Urteil des OLG Hamm, Az. 27 U 87/02

OLG Hamm: materielle rechtskraft, masseverbindlichkeit, liquidität, fälligkeit, firma, unterliegen, kredit, obsiegen, entlastungsbeweis, verwalter
Oberlandesgericht Hamm, 27 U 87/02
Datum:
28.11.2002
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
27. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
27 U 87/02
Vorinstanz:
Landgericht Essen, 4 O 440/01
Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 28. März 2002 verkündete
Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlußberufung der Klägerin wird die Entscheidung im
Kostenpunkt dahingehend geändert, daß die Kosten der ersten Instanz
gegeneinander auf-gehoben werden.
Die weitergehende Anschlußberufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e :
1
I.
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Die Klägerin, ein Leiharbeitsunternehmen, begehrt vom Beklagten Schadensersatz, weil
dieser als vorläufiger Insolvenzverwalter der Firma T GmbH von ihr Fachkräfte zur
Durchführung von Montagearbeiten angefordert und die bestellten Facharbeiter nach
Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Durchführung der Arbeiten in Anspruch
genommen hat, die Rechnungen der Klägerin jedoch bislang aus der Masse nicht
beglichen worden sind, nachdem der Beklagte zwischenzeitlich die
Masseunzulänglichkeit angezeigt hat.
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Das Landgericht hat den Zahlungsantrag der Klägerin in dem angefochtenen Urteil, auf
das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen, auf
ihren entsprechenden Hilfsantrag aber festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr
den aus der Nichtbezahlung des Auftrags vom 18.07.2000 entstehenden Schaden zu
ersetzen. Dieser Anspruch folge aus § 61 S. 1 InsO. Zwar habe der Beklagte hinsichtlich
der Nichtbezahlung des Auftrags aus Massemitteln noch nicht im Zeitpunkt der
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Bestellung schuldhaft gehandelt, wohl aber im Zeitpunkt der Entgegennahme der
Leistungen der Klägerin für die Masse. Die Vorschrift des § 61 S. 2 InsO sei dahin
auszulegen, daß "bei Begründung der Verbindlichkeit" auch den Zeitpunkt der
Entgegennahme der Gegenleistung umfasse.
Gegen dieses Urteil, auf das auch wegen weiterer Einzelheiten seiner Begründung
verwiesen wird, richtet sich die Berufung des Beklagten, der weiterhin Klageabweisung
erstrebt. Neben der Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens vertieft und
ergänzt er seinen Vortrag zum Entlastungsbeweis gemäß § 61 S. 2 InsO. Insoweit macht
er geltend:
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Zwar sei in der Sitzung des Gläubigerausschusses vom 26.10.2000 nur noch ein
Überschuß von 190.000,00 DM erwartet worden. Dieser habe aber aus damaliger Sicht
vollständig ausgereicht, um alle Masseverbindlichkeiten auszugleichen. Er habe
entgegen der Auffassung des angefochtenen Urteils mit einer weiteren
Negativentwicklung nicht rechnen müssen, insbesondere nicht damit, daß Zahlungen
der Neuschuldner ausblieben.
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Eine zum 30.09.2000 erstellte Planung sei von einem Einnahmeüberschuß von
210.000,00 DM ausgegangen. Am 18.10.2000 sei ein Liquiditätsüberschuß von mehr
als 1 Mio. DM vorhanden gewesen. In einem Status zum 25.10.2000 sei ein
Forderungsüberschuß von ca. 2,3 Mio. DM ermittelt worden. Eine am 31.10.2000
erstellte Liquiditätsplanung für den Zeitraum bis März 2001 habe einen durchgehenden
Liquiditätsüberschuß ausgewiesen. Auch eine Statusübersicht zum 16.01.2001 weise
einen Liquiditätsstand von mehr als 300.000,00 DM aus. Noch in der Sitzung des
Gläubigerausschusses vom 22.02.2001 sei von einem Überschuß von ca. 470.000,00
DM ausgegangen worden. Erst die Verweigerung weiterer Zahlungen in Höhe von
812.472,03 DM der Auftraggeberin B auf die Schlußrechnung der Schuldnerin im Juli
2001 habe zu einer dramatischen Verschlechterung geführt. Dies sei im November und
Dezember 2000 nicht vorhersehbar gewesen.
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Die Klägerin verteidigt unter näherer Darlegung das angefochtene Urteil mit Ausnahme
der Kostenentscheidung, die sie im Wege der Anschlußberufung angreift.
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II.
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Die Berufung ist unbegründet. Die Anschlußberufung hat teilweise Erfolg.
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1.
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Die Klage ist jedenfalls mit dem in zweiter Instanz alleine noch den Streitgegenstand
bildenden Feststellungsantrag zulässig und begründet.
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a)
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Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO ist zu bejahen.
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Insoweit ist vom Nichtbestehen eines sofortigen Zahlungsanspruchs auszugehen, da
die Abweisung des Zahlungsantrages durch das Landgericht materielle Rechtskraft
erlangt hat. Ein Vorrang der Leistungsklage kommt danach nicht mehr in Betracht. Im
übrigen muß der Eintritt eines Schadens bei der Klägerin nicht sicher, sondern nur
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hinreichend wahrscheinlich sein. Das kann schon aufgrund der vom Beklagten im Jahre
2001 angezeigten Masseunzulänglichkeit nicht verneint werden. Denn selbst wenn die
Klägerin später gemäß § 209 InsO eine Quote auf ihre Forderung erhält, so hat sie dann
jedenfalls einen Schadensersatzanspruch hinsichtlich des Differenzbetrages (ebenso
Hess in Hess/Weis/Wienberg, § 61 InsO Rdn. 27). Und selbst wenn ihre Forderung noch
vollständig beglichen werden sollte, so bleibt davon zumindest ein zusätzlicher
Verzugsschaden, etwa aufgrund eines Zinsnachteils, unberührt.
b)
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Die Schadensersatzverpflichtung des Beklagten folgt aus § 61 InsO.
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aa)
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Bei der Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin handelt es sich um eine sonstige
Masseverbindlichkeit nach § 55 InsO. Da die Bestellung vom Beklagten indes zu einem
Zeitpunkt vorgenommen worden ist, zu dem er noch vorläufiger Insolvenzverwalter
gewesen ist, ist aufgrund dieser Bestellung vom 18.07.2000 weder der Tatbestand des §
55 Abs. 1 Nr. 1 InsO noch derjenige des § 55 Abs. 2 S. 1 InsO erfüllt. Denn der Beklagte
war nur vorläufiger Insolvenzverwalter nach § 21 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. InsO. Das
Insolvenzgericht hatte kein allgemeines Verfügungsverbot gegen den Schuldner
ausgesprochen, so daß die Verfügungsbefugnis nicht gemäß § 22 Abs. 1 InsO auf den
Beklagten übergegangen war.
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Eine analoge Anwendung von § 55 Abs. 2 InsO auf den Insolvenzverwalter, der vom
Insolvenzgericht umfassend ermächtigt worden ist, mit rechtlicher Wirkung für den
Schuldner zu handeln, findet nicht statt (BGH WM 2002, 1888, 1891 f.). Seine in einer
früheren Entscheidung vertretene gegenteilige Ansicht (NZI 2002, 259, 261) gibt der
erkennende Senat auf.
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Jedoch liegt eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO vor, da die Leistung
der Klägerin erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Masse erbracht worden
ist.
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bb)
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Diese Verbindlichkeit ist, da der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter mangels
Vorliegen der Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 InsO wie dargelegt keine
Masseverbindlichkeiten begründen konnte, erst dadurch zur Masseverbindlichkeit
geworden, daß der Beklagte wie in der mündlichen Verhandlung erörtert nach der
Insolvenzeröffnung die Durchführung des Vertrages verlangte und die Leistung für die
Masse entgegennahm. Spätestens darin lag das Erfüllungsverlangen im Sinne von §
103 Abs. 1 InsO. Der Vertrag unterlag dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters gemäß §
103 Abs. 1 InsO, weil er im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht erfüllt war.
Entscheidend für die Haftung nach § 61 S. 1 InsO ist es nicht, daß eine Verbindlichkeit
der Schuldnerin bereits zuvor bestand, sondern daß durch diese Ausübung des
Wahlrechts eine Masseverbindlichkeit begründet wurde.
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cc)
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Die weitere Voraussetzung des § 61 S. 1 InsO, daß die Verbindlichkeit aus der Masse
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nicht voll erfüllt werden kann, liegt ebenfalls vor. Denn insoweit kommt es nicht darauf
an, ob die Forderung am Ende des Insolvenzverfahrens evtl. aufgrund noch
einzuziehender Außenstände doch noch aus der Masse beglichen werden kann,
sondern die Schadensersatzpflicht des Verwalters wird bereits dann ausgelöst, wenn
die Verbindlichkeit des Massegläubigers bei Fälligkeit nicht beglichen werden kann
(ebenso Kübler/Prütting-Lüke, § 61 InsO Rn. 7). Deshalb genügt es für die Haftung, daß
die Masse jedenfalls derzeit nicht zur Erfüllung in der Lage ist, wie unstreitig ist.
dd)
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Der Beklagte hat nicht hinreichend dargelegt, daß er die Nichterfüllung der Forderung
bei Fälligkeit nicht vorhersehen konnte. Insoweit ist er jedoch nach der Regelung des §
61 S. 2 InsO darlegungs- und beweisbelastet.
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Dabei ist für die Vorhersehbarkeit nicht auf den Zeitpunkt der Bestellung, sondern auf
den Zeitpunkt des Erfüllungsverlangens, das hier mit dem Abruf der Leistung der
Klägerin zusammenfällt, abzustellen. Dies ergibt sich aus den obigen Darlegungen zur
Begründung der Masseverbindlichkeit. Der Abruf der Leistungen geschah unstreitig erst
in der Zeit ab dem 20.11.2000. Spätestens ab der Sitzung des Gläubigerausschusses
vom 26.10.2001 war aber klar, daß der Beklagte nicht mehr ungeprüft den Zahlen aus
der ersten Planrechnung der Firma F vertrauen durfte. Insoweit hat bereits das
Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß nach den in dieser Sitzung gegebenen
Informationen "allenfalls" noch ein Überschuß von 190.000,00 DM zu erwarten war und
daß die Liquidität der Masse ausweislich des Protokolls "kritisch" war, weil die Banken
keine Inanspruchnahme des Kreditkontos mehr zuließen, also ausschließlich auf
Neudebitoren zurückgegriffen werden mußte.
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Es kommt zum anderen hinzu, daß der am Ende des Verfahrens zu erwartende
Gesamtüberschuß nicht entscheidend für die Frage ist, welche Masseverbindlichkeiten
ein Insolvenzverwalter begründen darf. Denn er darf sich nicht auf unbestimmte Zeit
Kredit verschaffen und die Massegläubiger darauf vertrösten, ihre Forderungen zu
irgendeinem späteren Zeitpunkt bezahlt zu kommen, weil dieses unter Umständen
unvorhersehbar lange dauern kann. Der Insolvenzverwalter darf Masseverbindlichkeiten
nur begründen, wenn er diese auch bei Fälligkeit aus der Masse erfüllen kann.
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Aus diesem Grunde ist ein sog. Liquiditäts- oder Finanzplan erforderlich, der vom
Verwalter zu erstellen und fortlaufend fortzuführen ist (ebenso Kübler/Prütting-Lüke,
Rdn. 4 zu § 61 InsO; MüKo-Brandes, §§ 60, 61 InsO Rdn. 37; ähnlich Hess in
Hess/Weiss/Wienberg, § 61 InsO Rdn. 22 und 32). Nur so kann der Verwalter
sicherstellen, daß er zu jedem Zeitpunkt über eine genügende Liquidität verfügt, die von
ihm begründeten Masseverbindlichkeiten bei Fälligkeit und nicht erst zu irgendeinem x-
beliebigen fernen Zeitpunkt erfüllen zu können. Eine Planrechnung, die lediglich mehr
oder weniger zuverlässig Auskunft darüber gibt, welcher Gewinn am Ende des
Insolvenzverfahrens oder eines bestimmten Zeitraums erwirtschaftet werden kann,
worauf der Beklagte sich in erster Instanz alleine berufen hat, ist dafür ersichtlich
ungeeignet. Schon aus diesem Grunde hat das Landgericht eine Entlastung nach § 61
InsO auf der Basis der von ihm zutreffend festgestellten Tatsachen zu Recht verneint.
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Soweit der Beklagte nunmehr in zweiter Instanz weitergehend eine detailliertere
Liquiditätsplanung vorträgt, ist dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu
berücksichtigen. Da von Liquiditätsplanungen und fortlaufenden Statusübersichten in
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erster Instanz keine Rede war, handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel. Ein
Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ZPO ist weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich. Zudem hätten dieses Vorbringen selbst wie auch die Gründe, die seine
Zulassung rechtfertigen sollen, gemäß § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 ZPO auch bereits in der
Berufungsbegründung vorgetragen werden müssen.
Die Unterlassung des Vorbringens im ersten Rechtszug beruht auf Nachlässigkeit im
Sinne von § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO und nicht auf einem Verfahrensmangel des
Landgerichts im Sinne von § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO, weil kein entsprechender
Hinweis nach § 139 ZPO erfolgt wäre. Denn es war schon nach der auf § 61 InsO
gestützten Klagebegründung offenkundig, daß es dem Beklagten oblag, alle für seine
Entlastung im Sinne von § 61 S. 2 InsO sprechenden Umstände vollständig darzulegen
und vorzutragen. Dies hat der Beklagte auch erkannt und hierzu in seiner
Klageerwiderung unter II 4 (S. 11 f. des Schriftsatzes vom 15.10.2001 = Bl. 41 f. GA)
Stellung genommen. Es bestand danach für das Landgericht keine Veranlassung, den
Beklagten gesondert darauf hinzuweisen, auch noch weitere für seine Entlastung
sprechende Umstände vortragen zu müssen.
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Nur ergänzend, ohne daß es hierauf noch entscheidend ankommt, weist der Senat
deshalb darauf hin, daß auch das weitere Vorbringen für eine Entlastung im Sinne von §
61 S. 2 InsO nicht genügen dürfte. Denn die nunmehr vorgelegten Liquiditätsplanungen
erscheinen teilweise irreführend und können den Inhalt des Protokolls vom 26.10.2000
nicht ausräumen:
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So weist der offenbar für die Sitzung am 26.10.2000 erstellte Status per 25.10.2000 zwar
einen Überschuß von 2,317 Mio. DM aus - dies aber nur, weil nach Gegenüberstellung
der Verbindlichkeiten und Forderungen zum Stichtag noch "ausstehende Fakturen" in
Höhe von 2,28 Mio. DM hinzugerechnet worden sind. Rechnet man diese heraus, so ist
die Liquidität fast "Null"; genau dies rechtfertigt die Aussage vom 26.10.2000, daß die
Liquiditätssituation kritisch sei. Die ursprüngliche Planung der Firma F war zu diesem
Zeitpunkt ersichtlich zusammengebrochen. Die Banken gewährten keinen Kredit mehr,
weshalb offenbar nunmehr eine neue Liquiditätsrechnung erstellt werden mußte
(Protokoll S. 2, 2. Absatz: "Herr X wird kurzfristig eine Liquiditätsrechnung erstellen, ...").
Aber auch diese Liquiditätsplanung vom 31.10.2000, in der es sehr vorsichtig heißt, daß
die Finanzplanung "bei planmäßigem Verlauf" wie aus der Anlage ersichtlich aussehen
"könnte", erwies sich von Anfang an als unzuverlässig. Sie sah für das Ende der 48.
Kalenderwoche (= 30.11.) einen Kontostand von 738.000,00 DM vor, der dann im
Dezember auf 160.000,00 DM zurückgehen sollte. Tatsächlich betrug der Kontostand
aber schon am 07.12.2000 nur noch 78.000,00 DM, wie aus der Planung in der Anlage
5 zum Schriftsatz vom 10.10.2002 hervorgeht. Betrachtet man diese erneute gravierende
Abweichung innerhalb von nur vier Wochen, für die keine Erklärung geliefert worden ist,
so kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Planung auf derart fundierter
Grundlage erfolgte, daß der Beklagte nunmehr hierauf unkritisch vertrauen konnte,
nachdem das ursprüngliche System der Firma F bereits zusammengebrochen war.
Vielmehr stellte sich die Situation so dar, daß am 26.10.2000 von ursprünglich mehr als
1 Mio. DM prognostiziertem Gewinn nur noch "allenfalls" 190.000,00 DM übriggeblieben
waren und auch die anschließende neue Planung sich schon nach kurzer Zeit als
Makulatur erwies.
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Auch der Status per 16.01.2001 mit einem "Liquiditätsstand" von ca. 317.000,00 DM
vermag den Beklagten nicht zu entlasten. Denn wenn diese Liquidität tatsächlich
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vorhanden gewesen wäre, so hätte nichts dagegen gesprochen, die fälligen rund
54.000,00 DM an die Klägerin zu zahlen. Tatsächlich ergab sich dieser rechnerische
Überschuß aber wieder nur dadurch, daß zu den Verbindlichkeiten und Forderungen
per 16.01.2001 noch die "ausstehenden Fakturen" von jetzt 833.000,00 DM
hinzugerechnet wurden. Somit war tatsächlich diese Liquidität nicht vorhanden, sondern
ein Negativsaldo von mehr als 500.000,00 DM.
Insgesamt rundet sich damit das Bild ab, daß der Beklagte zur Begleichung der
Verbindlichkeiten auf erst später zu erwartende Zahlungen angewiesen war. Nach
alledem vermag der Senat eine den Ansprüchen an eine Entlastung gemäß § 61 S. 2
InsO genügende Finanzplanung im Vortrag des Beklagten nicht zu erkennen.
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2.
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Die Anschlußberufung der Klägerin hat teilweise Erfolg und führt zur Abänderung der
Kostenentscheidung für die erste Instanz. Das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen
in erster Instanz aufgrund der Abweisung des Hauptantrages auf Zahlung und dem
Erfolg des Hilfsantrages auf Feststellung erscheint dem Senat mit einer
Kostenaufhebung angemessen bewertet. Auf die Identität des Streitwertes kommt es
insoweit für das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen nicht an. Denn ein sofortiger
Zahlungstitel wäre für die Klägerin deutlich mehr wert gewesen als das
Feststellungsurteil, das ihr einen Schadensersatz in zudem noch unbestimmter Höhe
erst nach Abschluß des Insolvenzverfahrens in Aussicht stellt. Der Senat bewertet das
Unterliegen - auch unter Berücksichtigung der Teilklagerücknahme vor Antragstellung
im Kammertermin - indessen etwas niedriger als das Landgericht.
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3.
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Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Eine
grundsätzliche Bedeutung könnte allenfalls der Frage zukommen, welche Maßstäbe an
den Entlastungsbeweis nach § 61 S. 2 InsO zu legen sind, insbesondere ob
Liquiditätsplanungen in der Art, wie sie in zweiter Instanz vorgetragen worden sind, für
sich genommen bereits regelmäßig geeignet sind, eine Pflichtverletzung des
Insolvenzverwalters auszuschließen. Hiervon hängt die Entscheidung des Rechtsstreits
jedoch nicht ab, da dieses Vorbringen wie dargelegt bereits nach § 531 Abs. 2 ZPO
nicht zu berücksichtigen ist.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
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