Urteil des OLG Hamm vom 24.04.2006

OLG Hamm: treu und glauben, eigentumswohnung, in umlauf bringen, verkäuferin, unbestimmte dauer, hinweispflicht, abtretung, miteigentümer, wohnraum, zustellung

Oberlandesgericht Hamm, 18 U 10/05

Datum:

24.04.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

18. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

18 U 10/05

Vorinstanz:

Landgericht Essen, 12 O 188/04

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 28. Oktober 2005 verkündete

Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird

zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung. Die durch die

Nebeninterventionen verursachten Kosten tragen die Streithelfer der

Klägerin jeweils selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages

abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit

in gleicher Höhe leisten.

Die Sicherheit kann auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer

deutschen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Das Urteil beschwert die Klägerin und die Streithelfer zu 1.) und 2.)

jeweils in Höhe von mehr als 20.000,- €; die Revision wird nicht

zugelassen.

Gründe

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht des Zeugen F gegen den Beklagten zu 1.)

als Makler und gegen den Beklagten zu 2.) als dessen Firmenfortführer Schadensersatz

wegen Schlechterfüllung eines Maklervertrages geltend.

Auf Antrag des damaligen Alleineigentümers des im Grundbuch G1 eingetragenen

Grundstücks C-Straße, ####1 L, Herrn Y, wurde im Jahre 1980 die Teilung des mit

einem 2 ½-geschossigen Wohnhaus bebauten Grundeigentums in zwei

Wohnungseigentumsanteile eingetragen. Entsprechend der Teilungserklärung des

Eigentümers Y vom 04.02.1980 wurde ein Wohnungseigentumsanteil bestehend aus

einem Miteigentumsanteil von 40/100 an dem Grundstück verbunden mit dem

Sondereigentum an der Erdgeschoßwohnung und den nicht zu Wohnzwecken

dienenden Kellerräumen 1 und 3 und des Pkw-Stellplatzes Nr. 3 sowie ein

Wohnungseigentumsanteil bestehend aus einem Miteigentumsanteil von 60/100 an

dem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im 1. OG und

den nicht zu Wohnzwecken dienenden Kellerräumen 2 und 4, Pkw-Stellplätzen 1 und 2,

Dachboden, Wasch- und Trockenboden D1 und Spitzboden D2 im

Wohnungseigentumsgrundbuch eingetragen. Der die Erdgeschoßwohnung umfassende

Wohnungseigentumsanteil wurde im Jahre 1982 an die Eheleute Y2 verkauft, während

die im 1. Obergeschoß gelegene Wohnung von dem Eigentümer Y und dessen Ehefrau

bewohnt wurde.

Im Jahre 1995 beantragte der Eigentümer Y gemäß weiterer Teilungserklärung vom

12.05.1995 sowie Berichtigungsurkunde zu dieser vom 13.06.1995 die nochmalige

Teilung des ihm noch gehörenden Wohnungseigentums in zwei neu zu bildende

Wohnungseigentums- bzw. Teileigentumsanteile bestehend aus einem 40/100

Miteigentumsanteil an dem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an der

Wohnung im 1. OG und den nicht zu Wohnzwecken dienenden Kellerräumen 2 und 3

und Pkw-Stellplätzen 1 und 2 sowie einem 20/100 Miteigentumsanteil an dem

Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an dem Dachboden, Wasch- und

Trockenboden D 1 und Spitzboden D 2. Auch diese Teilung wurde in das Grundbuch

eingetragen. Da die Dachbodenräume aber nicht zu Wohnzwecken dienten, wurde vom

Grundbuchamt hinsichtlich des Miteigentumsanteil von 20/100 kein

Wohnungseigentumsgrundbuch, sondern nur ein Teileigentumsgrundbuch angelegt.

Aufgrund Auflassungserklärung des Herrn Y vom 28.09.1995 wurde dessen Ehefrau Y

am 14.11.1995 als neue Eigentümerin des die Dachgeschossräume umfassenden

Teileigentumsanteils von 20/100 im Grundbuch eingetragen. Diese beauftragte

anschließend den damals noch als Makler tätigen Beklagten zu 1) mit der Vermarktung

der Dachgeschossräume. Dabei wies sie den Beklagten zu 1) darauf hin, dass es sich

bei dem zu veräußernden Objekt um eine eigenständige Eigentumswohnung handele,

die derzeit zwar noch nicht ausgebaut sei, für die aber eine

Abgeschlossenheitsbescheinigung vorliege. Der Beklagte zu 1.) erstellte daraufhin ein

Exposé mit folgenden Inhalt:

"ETW, L

C-Str.

Größe: ca. 110 m2 Wfl.. incl. Studio

Lage: 2. OG, über 2 Ebenen

Räumlichkeiten: Ausbau v. 4,5 Zi + Studio

Heizung: Nachtspeicher und offener Kamin bzw. Kachelofen möglich

Baujahr: 1970

Garage: 1 Garage kann zusätzlich noch erworben werden

Bemerkung: Preiswerter ETW-Ausbau in einem 2 FH

148 000 DM

Alle Daten beruhen auf den Angaben des Eigentümers; demzufolge wird keine

Haftung für deren Richtigkeit übernommen. Zwischenverkauf ist jederzeit möglich."

Über dieses Exposé kam schließlich auch ein Kontakt zwischen dem Beklagten zu 1.)

und dem Zeugen F, der sich seinerzeit für den Kauf einer Eigentumswohnung

interessierte, zustande. Nachdem der Zeuge F sich zum Kauf des Objekts entschlossen

hatte, unterzeichnete er dem Beklagten zu 1.) unter dem 20.03.1996 einen

"Objektnachweis mit Courtagevereinbarung und Auftrag für Notartermin". Mit notariellen

Vertrag vom 22.03.1996 kaufte der Zeuge F den die Dachbodenräume umfassenden

20/100 Teileigentumsanteil für 148.000,- DM. In § 1 und § 2 des

Grundstückskaufvertrages, dessen notarielle Beurkundung von dem Streithelfer zu 2.)

als amtlich bestelltem Vertreter des Streithelfers zu 1.) vorgenommen wurde, wurde

ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Kaufobjekt um ein nicht fertig

ausgebautes Dachgeschoss handelt, dessen Ausbau zu einer fertigen Wohnung vom

Käufer auf eigene Kosten durchgeführt werden soll. Unstreitig hatte der Beklagte zu 1)

den Zeugen F vor dem Abschluss des Kaufvertrages zu keiner Zeit darauf hingewiesen,

dass er die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit des Ausbaues nicht überprüft hat,

eine solche Prüfung aber empfehlenswert sei.

Im Juli 1996 verkaufte der Herr Y den ihm noch gehörenden Wohnungseigentumsanteil

betreffend der im 1. OG gelegenen Wohnung an die Eheleute X.

In der Folgezeit untersagten die Eheleute X und Y2 dem Zeugen F den weiteren

Ausbau der Dachgeschossräume mit der Begründung, dass das Haus dadurch zu

einem Dreifamilienhaus werde, obwohl es nur als Zweifamilienhaus konzipiert sei.

Der Zeuge F nahm daraufhin die Verkäuferin Y in dem Verfahren LG Essen (18 O

390/98) erfolgreich auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. Mit Urteil vom

22.07.1999 wurde die Verkäuferin Y vom Landgericht Essen zur Rückzahlung des

Kaufpreises und Zahlung weiteren Schadensersatzes an den Zeugen F Zug um Zug

gegen Rückübertragung des Grundstücks verurteilt. Das Urteil wurde rechtskräftig. Die

anschließende Zwangsvollstreckung gegen die Verkäuferin verlief jedoch fruchtlos.

Mittlerweile hat die Verkäuferin eine eidesstattliche Versicherung über ihrer

Vermögenslosigkeit abgegeben.

Der Zeuge F nahm daraufhin als nächstes in dem Verfahren LG Essen 12 O 496/99 die

Streithelfer zu 1.) und 2.) auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. Mit Urteil vom

21.11.2000 wurden die beiden Streithelfer vom Landgericht Essen zur Zahlung von

206.618,58 DM an den Zeugen F Zug um Zug gegen Übertragung des Grundbesitzes

verurteilt. Zur Begründung führte das Landgericht Essen aus, dass die beiden

Streithelfer dem Zeugen F aus dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung haften

würden, weil der Streithelfer zu 2.) seinerzeit den Zeugen F nicht über die rechtliche

Bedeutung des noch anstehenden Umbaues und das Erfordernis der Zustimmung der

übrigen Miteigentümer zu diesem Umbau belehrt habe. Auf die Berufung der beiden

Streithelfer wurde die landgerichtliche Entscheidung durch Urteil des 11. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Hamm vom 06.09.2002 (11 U 39/01) abgeändert und die Klage des

Zeugen F mit der Begründung abgewiesen, dass der Zeuge das Bestehen einer

anderweitigen Ersatzmöglichkeit im Sinne des §

nicht ausgeschlossen habe. Insofern kam nach Auffassung des 11. Zivilsenats ein

Schadensersatzanspruch des Zeugen F gegen den von ihm beauftragten Makler, mithin

den Beklagten zu 1) des vorliegenden Verfahrens, unter dem Gesichtspunkt der

positiven Forderungsverletzung in Betracht, weil der Makler angesichts der

überragenden Bedeutung des Ausbaus des Dachgeschosses zur Wohnung verpflichtet

gewesen sei, den Zeugen F zumindest darauf hinzuweisen, dass die rechtliche und

tatsächliche Möglichkeit des Ausbaus der Räume von ihm nicht geprüft worden sei, eine

solche vorherige Prüfung im Hinblick auf die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Räume

dringend empfohlen werden müsse.

Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin nunmehr aus abgetretenem Recht des

Zeugen F den Beklagten zu 1.) sowie den Beklagten 2.), der inzwischen das

Maklergeschäft des Beklagten zu 1) unter Fortführung der Firma übernommen hat und

als dessen Rechtsnachfolger im Handelsregister eingetragen ist, als Gesamtschuldner

auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Klägerin hat behauptet, der Zeuge F habe ihr seine gegen die beiden Beklagten

zustehenden Schadensersatzansprüche am 17.03.2004 abgetreten. Ferner hat sie die

Ansicht vertreten, der Beklagte zu 1.) habe sich dadurch gegenüber dem Zeugen F

schadensersatzpflichtig gemacht, dass er ihn – wie unstreitig ist – vor Abschluß des

Kaufvertrages nicht darauf hingewiesen habe, dass für den Ausbau des

Dachgeschosses möglicherweise die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer

erforderlich sei, er die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit des Ausbaus nicht geprüft

habe, eine solche Prüfung aber dringend zu empfehlen sei. Der Beklagte zu 2.) hafte als

Firmenfortführer des Beklagten zu 1.) gemäß § 25 HGB.

Weiter hat die Klägerin behauptet, dass dem Zeugen F infolge der Pflichtverletzung des

Beklagten zu 1.) ein Schaden in Höhe von 29.972,23 Euro entstanden sei in Form von

im Rahmen der Kaufpreisfinanzierung gezahlter Darlehenszinsen in Höhe von

30.036,26 DM und Bankgebühren in Höhe von 57,- DM, nutzloser Aufwendungen auf

das Teileigentum in Höhe von 1.090.42 DM und Kosten für den Grunderwerb sowie

Versicherungsbeiträge, Grundbesitzabgaben und Architektenkosten in Höhe von

insgesamt 27.434,90 DM. Wegen der Einzelheiten Berechnung der Klageforderung wird

auf die Seiten 5 bis 7 der Klageschrift vom 29.03.2004 Bezug genommen

Mit Schriftsatz vom 03.05.2004 hat die Klägerin den Streithelfern zu 1.) und 2.) den Streit

verkündet. Während dem Streithelfer zu 2.) bereits die Streitverkündungsschrift nicht

zugestellt werden konnte, ist der Streithelfer zu 1.) mit Schriftsatz vom 17.08.2004 dem

Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten.

Die Klägerin und der Streithelfer zu 1.) haben beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an die Klägerin 29.971,20 €

nebst 8,5 % Zinsen seit dem 07.09.1998 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, dass der Beklagte zu 1.) zu einer

Überprüfung der Angaben der Verkäuferin und der tatsächlichen und rechtlichen

Möglichkeit des Dachgeschossausbaues nicht verpflichtet gewesen sei. Er habe nicht

gewußt, dass es sich lediglich um einen Dach- und Spitzboden gehandelt habe.

Vielmehr habe er auf die Richtigkeit der ihm von der Verkäuferin gemachten Angaben

vertraut, nämlich dass es sich um eine eigenständige Eigentumswohnung handele, für

die eine Abgeschlossenheitsbescheinigung bestehe, die Eigentumswohnung derzeit

aber, abgesehen von den bereits ausgeführten Versorgungsleitungen, noch

unausgebaut sei. Es hätten für ihn keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass diese

Angaben unrichtig sind. Der von der Klägerin geforderte Hinweis an den Zeugen F

würde auf eine unzulässige Rechtsberatung hinauslaufen. Außerdem haben die

Beklagten bestritten, dass die anderen Miteigentümer ihre Zustimmung zu dem

Dachgeschossausbau bereits endgültig verweigert haben. Insoweit haben sie weiter die

Ansicht vertreten, dass es bereits zweifelhaft sei, ob der Ausbau der

Dachgeschossräume überhaupt der Zustimmung der Miteigentümer bedarf bzw. die

anderen Miteigentümer nicht zur Erteilung der Zustimmung verpflichtet seien. Jedenfalls

sei eine etwaige Verweigerung der Zustimmung durch sie rechtsmißbräuchlich, weil

sowohl die Wohnungseigentümer Y2 als auch die Wohnungseigentümer X um die

geplante Nutzung des Dachbodens als Wohnraum gewußt und zunächst über Monate

hinweg umfangreiche Umbauarbeiten des Zeugen F geduldet hätten. Des Weiteren

haben die Beklagten den Schaden auch der Höhe nach bestritten und sich auf

Verjährung berufen.

Der Beklagte zu 2.) hat darüber hinaus bestritten, dass der Zeuge F bei einem

entsprechenden Hinweis des Beklagten zu 1.) die Dachgeschossräume erst nach

Erteilung der Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer zum Dachausbau

erworben hätte. Er hätte sich ebenso gut um die Aufnahme einer vertraglichen

Verpflichtung der Verkäuferin in dem Kaufvertrag, wonach diese die

Zustimmungserklärungen beizubringen hat, bemühen können.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil die Klage als unbegründet

abgewiesen, wobei es in der irrtümlichen Annahme, dass auch der Streithelfer zu 2.)

bereits dem Rechtsstreit beigetreten ist, auch diesen in dem Rubrum des Urteils als

Nebenintervenienten aufgeführt hat. Zur Begründung der Klageabweisung hat das

Landgericht im wesentlichen ausgeführt, dass es bereits an einer Pflichtverletzung des

Beklagten zu 1.) fehle. Dass der Beklagte zu 1) tatsächlich Bedenken an der rechtlichen

Möglichkeit zum Ausbau des Dachgeschosses gehabt habe, behaupte die Klägerin

selbst nicht. Mit dem Hinweis in seinem Exposé, dass die darin enthaltenen Angaben

auf Angaben der Eigentümerin beruhen würden, habe der Beklagte zu 1.) bereits

deutlich erkennen lassen, dass der angebotene Eigentumswohnungsausbau nicht von

ihm auf seine tatsächliche und rechtliche Realisierbarkeit hin überprüft worden sei.

Eines nochmaligen dahingehenden ausdrücklichen Hinweises habe es nicht bedurft.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die

Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 122 ff. GA) Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich sowohl die Berufung der Klägerin als auch die

Berufung der beiden Streithelfer.

Nach Auffassung der Klägerin hat das Landgericht zu Unrecht eine Hinweispflicht des

Beklagten zu 1.) verneint. Zwar müsse ein Makler sicherlich nicht alle Feinheiten des

Wohnungseigentumsgesetzes und die aktuelle Rechtsprechung hierzu kennen. Jedoch

müsse zu seinem Grundwissen gehören, dass die Nutzung von Räumlichkeiten als

Wohnung, Keller, Dachraum, etc. in der Regel im Aufteilungsplan oder in einer

sonstigen Vereinbarung festgelegt sei und eine Nutzungsänderung der Zustimmung der

übrigen Eigentümer bedürfe. Da dem Beklagten zu 1.) bekannt gewesen sei, dass die

angebotenen Räumlichkeiten im Dachgeschoss lagen und bisher nicht ausgebaut

gewesen und nicht als Wohnung genutzt worden seien, habe es dem Beklagten zu 1.)

zumindest problematisch erscheinen müssen, ob der beabsichtige Ausbau des

Dachbodens zu Wohnraum nicht so erheblich ist, dass er der Zustimmung der übrigen

Wohnungseigentümer bedarf. Bereits dies hätte den Beklagten zu 1.) veranlassen

müssen, den Zeugen F auf diese möglichen Probleme aufmerksam zu machen. Auch

die in dem Exposé enthaltenen Angaben hätten gerade zu dem Hinweis gezwungen,

dass einzelne Umstände noch aufklärungsbedürftig sind und möglicherweise der

Ausbau der Zustimmung der übrigen Eigentümer bedarf. Einem solchen Hinweis wäre

der Zeuge F dann nachgegangen mit der Folge, dass er von der Weigerung der anderen

Wohnungseigentümer, dem Dachausbau zustimmen, erfahren und von dem Kauf

Abstand genommen hätte.

Auch die beiden Streithelfer sind der Ansicht, dass dem Beklagten zu 1.) eine

entsprechende Hinweispflicht oblegen habe. Der Beklagte zu 1.) hätte schon kein

Exposé in Umlauf bringen dürfen, dass die angebotenen Räumlichkeiten als

Eigentumswohnung auswies. Da dem Beklagten zu 1.) unstreitig bekannt gewesen sei,

dass die zum Kauf angebotenen Räume im Dachgeschoß lagen und bislang nicht als

Wohnung genutzt worden seien, hätte bereits eine sorgfältige Nachweistätigkeit des

Beklagten zu 1.) erfordert, dass er sich auch über die Möglichkeiten des Ausbaus der

Räume zu Wohnzwecken informiert. Insoweit habe der 11. Zivilsenat des OLG Hamm zu

Recht in dem Verfahren 11 U 39/01 die Auffassung vertreten, dass der Beklagte zu 1.)

verpflichtet gewesen sei, den Zeugen F zumindest darauf hinzuweisen, dass er die

rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten des Ausbaus der Räume nicht überprüft

habe. Jedenfalls aber seien die Beklagten zumindest zur Rückzahlung der

Maklerprovision zu verurteilen, weil der notarielle Grundstückskaufvertrag vom

22.03.1996 mit dem Urteil des Landgerichts Essen vom 22.09.1999 gewandelt worden

sei.

In der mündlichen Verhandlung am 16.02.2006 hat der Prozeßbevollmächtigte der

beiden Streithelfer klarstellend erklärt, dass er für beide Streitverkündete auftrete und

der Streitverkündete zu 2.) die Zustellung der Streitverkündungsschrift mit der Zustellung

des angefochtenen Urteils als gegen sich bewirkt gelten lasse.

Die Klägerin und die Streithelfer zu 1.) und 2.) beantragen,

unter Abänderung des am 28.10.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen

(12 O 188/04) die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an die Klägerin

29.971,20 € nebst 8,5 % Zinsen seit dem 07.09.1998 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen demgegenüber die angefochtene Entscheidung und meinen, dass das

Landgericht zu Recht bereits eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1.) verneint habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringen der Parteien und beiden Streithelfer

wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung am 16.02.2006 die Parteien gemäß § 141

ZPO persönlich angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des

Zeugen F sowie Verwertung von der Klägerin zum Zwecke des Urkundsbeweises

vorgelegter Abtretungsvereinbarungen vom 17.03.2004. Wegen des Ergebnisses der

Parteianhörung und der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom

17.02.2006 (Bl. 244 – 246 GA) Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Berufungen der Klägerin und der beiden Streithelfer haben in der Sache

keinen Erfolg.

Sowohl die Berufung der Klägerin als auch die Berufung der beiden Streithelfer ist

zulässig. Beide Berufungen sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung des Streithelfers zu 2.) ist auch nicht etwa wegen der in erster Instanz

gescheiterten Zustellung der Streitverkündungsschrift an ihn unzulässig. Denn nachdem

der Streithelfer zu 2.) durch seinen Prozessbevollmächtigten im Senatstermin am

16.02.2006 klargestellt hat, dass er die Zustellung der Streitverkündungsschrift vom

03.05.2004 mit der Zustellung des angefochtenen Urteils an den erstinstanzlichen

Prozeßbevollmächtigten des Streithelfers zu 1.) gegen sich als bewirkt gelten läßt, ist

auch er durch die angefochtene Entscheidung des Landgericht beschwert.

In der Sache sind die Berufungen der Klägerin und der beiden Streithelfer jedoch

unbegründet. Der Klägerin steht gegen keinen der beiden Beklagten ein

Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht des Zeugen F wegen positiver

Vertragsverletzung des zwischen dem Zeugen F und dem Beklagten zu 1.)

geschlossenen Maklervertrages zu.

Allerdings scheitert das Schadensersatzbegehren der Klägerin nicht schon an einer

fehlender Aktivlegitimation der Klägerin.

Zwar hat noch bis zum Senatstermin Anlaß zu Zweifeln an der Aktivlegitimation

bestanden, weil die Klägerin, obgleich beide Beklagte bereits in erster Instanz die von

ihr behaupteten Abtretungen der Schadensersatzansprüche bestritten hatten, lediglich

die Ablichtung einer Abtretungsvereinbarung zu den Akten gereicht hatte, aus der sich

ergibt, dass ihr unter dem 17.03.2004 vom Zeugen F dessen vorgebliche

Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 1.) abgetreten worden sind. Dafür,

dass der Zeuge F ihr auch seine vorgeblichen Schadensersatzansprüche gegen den

Beklagten zu 2.) abgetreten hat, hatte sie bis zum Senatstermin hingegen keinen

Nachweis erbracht. Im Falle einer alleinigen Abtretung der gegen den Beklagten zu 1.)

gegebenen Schadensersatzansprüche wäre die Klägerin aber nicht nur hinsichtlich der

gegen den Beklagten zu 2.) erhobenen Klage nicht aktivlegitimiert gewesen. Vielmehr

hätte dies zugleich auch die Unwirksamkeit der Abtretung der gegen den Beklagten zu

1.) geltend gemachten Schadensersatzansprüche zur Folge gehabt. Denn da der

Beklagte zu 2.) im Falle einer Haftung des Beklagten zu 1.) aus positiver

Forderungsverletzung dem Zeugen F daneben aus § 25 HGB als Gesamtschuldner

gehaftet hätte, hätte eine alleinige Abtretung der gegen den Beklagten zu 1.) geltend

gemachten Schadensersatzansprüche an die Klägerin zu ihrer Wirksamkeit der

Zustimmung der beiden Beklagten bedurft (OLG Hamm, Beschluss vom 22.09.1997 – 6

W 14/97).

Die genannten Bedenken gegen die Aktivlegitimation verfangen aber deshalb nicht,

weil die Klägerin nach Erörterung dieses Punktes noch im Senatstermin am 16.02.2006

durch Vorlage des Originals einer weiteren von dem Zeugen F unterzeichneten,

ebenfalls auf den 17.03.2004 datierenden Abtretungsvereinbarung, den Beweis dafür

erbracht hat, dass der Zeuge F ihr auch seine etwaigen Schadensatzansprüche gegen

den Beklagten zu 2.) abgetreten hat. Zwar erbringt die von der Klägerin vorgelegte

Abtretungsurkunde im Verhältnis der Prozeßparteien zueinander nur den Beweis dafür,

dass die in ihr schriftlich fixierten Abtretungerklärungen abgegeben worden sind, nicht

aber auch dafür, dass diese Abtretung - was von den beiden Beklagten bestritten wurde

- unter dem in der Urkunde angegebenen Datum 17.03.2004 erfolgt ist. Dass auch diese

Abtretung bereits am 17.03.2004 erfolgt ist, steht aber zur Überzeugung des Senats

aufgrund der Aussage des Zeugen F fest.

Dieser hat zwar zu Beginn seiner Vernehmung auf erste Nachfrage des Senats

ausgesagt, dass ihm der Name des Beklagten zu 2.) nicht bekannt sei. Diese

Unkenntnis hat jedoch der Zeuge F im Laufe seiner weiteren Aussage, nachdem ihm

die von der Klägerin vorgelegte weitere Abtretungsurkunde zur Einsicht vorgelegt

worden war, in für den Senat überzeugender und nachvollziehbarer Weise damit erklärt,

dass der Vorgang bereits viele Jahre zurückliege und er damals wohl den Namen des

Beklagten zu 2.) in der Abtretungsvereinbarung nicht gelesen habe. Zudem war sich der

Zeuge F andererseits völlig darin sicher, die ihm zur Einsicht vorgelegte

Abtretungsvereinbarung selbst zu unterschrieben zu haben. Ebenso meinte sich der

Zeuge F auch daran erinnern zu können, damals mehrere Abtretungserklärungen

unterzeichnet und der Klägerin seine Ansprüche gegen alle Beteiligten abgetreten zu

haben. In Anbetracht dessen sowie des weiteren Umstandes, dass die Klägerin im

Anschluss an die Vernehmung des Zeugen F dem Senat noch eine weitere von dem

Zeugen F unterzeichnete, ebenfalls auf den 17.03.2004 datierte

Abtretungsvereinbarungen vorlegen konnte, ausweislich deren der Zeuge F ihr auch

seine etwaigen Schadensersatzansprüche gegen die Verkäuferin Y abgetreten hat,

vermag der Senat danach keinen Zweifel mehr daran zu haben, dass der Zeuge F auch

seine etwaigen Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2.) bereits am

17.03.2004 an die Klägerin abgetreten hat.

Die Klägerin ist mit den vorgenannten, von ihr erstmals im Senatstermin am 16.02.2006

angebotenen Beweismitteln auch nicht gemäß § 531 ZPO wegen Verspätung

ausgeschlossen gewesen, weil es aus der Sicht des Landgerichts auf die Frage der

Abtretung der vorgeblich Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2.) nicht

ankam und der Klägerin ein entsprechender Hinweis auf den fehlenden Beweisantritt

erstmals am 16.02.2006 vom Senat erteilt worden ist.

Die Klage ist aber deshalb unbegründet, weil dem Zeugen F zu keiner Zeit

Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zustanden, die er an die Klägerin hätte

abtreten können.

aa)

Ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1.) könnte dem Zeugen F allein

aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zugestanden

haben.

(1)

Soweit dies das Bestehen eines Schuldverhältnisses voraussetzt, ist ein solches im

Form eines Maklervertrages gegeben gewesen. Denn mit der Unterzeichnung des

Objektnachweises mit Courtagevereinbarung vom 20.03.1996 ist zwischen dem Zeugen

F und dem Beklagten zu 1.) ein Maklervertrag i.S.d. § 652 BGB zustande gekommen ist.

Dass dem Zeugen F zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Courtagevereinbarung das

Objekt bereits vom Beklagten zu .1) nachgewiesen worden und damit bekannt war, ist

unerheblich. Denn nach den damaligen Gesamtumständen ist davon auszugehen, dass

nach dem Willen beider Vertragsparteien von dem Beklagten nach Unterzeichnung der

Courtagevereinbarung keine weitere Nachweistätigkeit mehr geschuldet sein sollte.

Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Courtagevereinbarung sowie der Umstand, dass

das Provisionsversprechen von dem Zeugen F nur zwei Tage vor Abschluß des

notariellen Kaufvertrages abgegeben wurde, also zu einem Zeitpunkt, als alles bereits

"unter Dach und Fach" war und auch aus der Sicht des Zeugen F vom Beklagten zu 1.)

keine weiteren Nachweistätigkeiten mehr zu erbringen waren. Es handelt sich insoweit

um einen atypischen Maklervertrag, mit dem sich der Zeuge F zur Zahlung einer von der

Erbringung einer kausalen Maklerleistung unabhängigen Provision verpflichtet hat.

(2)

Es fehlt jedoch an einer schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten zu 1.).

(a)

Eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1.) ist nicht etwa schon unter dem

Gesichtspunkt gegeben, dass er mit dem von ihm erstellten Exposé ausdrücklich eine

Eigentumswohnung ("ETW") zum Kauf angeboten und damit gegenüber dem Zeugen F

den Eindruck vermittelt hat, dass er die Dachräume nach Durchführung entsprechender

Ausbauarbeiten ohne weiteres als Wohnraum nutzen kann.

Dieser Eindruck war zwar objektiv unrichtig, weil der Ausbau der Dachräume zu

Wohnraum der Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer bedurft hätte. Denn bei

Begründung des Wohnungseigentums hatte der damalige Alleineigentümer Y den

Gebrauch der Dachgeschoßräume und des Spitzbodens in seiner Teilungserklärung

vom 04.02.1980 dahin geregelt, dass diese nicht zu Wohnzwecken dienen. Diese

Gebrauchsregelung konnte er bereits nach dem Verkauf der Erdgeschoßwohnung im

Jahre 1982 an die Eheleute Y2 nicht mehr allein ändern, weil eine gemäß §§ 5 Abs. 4,

10 Abs. 1 S. 2, 15 Abs. 1 WEG in der Teilungserklärung getroffenen Regelung des

Gebrauchs von im Sondereigentum einzelner Wohnungseigentümer stehenden

Gebäudeteile später nur durch eine Vereinbarung aller Wohnungseigentümer geändert

werden kann (Palandt-Bassenge, 65. Auflage, WEG § 15 Rn. 12). Dass die Eheleute Y2

nach Behaupten des Beklagten zu 1.) bereits bei Erwerb der Erdgeschoßwohnung im

Jahre 1982 darum wußten, dass der Eigentümer Y die Dachgeschossräume als

Wohnung für seinen Sohn geplant hatte und der Wohnungseigentümer Y2 sich nach der

weiteren Teilung im Jahr 1995 selbst um den Erwerb der Dachgeschoßräume bemüht

hatte, vermag die erforderliche Vereinbarung aller Miteigentümer nicht zu ersetzen, weil

diese den Anforderungen der §§ 3 und 4 WEG genügen muß, was u.a. ihre Eintragung

ins Grundbuch voraussetzt.

Auch wenn damit feststeht, dass das Exposé des Beklagten zu 1.) insoweit objektiv

falsche Angaben enthielt, als es sich bei den Dachgeschoßräume gerade um keine

Eigentumswohnung handelte, so folgt daraus aber noch nicht, dass dem Beklagten

insoweit auch eine Pflichtverletzung zur Last fällt. Denn nach dem unwidersprochen

gebliebenen Sachvortrag des Beklagten zu 1.) ist diesem bei Übernahme der

Vermarktungsauftrages von der Verkäuferseite gesagt worden, dass es sich bei den

Dachgeschossräumen um eine eigenständige Eigentumswohnung handele, eine

Abgeschlossenheitsbescheinigung bestehe, die Eigentumswohnung derzeit noch

unausgebaut sei und lediglich alle Versorgungsleitungen bereits ausgeführt seien.

Diese Angaben konnte der Beklagte bei verständiger Würdigung aber dahin verstehen,

dass die Dachgeschoßräume bereits als eigenständiges Wohnungseigentum im

Grundbuch eingetragen sind und die Verkäuferin bereits die Zustimmung der anderen

Wohnungseigentümer zu dem Umbau der Dachgeschossräume in eine Wohnung

eingeholt hatte. Der Beklagte hat mit seinem Exposé damit letztlich nur solche Angaben

weitergegeben, die ihm zuvor von der Verkäuferseite erteilt worden waren.

Beschränkt sich aber der Makler auf die bloße Weitergabe von Angaben des

Verkäufers, so haftet er bei deren Unrichtigkeit nur dann, wenn ihm entweder die

Unrichtigkeit der Angaben positiv bekannt ist oder ihn ausnahmweise eine

Erkundigungs- oder Nachprüfungspflicht trifft. Denn nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofes und des Senats ist der Makler grundsätzlich nur zur Weitergabe

eigenen Wissens verpflichtet (Senat OLG Report 2001, 3043, 304). Eine Erkundigungs-

und Nachprüfungspflicht trifft ihn grundsätzlich nicht (Senat, OLG Report, 1992, 129;

1998, 57; 2001, 303, 304). Deshalb haftet der Makler in der Regel nicht für die

Richtigkeit der Angaben des Verkäufers, wenn er diese in sein Exposé aufnimmt und an

den Kaufinteressenten weiterleitet (Senat OLG Report 1998, 57). Eine Erkundigungs-

und Überprüfungspflicht trifft den Makler nur dann, wenn er sich zur Einholung

entsprechender Auskünfte verpflichtet hat, durch sein Geschäftsgebaren den Eindruck

einer eigenen Überprüfung vermittelt hat oder der Makler bei Beachtung der gebotenen

Sorgfalt die Unrichtigkeit der Angaben hätte erkennen können, (Senat OLG Report

1998, 57), weil konkrete Anhaltspunkte hierfür bestanden (Senat, OLG Report 2001, S.

303, 304).

aa)

Dass der Beklagte zu 1.) bereits vor Abschluß des Kaufvertrages positive Kenntnis von

der Unrichtigkeit der Angaben der Verkäuferin Y, insbesondere vom Fehlen der

erforderlichen Zustimmungserklärungen der anderen Wohnungseigentümer gehabt hat,

behauptet indes die Klägerin selbst nicht.

bb)

Der Beklagte zu 1.) war hier auch nicht ausnahmsweise zu einer eigenen Überprüfung

der ihm gemachten Angaben verpflichtet. Er hatte sich weder gegenüber dem Zeugen F

zu einer solchen Überprüfung verpflichtet, noch mit seinem Exposé den Eindruck einer

eigenen Überprüfung der darin gemachten Angaben erweckt. Im Gegenteil hat er in dem

Exposé ausdrücklich darauf hingewiesen, dass alle darin genannten Daten auf den

Angaben des Eigentümers beruhen, für deren Richtigkeit er keine Haftung übernimmt.

cc)

Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass für den Beklagten zu 1.) seinerzeit konkrete

Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der ihm von der Verkäuferseite gemachten Angaben

bestanden. Als solcher könnte hier allenfalls der Umstand in Betracht kommen, dass der

Beklagte zu 1.) das Objekt in seinem Exposé als "2 FH", also als Zweifamilienhaus

bezeichnet hat. Denn unter einem Zweifamilienhaus versteht man üblicherweise ein

solches, dass aus bauordnungsrechtlicher Sicht von zwei Familien bewohnt werden

kann. Nach seiner unwiderlegten Einlassung im Senatstermin am 16.02.2006 hat der

Beklagte zu 1.) vorliegend aber die Bezeichnung "2 FH" nicht etwa deshalb gewählt,

weil ihm das Haus zuvor von der Verkäuferseite als Zweifamilienhaus beschrieben

worden war oder er selbst hiervon aufgrund anderer Erkenntnisquellen (Baupläne,

Baugenehmigungen, etc.) ausgegangen ist, sondern allein deshalb, weil es damals

tatsächlich von nur zwei Familien bewohnt war.

(b)

Der Beklagte zu 1 .) hat seine gegenüber dem Zeugen F aus dem Maklervertrag

obliegenden Pflichten aber auch nicht dadurch verletzt, dass er den Zedenten F nicht

darauf hingewiesen hat, dass er die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit des

Dachgeschossausbaus nicht geprüft hat, eine solche Prüfung aber im Hinblick auf die

wirtschaftliche Verwertbarkeit der Räume empfohlen werden müsse. Zu einem solchen

Hinweis ist der Beklagte entgegen der vom 11. Zivilsenat im Verfahren 12 O 490/99 LG

Essen (= 11 U 39/01 OLG Hamm) geäußerten Rechtsauffassung nicht verpflichtet

gewesen, weil dies nach Dafürhalten des Senats zu einer uferlosen Ausweitung der

Maklerpflichten führen würde.

Dabei verkennt der Senat nicht, daß der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit bereits

wiederholt entscheiden hat, daß sich für den Makler aus dem mit dem Maklervertrag

verbundenen Treueverhältnis im konkreten Einzelfall mit Rücksicht auf Treu und

Glauben auch die Verpflichtung ergeben kann, seinen Auftraggeber darauf

hinzuweisen, eine für diesen offenkundig von maßgeblicher Bedeutung tatsächliche

oder auch rechtliche Frage nicht überprüft zu haben. So hat der Bundesgerichtshof in

seiner Entscheidung vom 31.02.2003 - V ZR 389/01 – (abgedruckt in NJW-RR 2003,

700) eine Verpflichtung des Maklers bejaht, den ihn beauftragenden Kaufinteressenten,

dem es gerade auf die gute Vermietbarkeit des erwerbenden Objekts ankam, darauf

hinzuweisen, dass er die Bonität des Mieters der von ihm nachgewiesenen Immobilie

nicht überprüft hat. Ebenso hat der Bundesgerichtshof bereits in einer früheren

Entscheidung vom 08.07.1981 – IV a ZR 244/80 (abgedruckt in NJW 1981, 2685 f.) den

mit der Vermakelung einer Eigentumswohnung beauftragten Makler, der darum wußte,

dass der Verkäufer die Wohnung bereits vor Bildung des Wohnungseigentums auf

unbestimmte Dauer an Dritte vermietet hatte, für verpflichtet angesehen, den ihn

beauftragenden Käufer auf die dreijährige Kündigungssperrfrist des § 564 b II Nr. 2 S. 2

BGB hinzuweisen. Dabei hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass tatsächliche

Umstände wegen einer daran geknüpften Rechtsfolge zu einer Lage führen können, die

für den Auftraggeber maßgebliche Bedeutung habe. Der deshalb bestehenden

Informationspflicht könne der Makler schon dadurch genügen, dass er seinen

Auftraggeber auf die Möglichkeit verweise, zu der betroffenen Frage Rechtsrat

einzuholen. Eine Hinweispflicht bestehe aber nur dann, wenn die Bedeutung, die der

fragliche Umstand für den Entschluß des Auftraggebers habe, dem Makler erkennbar sei

und wenn der Auftraggeber gerade hinsichtlich dieses Umstandes offenbar

belehrungsbedürftig sei. Das Rechtsberatungsgesetz stehe dann einer Hinweispflicht

nicht entgegen, weil die gebotene Aufklärung in unmittelbaren Zusammenhang mit dem

Gewerbe des Maklers stehe und deshalb durch Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG gedeckt sei,

zumal der Makler sich auf den Hinweis beschränken könne, der Auftraggeber möge zu

der Frage von dafür Berufenen Rechtsrat einholen (BGH, NJW 1981, 2685, 2686).

Andererseits hat der Bundesgerichtshof aber in seiner Entscheidung vom 08.07.1981

auch ausgeführt hat, dass der Makler keine uferlose Information "ins Blaue hinein"

schulde und deshalb nicht jeden Einzelumstand daraufhin zu überprüfen habe, ob er

unter irgendeinem denkbaren Gesichtspunkt für den Auftraggeber Bedeutung erlangen

könnte. Entscheidend seien vielmehr stets die jeweiligen Umstände des konkreten

Einzelfalls (BGH, NJW 1981, 2685, 2686).

Bei Beachtung dieser Grundsätze ist vorliegend eine Hinweispflicht des Beklagten zu

1.) deshalb zu verneinen, weil sie eben auf eine "uferlose Informationserteilung ins

Blaue hinein" hinauslaufen würde. Denn bei umfassenden Würdigung aller Umstände

des Einzelfalls ist der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt mit den beiden

vorgenannten vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen nicht vergleichbar.

In dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 31.01.2003 zugrunde liegende

Fall war nämlich nicht nur die gute Vermietbarkeit der anzukaufenden Immobilie für den

Auftraggeber von besonderer Bedeutung. Vielmehr hatte eine Vertreterperson des

Maklers gegenüber dessen Auftraggeber den bereits vorhandenen Mieter "als

etablierten Steuerberater" bezeichnet, der die Quadratmiete von 25,- DM zahlen könne

und wolle, und damit selbst gegenüber dem Auftraggeber den Eindruck der Bonität des

Mieters erweckt, obgleich der Makler die Bonität nicht selbst geprüft hatte. An einem

solchen Verhalten des Beklagten zu 1.), mit dem er selbst bei dem Zeugen F den

Eindruck der tatsächlichen und rechtlichen Ausbaubarkeit des Dachgeschosses zu

Wohnzwecken bestärkt hätte und das nach Treu und Glauben einen klarstellenden

Hinweis geboten erscheinen lassen könnte, fehlt es vorliegend aber.

In dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 08.07.1981 zugrundeliegende

Fall war dagegen dem Makler unstreitig die noch vor der Bildung des

Wohnungseigentums erfolgte Vermietung der Wohnung bekannt gewesen. Damit

bestand aber für ihn (bei unterstellter Kenntnis der Bestimmung des § 564 b II Nr. 2 S. 2

BGB) konkreter Anlaß zu der Befürchtung, dass sein Auftraggeber womöglich die

gekaufte Eigentumswohnung für mehrere Jahre nicht selbst nutzen können wird. Im

vorliegend zu entscheidenden Fall bestand jedoch, wie oben bereits ausgeführt, für den

Beklagten zu 1.) keinerlei Anlaß zu Zweifeln, dass die rechtlichen Voraussetzungen für

einen alsbaldigen Ausbau der Dachgeschoßräume und deren anschließende Nutzung

als Wohnraum vorliegen.

Ohne das Hinzutreten solcher zusätzlichen besonderen Umstände oder Anhaltspunkte

würde die von der Klägerin geforderte Hinweispflicht nach Auffassung des Senats auf

eine rein vorsorgliche Rechtsberatung des Auftraggebers und damit eine uferloser

Ausweitung der dem Makler obliegenden Treuepflichten hinauslaufen. Allein der

Umstand, daß die Dachgeschossräume zum Zeitpunkt ihres Verkaufs noch nicht zu

Wohnzwecken ausgebaut waren, vermag die Annahme einer derartigen Hinweispflicht

noch nicht zu rechtfertigen. Der Senat sieht die Pflichtenlage des Maklers im Streitfall

ebenso wie in dem Fall, dass der Makler ein Haus anbietet, bei dem der Bauwich nicht

eingehalten sein könnte. Auch in diesem Fall würde es auf eine nicht mehr begrenzbare

Pflichtenfülle des Maklers hinauslaufen, wenn er den Grenzabstand nachmessen und

die bauordnungsrechtliche Situation abklären oder jedenfalls erklären müsste, dass er

alle möglichen denkbaren Defizite, die er bezeichnen müsste, selbst nicht überprüft

habe.

Darüber hinaus ist vorliegend auch zu berücksichtigen, dass – worauf bereits das

Landgericht zutreffend hingewiesen hat - der Beklagte zu 1.) mit seinem Hinweis in dem

Exposé, dass "alle Daten auf den Angaben des Eigentümers" beruhen und er

demzufolge keine Haftung für deren Richtigkeit übernehme, bereits hinreichend deutlich

zu erkennen gegeben hat, dass er die in Bezug auf das Objekt gemachten Angaben

selbst nicht überprüft hat, was aber auch die seinerzeitige Angabe einschloß, dass es

sich bei dem angebotenen Objekt um eine ausbaubare Eigentumswohnung handelt.

bb)

Die Klage gegen den Beklagten zu 1.) ist auch nicht zumindest in Höhe der vom Zeugen

F gezahlten Maklerprovision aus § 812 BGB begründet.

Denn bei diesem von der beiden Streithelfern erstmals mit der Berufungsinstanz geltend

gemachten Anspruch auf Rückzahlung der Maklerprovision handelt es um einen

anderen Streitgegenstand, weil er aus einem anderen Lebenssachverhalt, nämlich der

vorgeblich späteren Rückabwicklung des Kaufvertrages hergeleitet wird. Die hierin

liegende Klageerweiterung ist bereits gemäß § 533 ZPO unzulässig, weil die Beklagten

nicht in sie eingewilligt haben und der Senat sie auch nicht für sachdienlich erachtet,

zumal er in diesem Fall seiner Entscheidung noch andere Tatsachen zugrunde zu legen

hätte, als er seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

cc)

Da auch weitere Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatz- oder sonstigen

Zahlungsanspruch des Zeugen F gegen den Beklagten zu 1.) nicht ersichtlich sind,

kommt auch eine Haftung des Beklagten zu 2.) aus § 25 Abs. 1 HGB von vornherein

nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§

708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Frage der Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPP geprüft und

hiervon abgesehen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch

eine Entscheidung des Revisionsgerichts zum Zwecke der Rechtsfortbildung oder zur

Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung veranlaßt ist.