Urteil des OLG Hamm vom 25.10.2007

OLG Hamm: werbung, einwilligung, einstweilige verfügung, elektronische post, einverständnis, form, kontaktaufnahme, gebrauchtwagen, ankauf, adresse

Oberlandesgericht Hamm, 4 U 89/07

Datum:

25.10.2007

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

4. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 U 89/07

Vorinstanz:

Landgericht Arnsberg, 8 O 173/06

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 30. April 2007 verkündete

Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Arnsberg wird

zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der

Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,- EUR

abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in

dieser Höhe leistet.

T a t b e s t a n d:

Die Klägerin betreibt eine U/E-Vertretung in B. Sie befasst sich mit dem An- und Verkauf

von neuen und gebrauchten Fahrzeugen. Die Beklagte handelt ebenfalls gewerblich mit

Kraftfahrzeugen. Sie sandte der Klägerin, mit der sie bis dahin keine geschäftlichen

Kontakte hatte, am 9.6.2006, ohne dass die Klägerin darum gebeten oder dem

ausdrücklich zugestimmt hatte, ihr aktuelles Kfz.-Händlerangebot für den Monat Juni per

elektronischer Post zu. Die Klägerin beanstandete dies als unlautere Werbung gem. §§

3, 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und forderte die Beklagte vergeblich zur Abgabe einer

strafbewehrten Unterlassungserklärung auf.

Die Klägerin hat unter dem 27.6.2006 beantragt, der Beklagte durch einstweilige

Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln für den Fall der Nichtbeachtung

aufzugeben,

"es zu unterlassen, unaufgefordert und ohne Einwilligung im geschäftlichen

Verkehr Verkaufsangebote per E-Mail Werbung an Gewerbetreibende zu

versenden."

Das Landgericht hat die beantragte Verfügung am 3.7.2006 unter dem AZ 8 O 111/06

antragsgemäß erlassen. Auf den Widerspruch der Beklagten hat es die Verfügung mit

Urteil vom 19.10.2006 bestätigt. Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt, diese

aber zurückgenommen, eine Abschlusserklärung jedoch verweigert.

Die Klägerin hat daraufhin Klage erhoben und beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es (bei Meidung von Ordnungsmitteln) zu unterlassen,

unaufgefordert im geschäftlichen Verkehr ohne Einverständnis per EMail

Verkaufswerbung zu versenden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, sie habe von einem Einverständnis der Klägerin ausgehen können,

weil diese als Kfz.-Händlerin ein geschäftsbedingtes Interesse an Verkaufsangeboten

Dritter habe. Hierzu hat sie ausgeführt, in der Internetrepräsentanz der Klägerin finde

sich unter der Rubrik "Kontakt" die Email-Adresse der Klägerin und nebenstehend

folgender Hinweis: "Wenn Sie mit uns in Kontakt treten möchten, füllen Sie bitte das

unten stehende Formular aus, rufen Sie uns an oder senden Sie uns ein Fax." Zudem

finde sich im Impressum der Hinweis: "Email an Autohaus H GmbH" neben der

gesetzlich vorgeschriebenen Email-Anschrift der Klägerin. Hieraus folge, dass die

Klägerin E-Mail-Angebote wünsche. Selbst wenn dies nicht so sei, so fehle es für ein

unlauteres Handeln an dem Überschreiten der Bagatellschwelle des § 3 UWG. Hierzu

nämlich bedürfe es einer zusätzlichen Abwägung, in deren Rahmen auch der Umstand,

dass die Klägerin zur Kontaktaufnahme aufgefordert habe, stärker zu gewichten sei.

Das Landgericht hat den beantragten Unterlassungsanspruch gem. §§ 8 Abs. 1, Abs. 3

Ziff. 1; 7 Abs. 1, 2 Ziff. 3; 3 UWG für begründet erachtet. Eine unzumutbare Belästigung

liege im Falle elektronischer Werbung stets vor, wenn die Adressaten zu dieser Form

der Werbung nicht ausdrücklich oder eindeutig ihre Zustimmung erteilt hätten. Eine

solche Zustimmung liege noch nicht darin, dass die Kl. sich mit dem Ankauf von PKW

befasse. Insbesondere sei nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass die Klägerin für ihren

Kfz.-Handel zwingend auf jedes Verkaufsangebot angewiesen sei oder besondere

Gründe für ein spezielles Interesse an dem E-Mail-Angebot vorlägen. Auch dem

Kontakthinweis auf der Homepage der Klägerin sei nicht eine stillschweigende

Einwilligung dahingehend zu entnehmen, dass sie die Zusendung von E-Mails

beliebiger Dritter, insbesondere von Händlern wünsche. Vielmehr sei der

Kontakthinweis auf Privatkunden zugeschnitten und auch an diese adressiert. Die

Bagatellgrenze des § 3 UWG sei nach der gesetzlichen Wertung bereits überschritten,

wenn eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Ziff. 3 UWG vorliege.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten Sie wiederholt und vertieft

ihren erstinstanzlichen Vortrag und trägt vor, dass die konkrete Werbung informativ,

leicht zu verarbeiten und anhand der Betreffzeile für die Klägerin auch klar zu erkennen

gewesen sei. Die Klägerin handele mit Autos mehrerer Marken, so dass die Beklagte

davon ausgehen durfte, dass sie auch an Fahrzeugen der Marke Q interessiert sein

würde. Der Handel mit Gebrauchtfahrzeugen könne betriebswirtschaftlich nicht mehr

allein auf dem Inzahlungnahmegeschäft ruhen, sondern erfordere den gezielten Ankauf

von Fahrzeugen aller Art, um den Kunden eine angemessene Auswahl zu präsentieren.

In rechtlicher Hinsicht meint die Beklagte, das Landgericht habe zu Unrecht die

Voraussetzungen einer stillschweigenden Einwilligung verneint. Es fehle an der –

jedenfalls im Rahmen des § 3 UWG stets erforderlichen Abwägung zwischen den

Interessen des Werbenden und denen des Adressaten im Einzelfall. Insbesondere liege

ein Sachbezug zu den Angeboten des Adressaten in dessen geschäftlichem

Kernbereich vor. Es gehe vorliegend gerade nicht um Spam, sondern um zielgenaue

Geschäftskorrespondenz. Ein grundsätzliches Email-Verbot unter Geschäftsleuten gebe

es nicht. Im Übrigen sei nicht jede Belästigung unlauter im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG.

Das Landgericht habe zu Unrecht die Gründe für ein Verbot der Telefaxwerbung auf die

E-Mail-Werbung übertragen. Doch sei die Belästigung bei letzterer sehr viel geringer, da

es hier der Adressat in der Hand habe, den Zeitpunkt des Abrufs zu bestimmen.

Insbesondere fehle es an einer unzumutbaren Belästigung, wenn in der Betreffzeile der

Werbung klar auf den Werbecharakter hingewiesen werde. Dann sei der Aufwand, der

darin liege, die Mail bei fehlendem Interesse ungelesen zu löschen, hinnehmbar.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung der Entscheidung des Landgerichts Arnsberg vom 30.04.2007

die Klage gegen die Beklagte und Berufungsklägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie behauptet, die Klägerin veräußere in erster Linie Fahrzeuge der Marken U und E,

Gebrauchtwagen nehme sie im übrigen nur in Zahlung. Der Kernbereich ihres

Geschäfts sei daher durch das Angebot von Fremdfahrzeugen gerade nicht betroffen.

Sie meint, das reformierte UWG sehe kein stillschweigendes oder mutmaßliches

Einverständnis für die Entgegennahme elektronischer Werbung vor. Die Unlauterkeit

einer solchen Werbung scheide nur aus, wenn die in § 7 Abs. 3 kumulativ aufgelisteten

Voraussetzungen vorlägen. Daran fehle es. Allein der Umstand, dass eine eigene E-

Mail-Anschrift zu Direktwerbezwecken benutzt werde (§ 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG), genüge

nicht, um unerbetene elektronische Werbung als lauter erscheinen zu lassen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet, weil das Landgericht den

Unterlassungsanspruch im Ergebnis zu Recht für gegeben erachtet hat.

I. Die Klage ist zulässig. Der Unterlassungsantrag ist ausreichend bestimmt (§ 253 Abs.

2 Nr. 2 ZPO). Der Unterlassungsanspruch lehnt sich zwar an den Gesetzeswortlaut des

§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG an, wiederholt diesen aber nicht in einer Weise, dass der konkrete

Fall dabei hinter dem abstrakten Gesetzestext verborgen und damit nicht hinreichend

bestimmt im Sinne von § 253 II Nr. 2 ZPO ist (vgl. BGH GRUR 2007, 607, 608 -

Telefonwerbung für Individualverträge; GRUR 2000, 438, 440 –Gesetzeswiederholende

Unterlassungsanträge). Zum einen ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass das mit

dem Unterlassungsbegehren angegriffene Verhalten dem Typus nach unter § 7 Abs. 2

Nr. 3 UWG fällt, so dass eine hinreichende Verteidigung aufgrund der Antragsfassung

gewährleistet war (vgl. BGH GRUR 2007, 607, 608 zu § 7 Abs. 2 Nr. 2). Die Fassung

des § 7 Abs. 2 Nr. 3, auf die Bezug genommen wird, ist im Übrigen ihrerseits Ergebnis

gefestigter Auslegung durch die Rechtsprechung, so dass auch insoweit klar ist, auf

welche Verhaltensweisen Bezug genommen wird (vgl. BGH WRP 1999, 183, 185 – Die

Luxusklasse zum Nulltarif). Die § 7 Abs. 2 Nr. 2 betreffende und vom BGH als zu

unbestimmt gerügte Bezugnahme auf "Umstände, auf Grund deren das Einverständnis

mit einer solchen Kontaktaufnahme vermutet werden kann" (BGH GRUR 2007, 607,

608), betrifft lediglich die mutmaßliche Einwilligung. Demgegenüber ist vorliegend

bereits die Gesetzesfassung hinreichend bestimmt.

II. Der Unterlassungsanspruch ist begründet, insbesondere ist die Klägerin zur

Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG befugt.

Beide Parteien handeln unstreitig mit Gebrauchtwagen.

III. Die Beklagte hat durch die unaufgeforderte elektronische Werbung gegen das Verbot

des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verstoßen und damit eine unlautere Wettbewerbshandlung im

Sinne der §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG vorgenommen. Eine unzumutbare Belästigung im

Sinne dieser Vorschrift liegt in jeder Werbung durch elektronische Post, die ohne

konkrete Einwilligung des Adressaten erfolgt.

1. Der Umstand, dass die Beklagte von einer mutmaßliche Einwilligung der Klägerin in

die elektronische Werbung ausging, hindert diese Bewertung nicht. Auch wenn der

insolierte Wortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG darauf hinzudeuten scheint, dass jede

Form der Einwilligung, selbst eine mutmaßliche genügt, so spricht die Fassung des § 7

Abs. 2 Nr. 2 UWG, der die "mutmaßliche Einwilligung" als Form der Zustimmung eigens

nennt, gegen diese Deutung. Nr. 3 nennt die "mutmaßliche Einwilligung" gerade nicht

ausdrücklich. Daraus folgt, dass für § 7 Abs. 2 Nr. 3 eine konkret erteilte Einwilligung

erforderlich ist. Auch für den gleichfalls in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG genannten Fall der

Telefaxwerbung hat der BGH die mutmaßliche Einwilligung anders als bei der

Telefonwerbung - nicht genügen lassen, sondern verlangt, dass der Adressat

ausdrücklich oder konkludent eingewilligt hat (BGH GRUR 2007, 164, 165 – Telefax-

Werbung II).

2. An einer ausdrücklichen Einwilligung fehlt es im vorliegenden Fall. Zwar kann eine

Einwilligung auch konkludent erteilt werden. Doch setzt dies voraus, dass der Absender

ein solch konkludentes Einverständnis auf Grund konkreter Umstände vermuten durfte

(BGH aaO., ferner im Falle von e-mail-Werbung BGH GRUR 2004, 517, 518 noch zum

alten Recht). Solche Umstände hat der Werbende darzulegen. Die Darlegung ist der

Beklagten vorliegend nicht gelungen.

a) Ein konkludentes Einverständnis in die Zusendung von Händlerwerbung kann

zunächst nicht der Gestaltung der Kontaktangaben auf der Homepage der Klägerin

entnommen werden. Der Internetauftritt der Klägerin richtet sich erkennbar nicht an

kommerzielle Anbieter. Die Angaben auf der Homepage, wonach die Klägerin zur

elektronischen Kontaktaufnahme auffordert und eine E-Mail-Anschrift im

Zusammenhang mit ihren Kontaktdaten nicht nur nennt, sondern zusätzlich mit dem

Hinweis: "Email an Autohaus H GmbH" versieht, betrifft erkennbar allein die

Veräußerung von Gebrauchtfahrzeugen an Endabnehmer. Die Angebote, welche die

Klägerin selbst unterbreitet, betreffen die von ihr angebotenen PKW. Das

Internetkontaktformular fordert nicht einschränkungslos zum Kontakt auf, sondern richtet

sich an diejenigen Interessenten, die üblicherweise die Leistungen der Klägerin in

Anspruch nehmen, mithin Endkunden. Das zeigen die Rubriken "Schauraum",

"Service", "Probefahrt", die im Zusammenhang mit dem Kontaktformular aufgelistet

werden. Die dort gleichfalls zu findende Rubrik "Gebrauchtwagen" macht nicht deutlich,

dass es hierbei ausnahmsweise nicht nur um Verkaufsleistungen, sondern auch um den

Ankauf von PKW geht. Deutlich wird die Konzentration auf den Endkunden im Gegenteil

letztlich durch die Aufnahme des Satzes "Natürlich können Sie online auch einen

Termin für einen Werkstatttermin anfragen".

b) Die Beklagte hat keine weiteren konkreten Umstände vorgetragen, aus denen sich

ergibt, dass die Klägerin ihr Einverständnis mit kommerziellen Händlerangeboten erklärt

hat. Es reicht nicht darauf hinzuweisen, dass diese Angebote im objektiven Interesse

der Klägerin lagen, weil sie ihr Kerngeschäft ansprachen. Ein solches allgemeines

Interesse könnte äußerstenfalls auf eine mutmaßliche Einwilligung zum Empfang

elektronischer Werbung hindeuten, die für § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG jedoch gerade nicht

genügt. Der Gesetzgeber hat die Fälle der Telefax- und der elektronischen Werbung in

§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG einander gleichgestellt. Er bringt damit zum Ausdruck, beide auch

gleich behandeln zu wollen. Demnach muss für eine Einwilligung auch hier eine

konkrete Zulassungsentscheidung des Adressaten gefordert und von der Bekl.

vorgetragen werden. Der bloße Umstand, dass e-mail-Werbung weniger belasten soll

als Telefaxwerbung genügt hierfür nicht. Nicht der Werbende hat es in der Hand zu

bestimmen, ob die Werbung vom Adressaten erwünscht ist, sondern der Adressat selbst

muss für den Erhalt solcher Werbung optieren. Es genügt für eine solche Option daher

auch nicht, dass der Werbeadressat seine Bereitschaft zum Empfang von Werbung nicht

ausdrücklich oder hinreichend deutlich begrenzt hat.

c) Die Werbung ist auch nicht ausnahmsweise zulässig nach § 7 Abs. 3 UWG. Die in

dieser Norm genannten vier Ausnahmefälle müssen – wie die Verbindung der Fälle

durch die Konjunktion "und" zeigt – kumulativ, nicht lediglich alternativ vorliegen. Im hier

zu beurteilenden Fall fehlt es daran. Die Klägerin hat der Beklagten weder ihre

elektronische Adresse im Zusammenhang mit bereits erfolgten Geschäften zur

Verfügung gestellt, noch hat sie die Verwendung dieser Adresse widerspruchslos

hingenommen.

3. Die tatbestandlich vorliegende unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2

Nr. 3 UWG scheitert schließlich nicht an der Bagatellklausel des § 3 UWG. Zwar

erfordert auch der Tatbestand der Belästigung eine Abwägung zwischen den Interessen

des Werbenden und denen des Adressaten, doch lässt nur § 7 Abs. 1 UWG eine

Einzelfallabwägung zu. Bei den in Abs. 2 genannten Fällen deutet bereits der

Gesetzeswortlaut darauf hin, dass eine "unzumutbare Belästigung" "anzunehmen ist".

Hier hat der Gesetzgeber selbst "abstrakt die Abwägungsentscheidung zu Gunsten

einer Seite" vorgenommen und sie dem Rechtsanwender gerade erspart

(Fezer/Mankowski, UWG, § 7 Rn 3). Diese Deutung verstößt nicht gegen den allgemein

geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Tatsächlich nämlich ist die in § 7 Abs. 2 Nr. 3

gewählte Formulierung kodifizierte Rechtsprechung zur Werbung mit modernen

Kommunikationsmitteln und insoweit ihrerseits Ergebnis einer bereits erfolgten und

erprobten Abwägungsentscheidung durch die Gerichte. Wäre bei elektronischer

Werbung stets eine Abwägung im Einzelfall durchzuführen, so könnte der Hauptzweck

des Verbots nicht erreicht werden: nämlich die effektive Unterbindung von

unerwünschten E-Mails. Das gilt auch für das von der Beklagten vorgebrachte

Argument, eine aus der Betreffzeile erkennbare Werbemail könne mit geringem

Aufwand weggeklickt werden. Würden die Gerichte einen solch einfachen faktischen

"disclaimer" genügen lassen, so würde seine Filterwirkung sehr schnell verpuffen, weil

er das probate Mittel darstellt, um dem Spamverbot zu entgehen. Das aber ist ersichtlich

nicht gewollt. Indem der Gesetzgeber gerade die elektronische Werbung pönalisiert hat,

bringt er zum Ausdruck, dass er dieses Phänomen als grundsätzlich unerwünscht

betrachtet, sofern nicht eine in klarer Form erteilte Einwilligung vorliegt. Diese

Entscheidung hat der Rechtsanwender hinzunehmen.

IV. Damit hat das Landgericht den Unterlassungsanspruch zu Recht für begründet

erachtet. Die Berufung war zurückzuweisen.

V. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.