senats
ausgesagt, dass ihm der Name des Beklagten zu 2.) nicht bekannt sei. Diese
Unkenntnis hat jedoch der Zeuge F im Laufe seiner weiteren Aussage, nachdem ihm
die von der Klägerin vorgelegte weitere Abtretungsurkunde zur Einsicht vorgelegt
worden war, in für den Senat überzeugender und nachvollziehbarer Weise damit erklärt,
dass der Vorgang bereits viele Jahre zurückliege und er damals wohl den Namen des
Beklagten zu 2.) in der Abtretungsvereinbarung nicht gelesen habe. Zudem war sich der
Zeuge F andererseits völlig darin sicher, die ihm zur Einsicht vorgelegte
Abtretungsvereinbarung selbst zu unterschrieben zu haben. Ebenso meinte sich der
Zeuge F auch daran erinnern zu können, damals mehrere Abtretungserklärungen
unterzeichnet und der Klägerin seine Ansprüche gegen alle Beteiligten abgetreten zu
haben. In Anbetracht dessen sowie des weiteren Umstandes, dass die Klägerin im
Anschluss an die Vernehmung des Zeugen F dem Senat noch eine weitere von dem
Zeugen F unterzeichnete, ebenfalls auf den 17.03.2004 datierte
Abtretungsvereinbarungen vorlegen konnte, ausweislich deren der Zeuge F ihr auch
seine etwaigen Schadensersatzansprüche gegen die Verkäuferin Y abgetreten hat,
vermag der Senat danach keinen Zweifel mehr daran zu haben, dass der Zeuge F auch
seine etwaigen Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2.) bereits am
17.03.2004 an die Klägerin abgetreten hat.
56
Die Klägerin ist mit den vorgenannten, von ihr erstmals im Senatstermin am 16.02.2006
angebotenen Beweismitteln auch nicht gemäß § 531 ZPO wegen Verspätung
ausgeschlossen gewesen, weil es aus der Sicht des Landgerichts auf die Frage der
57
Abtretung der vorgeblich Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2.) nicht
ankam und der Klägerin ein entsprechender Hinweis auf den fehlenden Beweisantritt
erstmals am 16.02.2006 vom Senat erteilt worden ist.
b)
58
Die Klage ist aber deshalb unbegründet, weil dem Zeugen F zu keiner Zeit
Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zustanden, die er an die Klägerin hätte
abtreten können.
59
aa)
60
Ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1.) könnte dem Zeugen F allein
aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zugestanden
haben.
61
(1)
62
Soweit dies das Bestehen eines Schuldverhältnisses voraussetzt, ist ein solches im
Form eines Maklervertrages gegeben gewesen. Denn mit der Unterzeichnung des
Objektnachweises mit Courtagevereinbarung vom 20.03.1996 ist zwischen dem Zeugen
F und dem Beklagten zu 1.) ein Maklervertrag i.S.d. § 652 BGB zustande gekommen ist.
Dass dem Zeugen F zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Courtagevereinbarung das
Objekt bereits vom Beklagten zu .1) nachgewiesen worden und damit bekannt war, ist
unerheblich. Denn nach den damaligen Gesamtumständen ist davon auszugehen, dass
nach dem Willen beider Vertragsparteien von dem Beklagten nach Unterzeichnung der
Courtagevereinbarung keine weitere Nachweistätigkeit mehr geschuldet sein sollte.
Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Courtagevereinbarung sowie der Umstand, dass
das Provisionsversprechen von dem Zeugen F nur zwei Tage vor Abschluß des
notariellen Kaufvertrages abgegeben wurde, also zu einem Zeitpunkt, als alles bereits
"unter Dach und Fach" war und auch aus der Sicht des Zeugen F vom Beklagten zu 1.)
keine weiteren Nachweistätigkeiten mehr zu erbringen waren. Es handelt sich insoweit
um einen atypischen Maklervertrag, mit dem sich der Zeuge F zur Zahlung einer von der
Erbringung einer kausalen Maklerleistung unabhängigen Provision verpflichtet hat.
63
(2)
64
Es fehlt jedoch an einer schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten zu 1.).
65
(a)
66
Eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1.) ist nicht etwa schon unter dem
Gesichtspunkt gegeben, dass er mit dem von ihm erstellten Exposé ausdrücklich eine
Eigentumswohnung ("ETW") zum Kauf angeboten und damit gegenüber dem Zeugen F
den Eindruck vermittelt hat, dass er die Dachräume nach Durchführung entsprechender
Ausbauarbeiten ohne weiteres als Wohnraum nutzen kann.
67
Dieser Eindruck war zwar objektiv unrichtig, weil der Ausbau der Dachräume zu
Wohnraum der Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer bedurft hätte. Denn bei
Begründung des Wohnungseigentums hatte der damalige Alleineigentümer Y den
Gebrauch der Dachgeschoßräume und des Spitzbodens in seiner Teilungserklärung
68
vom 04.02.1980 dahin geregelt, dass diese nicht zu Wohnzwecken dienen. Diese
Gebrauchsregelung konnte er bereits nach dem Verkauf der Erdgeschoßwohnung im
Jahre 1982 an die Eheleute Y2 nicht mehr allein ändern, weil eine gemäß §§ 5 Abs. 4,
10 Abs. 1 S. 2, 15 Abs. 1 WEG in der Teilungserklärung getroffenen Regelung des
Gebrauchs von im Sondereigentum einzelner Wohnungseigentümer stehenden
Gebäudeteile später nur durch eine Vereinbarung aller Wohnungseigentümer geändert
werden kann (Palandt-Bassenge, 65. Auflage, WEG § 15 Rn. 12). Dass die Eheleute Y2
nach Behaupten des Beklagten zu 1.) bereits bei Erwerb der Erdgeschoßwohnung im
Jahre 1982 darum wußten, dass der Eigentümer Y die Dachgeschossräume als
Wohnung für seinen Sohn geplant hatte und der Wohnungseigentümer Y2 sich nach der
weiteren Teilung im Jahr 1995 selbst um den Erwerb der Dachgeschoßräume bemüht
hatte, vermag die erforderliche Vereinbarung aller Miteigentümer nicht zu ersetzen, weil
diese den Anforderungen der §§ 3 und 4 WEG genügen muß, was u.a. ihre Eintragung
ins Grundbuch voraussetzt.
Auch wenn damit feststeht, dass das Exposé des Beklagten zu 1.) insoweit objektiv
falsche Angaben enthielt, als es sich bei den Dachgeschoßräume gerade um keine
Eigentumswohnung handelte, so folgt daraus aber noch nicht, dass dem Beklagten
insoweit auch eine Pflichtverletzung zur Last fällt. Denn nach dem unwidersprochen
gebliebenen Sachvortrag des Beklagten zu 1.) ist diesem bei Übernahme der
Vermarktungsauftrages von der Verkäuferseite gesagt worden, dass es sich bei den
Dachgeschossräumen um eine eigenständige Eigentumswohnung handele, eine
Abgeschlossenheitsbescheinigung bestehe, die Eigentumswohnung derzeit noch
unausgebaut sei und lediglich alle Versorgungsleitungen bereits ausgeführt seien.
Diese Angaben konnte der Beklagte bei verständiger Würdigung aber dahin verstehen,
dass die Dachgeschoßräume bereits als eigenständiges Wohnungseigentum im
Grundbuch eingetragen sind und die Verkäuferin bereits die Zustimmung der anderen
Wohnungseigentümer zu dem Umbau der Dachgeschossräume in eine Wohnung
eingeholt hatte. Der Beklagte hat mit seinem Exposé damit letztlich nur solche Angaben
weitergegeben, die ihm zuvor von der Verkäuferseite erteilt worden waren.
69
Beschränkt sich aber der Makler auf die bloße Weitergabe von Angaben des
Verkäufers, so haftet er bei deren Unrichtigkeit nur dann, wenn ihm entweder die
Unrichtigkeit der Angaben positiv bekannt ist oder ihn ausnahmweise eine
Erkundigungs- oder Nachprüfungspflicht trifft. Denn nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes und des Senats ist der Makler grundsätzlich nur zur Weitergabe
eigenen Wissens verpflichtet (Senat OLG Report 2001, 3043, 304). Eine Erkundigungs-
und Nachprüfungspflicht trifft ihn grundsätzlich nicht (Senat, OLG Report, 1992, 129;
1998, 57; 2001, 303, 304). Deshalb haftet der Makler in der Regel nicht für die
Richtigkeit der Angaben des Verkäufers, wenn er diese in sein Exposé aufnimmt und an
den Kaufinteressenten weiterleitet (Senat OLG Report 1998, 57). Eine Erkundigungs-
und Überprüfungspflicht trifft den Makler nur dann, wenn er sich zur Einholung
entsprechender Auskünfte verpflichtet hat, durch sein Geschäftsgebaren den Eindruck
einer eigenen Überprüfung vermittelt hat oder der Makler bei Beachtung der gebotenen
Sorgfalt die Unrichtigkeit der Angaben hätte erkennen können, (Senat OLG Report
1998, 57), weil konkrete Anhaltspunkte hierfür bestanden (Senat, OLG Report 2001, S.
303, 304).
70
aa)
71
Dass der Beklagte zu 1.) bereits vor Abschluß des Kaufvertrages positive Kenntnis von
72
der Unrichtigkeit der Angaben der Verkäuferin Y, insbesondere vom Fehlen der
erforderlichen Zustimmungserklärungen der anderen Wohnungseigentümer gehabt hat,
behauptet indes die Klägerin selbst nicht.
bb)
73
Der Beklagte zu 1.) war hier auch nicht ausnahmsweise zu einer eigenen Überprüfung
der ihm gemachten Angaben verpflichtet. Er hatte sich weder gegenüber dem Zeugen F
zu einer solchen Überprüfung verpflichtet, noch mit seinem Exposé den Eindruck einer
eigenen Überprüfung der darin gemachten Angaben erweckt. Im Gegenteil hat er in dem
Exposé ausdrücklich darauf hingewiesen, dass alle darin genannten Daten auf den
Angaben des Eigentümers beruhen, für deren Richtigkeit er keine Haftung übernimmt.
74
cc)
75
Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass für den Beklagten zu 1.) seinerzeit konkrete
Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der ihm von der Verkäuferseite gemachten Angaben
bestanden. Als solcher könnte hier allenfalls der Umstand in Betracht kommen, dass der
Beklagte zu 1.) das Objekt in seinem Exposé als "2 FH", also als Zweifamilienhaus
bezeichnet hat. Denn unter einem Zweifamilienhaus versteht man üblicherweise ein
solches, dass aus bauordnungsrechtlicher Sicht von zwei Familien bewohnt werden
kann. Nach seiner unwiderlegten Einlassung im Senatstermin am 16.02.2006 hat der
Beklagte zu 1.) vorliegend aber die Bezeichnung "2 FH" nicht etwa deshalb gewählt,
weil ihm das Haus zuvor von der Verkäuferseite als Zweifamilienhaus beschrieben
worden war oder er selbst hiervon aufgrund anderer Erkenntnisquellen (Baupläne,
Baugenehmigungen, etc.) ausgegangen ist, sondern allein deshalb, weil es damals
tatsächlich von nur zwei Familien bewohnt war.
76
(b)
77
Der Beklagte zu 1 .) hat seine gegenüber dem Zeugen F aus dem Maklervertrag
obliegenden Pflichten aber auch nicht dadurch verletzt, dass er den Zedenten F nicht
darauf hingewiesen hat, dass er die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit des
Dachgeschossausbaus nicht geprüft hat, eine solche Prüfung aber im Hinblick auf die
wirtschaftliche Verwertbarkeit der Räume empfohlen werden müsse. Zu einem solchen
Hinweis ist der Beklagte entgegen der vom 11. Zivilsenat im Verfahren 12 O 490/99 LG
Essen (= 11 U 39/01 OLG Hamm) geäußerten Rechtsauffassung nicht verpflichtet
gewesen, weil dies nach Dafürhalten des Senats zu einer uferlosen Ausweitung der
Maklerpflichten führen würde.
78
Dabei verkennt der Senat nicht, daß der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit bereits
wiederholt entscheiden hat, daß sich für den Makler aus dem mit dem Maklervertrag
verbundenen Treueverhältnis im konkreten Einzelfall mit Rücksicht auf Treu und
Glauben auch die Verpflichtung ergeben kann, seinen Auftraggeber darauf
hinzuweisen, eine für diesen offenkundig von maßgeblicher Bedeutung tatsächliche
oder auch rechtliche Frage nicht überprüft zu haben. So hat der Bundesgerichtshof in
seiner Entscheidung vom 31.02.2003 - V ZR 389/01 – (abgedruckt in NJW-RR 2003,
700) eine Verpflichtung des Maklers bejaht, den ihn beauftragenden Kaufinteressenten,
dem es gerade auf die gute Vermietbarkeit des erwerbenden Objekts ankam, darauf
hinzuweisen, dass er die Bonität des Mieters der von ihm nachgewiesenen Immobilie
nicht überprüft hat. Ebenso hat der Bundesgerichtshof bereits in einer früheren
79
Entscheidung vom 08.07.1981 – IV a ZR 244/80 (abgedruckt in NJW 1981, 2685 f.) den
mit der Vermakelung einer Eigentumswohnung beauftragten Makler, der darum wußte,
dass der Verkäufer die Wohnung bereits vor Bildung des Wohnungseigentums auf
unbestimmte Dauer an Dritte vermietet hatte, für verpflichtet angesehen, den ihn
beauftragenden Käufer auf die dreijährige Kündigungssperrfrist des § 564 b II Nr. 2 S. 2
BGB hinzuweisen. Dabei hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass tatsächliche
Umstände wegen einer daran geknüpften Rechtsfolge zu einer Lage führen können, die
für den Auftraggeber maßgebliche Bedeutung habe. Der deshalb bestehenden
Informationspflicht könne der Makler schon dadurch genügen, dass er seinen
Auftraggeber auf die Möglichkeit verweise, zu der betroffenen Frage Rechtsrat
einzuholen. Eine Hinweispflicht bestehe aber nur dann, wenn die Bedeutung, die der
fragliche Umstand für den Entschluß des Auftraggebers habe, dem Makler erkennbar sei
und wenn der Auftraggeber gerade hinsichtlich dieses Umstandes offenbar
belehrungsbedürftig sei. Das Rechtsberatungsgesetz stehe dann einer Hinweispflicht
nicht entgegen, weil die gebotene Aufklärung in unmittelbaren Zusammenhang mit dem
Gewerbe des Maklers stehe und deshalb durch Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG gedeckt sei,
zumal der Makler sich auf den Hinweis beschränken könne, der Auftraggeber möge zu
der Frage von dafür Berufenen Rechtsrat einholen (BGH, NJW 1981, 2685, 2686).
Andererseits hat der Bundesgerichtshof aber in seiner Entscheidung vom 08.07.1981
auch ausgeführt hat, dass der Makler keine uferlose Information "ins Blaue hinein"
schulde und deshalb nicht jeden Einzelumstand daraufhin zu überprüfen habe, ob er
unter irgendeinem denkbaren Gesichtspunkt für den Auftraggeber Bedeutung erlangen
könnte. Entscheidend seien vielmehr stets die jeweiligen Umstände des konkreten
Einzelfalls (BGH, NJW 1981, 2685, 2686).
80
Bei Beachtung dieser Grundsätze ist vorliegend eine Hinweispflicht des Beklagten zu
1.) deshalb zu verneinen, weil sie eben auf eine "uferlose Informationserteilung ins
Blaue hinein" hinauslaufen würde. Denn bei umfassenden Würdigung aller Umstände
des Einzelfalls ist der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt mit den beiden
vorgenannten vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen nicht vergleichbar.
81
In dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 31.01.2003 zugrunde liegende
Fall war nämlich nicht nur die gute Vermietbarkeit der anzukaufenden Immobilie für den
Auftraggeber von besonderer Bedeutung. Vielmehr hatte eine Vertreterperson des
Maklers gegenüber dessen Auftraggeber den bereits vorhandenen Mieter "als
etablierten Steuerberater" bezeichnet, der die Quadratmiete von 25,- DM zahlen könne
und wolle, und damit selbst gegenüber dem Auftraggeber den Eindruck der Bonität des
Mieters erweckt, obgleich der Makler die Bonität nicht selbst geprüft hatte. An einem
solchen Verhalten des Beklagten zu 1.), mit dem er selbst bei dem Zeugen F den
Eindruck der tatsächlichen und rechtlichen Ausbaubarkeit des Dachgeschosses zu
Wohnzwecken bestärkt hätte und das nach Treu und Glauben einen klarstellenden
Hinweis geboten erscheinen lassen könnte, fehlt es vorliegend aber.
82
In dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 08.07.1981 zugrundeliegende
Fall war dagegen dem Makler unstreitig die noch vor der Bildung des
Wohnungseigentums erfolgte Vermietung der Wohnung bekannt gewesen. Damit
bestand aber für ihn (bei unterstellter Kenntnis der Bestimmung des § 564 b II Nr. 2 S. 2
BGB) konkreter Anlaß zu der Befürchtung, dass sein Auftraggeber womöglich die
gekaufte Eigentumswohnung für mehrere Jahre nicht selbst nutzen können wird. Im
vorliegend zu entscheidenden Fall bestand jedoch, wie oben bereits ausgeführt, für den
83
Beklagten zu 1.) keinerlei Anlaß zu Zweifeln, dass die rechtlichen Voraussetzungen für
einen alsbaldigen Ausbau der Dachgeschoßräume und deren anschließende Nutzung
als Wohnraum vorliegen.
Ohne das Hinzutreten solcher zusätzlichen besonderen Umstände oder Anhaltspunkte
würde die von der Klägerin geforderte Hinweispflicht nach Auffassung des Senats auf
eine rein vorsorgliche Rechtsberatung des Auftraggebers und damit eine uferloser
Ausweitung der dem Makler obliegenden Treuepflichten hinauslaufen. Allein der
Umstand, daß die Dachgeschossräume zum Zeitpunkt ihres Verkaufs noch nicht zu
Wohnzwecken ausgebaut waren, vermag die Annahme einer derartigen Hinweispflicht
noch nicht zu rechtfertigen. Der Senat sieht die Pflichtenlage des Maklers im Streitfall
ebenso wie in dem Fall, dass der Makler ein Haus anbietet, bei dem der Bauwich nicht
eingehalten sein könnte. Auch in diesem Fall würde es auf eine nicht mehr begrenzbare
Pflichtenfülle des Maklers hinauslaufen, wenn er den Grenzabstand nachmessen und
die bauordnungsrechtliche Situation abklären oder jedenfalls erklären müsste, dass er
alle möglichen denkbaren Defizite, die er bezeichnen müsste, selbst nicht überprüft
habe.
84
Darüber hinaus ist vorliegend auch zu berücksichtigen, dass – worauf bereits das
Landgericht zutreffend hingewiesen hat - der Beklagte zu 1.) mit seinem Hinweis in dem
Exposé, dass "alle Daten auf den Angaben des Eigentümers" beruhen und er
demzufolge keine Haftung für deren Richtigkeit übernehme, bereits hinreichend deutlich
zu erkennen gegeben hat, dass er die in Bezug auf das Objekt gemachten Angaben
selbst nicht überprüft hat, was aber auch die seinerzeitige Angabe einschloß, dass es
sich bei dem angebotenen Objekt um eine ausbaubare Eigentumswohnung handelt.
85
bb)
86
Die Klage gegen den Beklagten zu 1.) ist auch nicht zumindest in Höhe der vom Zeugen
F gezahlten Maklerprovision aus § 812 BGB begründet.
87
Denn bei diesem von der beiden Streithelfern erstmals mit der Berufungsinstanz geltend
gemachten Anspruch auf Rückzahlung der Maklerprovision handelt es um einen
anderen Streitgegenstand, weil er aus einem anderen Lebenssachverhalt, nämlich der
vorgeblich späteren Rückabwicklung des Kaufvertrages hergeleitet wird. Die hierin
liegende Klageerweiterung ist bereits gemäß § 533 ZPO unzulässig, weil die Beklagten
nicht in sie eingewilligt haben und der Senat sie auch nicht für sachdienlich erachtet,
zumal er in diesem Fall seiner Entscheidung noch andere Tatsachen zugrunde zu legen
hätte, als er seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
88
cc)
89
Da auch weitere Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatz- oder sonstigen
Zahlungsanspruch des Zeugen F gegen den Beklagten zu 1.) nicht ersichtlich sind,
kommt auch eine Haftung des Beklagten zu 2.) aus § 25 Abs. 1 HGB von vornherein
nicht in Betracht.
90
3.
91
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO.
92
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§
708 Ziffer 10, 711 ZPO.
93
4.
94
Der Senat hat die Frage der Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPP geprüft und
hiervon abgesehen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch
eine Entscheidung des Revisionsgerichts zum Zwecke der Rechtsfortbildung oder zur
Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung veranlaßt ist.
95