Urteil des OLG Hamm vom 13.04.2010

OLG Hamm (einstweilige verfügung, lebensmittel, verordnung, kläger, umfang, schutz der gesundheit, zutat, produkt, natürliche frucht, irreführende werbung)

Oberlandesgericht Hamm, 4 U 192/09

Datum:

13.04.2010

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

4. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 U 192/09

Vorinstanz:

Landgericht Essen, 41 O 46/09

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 16. September 2009

verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts

Essen wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 60.000,- EUR abzuwenden, falls

nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Gründe:

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die

Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört, insbesondere die Sorge

für die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs. Mitglieder des Klägers sind

gerichtsbekannt auch Heilpraktiker, Hersteller von Kosmetika, Betreiber von Kurkliniken,

Hersteller und Vertreiber von Naturheilmitteln und pharmazeutischen Produkten sowie

sonstige Lebensmittelbetriebe.

Die Beklagte vertreibt Nahrungsergänzungsmittel. Sie warb im Internet auf ihrer

Homepage für das von ihr vertriebene Mittel "Q" unter anderem mit der Aussage, das

Mittel unterstütze ein harmonisches Wohlgefühl der Nasen- und Atemwege. Wegen der

Einzelheiten des Internetangebots wird auf den Hilfsantrag (Bl.3 d.A.) Bezug

genommen.

Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 8. April 2009 wegen dieser

Werbeaussage erfolglos ab. Er beantragte am 29. April 2009 unter Vorlage eines

Internetausdrucks mit Datum vom 31. März 2009 den Erlass einer einstweiligen

Verfügung. Der Antrag wurde damit begründet, dass die Werbung krankheitsbezogene

Aussagen enthalte. Sie werde von dem Adressaten dahin verstanden, dass das Mittel Q

bei Pollenallergien helfe. Die Werbung sei zudem irreführend, weil das Mittel die

Symptome einer Pollenallergie nicht mindern könne.

Das Landgericht hat im Verfahren 41 O 32 / 09 am 4. Mai 2009 eine einstweilige

Verfügung erlassen, mit der der Beklagten bei Androhung der gesetzlichen

Ordnungsmittel untersagt wurde,

im geschäftlichen Verkehr das Mittel "Q" mit der Aussage zu bewerben:

"Für das Wohlgefühl der Nasen- und Atemwege

(...) Probieren Sie Q, wenn Sie Ihr harmonisches Wohlgefühl der Nasen- und Atemwege

unterstützen wollen. Insbesondere in den Monaten Februar bis August können wir Ihnen

Q mit seiner ausgefeilten natürlichen Kombination an Natursubstraten empfehlen",

sofern dies geschieht wie in der Anlage A2 wiedergegeben.

Auf den Widerspruch der Beklagten hat das Landgericht, das einen Verfügungsgrund

verneint hat, die einstweilige Verfügung aufgehoben und den auf ihren Erlass

gerichteten Antrag zurückgewiesen.

Der Senat hat dagegen im Urteil vom 26. November 2009 (4 U 151 / 09) einen

Verfügungsgrund bejaht und die einstweilige Verfügung bestätigt.

Das Mittel "Q" enthält neben verschiedenen anderen Bestandteilen auch die Zutat

"Paradiesnusspulver mit Selen". Bei der Paradiesnuss oder der Sapucajanuss handelt

es sich um die ölreichen Samen der Früchte eines Tropfbaumgewächses der Gattung

Lecythis. Sie ähnelt der Paranuss. Ihr Vorkommen ist allerdings auf kleinere Gebiete

beschränkt. Die Bäume werden nicht angebaut, sondern die Früchte wild gesammelt.

Paradiesnüsse nehmen das Element Selen aktiv und gezielt auf, soweit sie auf

selenhaltigen Böden wachsen. Sie stellen damit eine natürliche Selenquelle dar.

Im vorliegenden Hauptverfahren hat sich der Kläger zusätzlich darauf berufen, dass das

in der beanstandeten Weise beworbene Mittel "Q" nicht verkehrsfähig sei, weil es sich

bei dem Paradiesnusspulver um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-

Verordnung handele, für das unstreitig keine entsprechende Genehmigung der

Europäischen Union vorliege. Sowohl die Paradiesnuss als auch das aus ihr isolierte

Selen seien bisher nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr

verwendet worden. In der aktuellen Literatur, insbesondere in den entsprechenden

Lexika von Ternes und Römpp seien weder "Paradiesnuss" noch "Lecythis" unter den

Lebensmitteln zu finden. Auch im Lexikon der Ernährung finde sich kein entsprechender

Eintrag. Der Novel-Food-Katalog der Europäischen Gemeinschaft enthalte zu dem

Stichwort "Lecythis" gleichfalls nichts. Die Chemischen- und

Veterinäruntersuchungsämter T2, L, G2 und T hätten in ihrem Jahresbericht 2007

ausdrücklich festgehalten, dass ein Nachweis für eine maßgebliche Verbreitung der

Paradiesnuss in der Europäischen Gemeinschaft bislang nicht erbracht worden sei (vgl.

Anlage K 11).

Der Kläger hat die Beklagte nunmehr in erster Linie darauf in Anspruch genommen, es

zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

das Mittel "Q" zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern für das Mittel keine Zulassung

oder Notifizierung nach der Novel-Food-Verordnung (Verordnung EG/258/97) besteht.

Hilfsweise hat er weiterhin die Unterlassung der beanstandeten konkreten Bewerbung

begehrt und sich weiterhin auf die dadurch bewirkte Irreführung der angesprochenen

Verbraucher berufen. Er hat zusätzlich die Erstattung einer Abmahnkostenpauschale in

Höhe von 166,60 € nebst Zinsen begehrt.

Die Beklagte hat sich gegen die Klage in vollem Umfang verteidigt. Sie hat behauptet,

Paradiesnusspulver sei schon vor Inkrafttreten der Novel-Food- Verordnung in

Deutschland und anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union in nennenswertem

Umfang als Lebensmittelzutat in den Verkehr gebracht worden. Die Paradiesnuss sei

insbesondere als reiche Selenquelle in Europa seit langem bekannt und beliebt. In dem

bekannten und von der Lebensmittelindustrie verwendeten Lebensmittellexikon des

Behr`s Verlages sei die Paradiesnuss bereits 1993 als Lebensmittel aufgeführt worden.

Die Herstellerin, die M in S, habe das Produkt vor Aufnahme des Vertriebs durch einen

unabhängigen und vereidigten Sachverständigen für Lebensmittelchemie überprüfen

lassen. Dieser habe am 27. Februar 2007 bestätigt, dass "Q" als

Nahrungsergänzungsmittel in seiner Deklaration den Vorschriften des LFGB und seinen

angegliederten Verordnungen entspreche und auch mit seiner Zutatenliste den

lebensmittelrechtlichen Anforderungen entspreche und damit verkehrsfähig sei. Zur

Verkehrsfähigkeit von Paradiesnusspulver in einem solchen Produkt habe der

Sachverständige Dr. X am 24. April 2009 noch einmal zusätzlich Stellung genommen.

Auf die vorgelegte Stellungnahme (Bl.102 f.) wird insoweit Bezug genommen. Zum

Beweise dafür, dass es sich bei dem zugesetzten Paradiesnusspulver nicht um ein

neuartiges Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-Verordnung handele, hat sich die

Beklagte auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens und die Einholung eines

Gutachtens der Europäischen Kommission berufen. Nach der weiteren Meinung der

Beklagten fällt das Paradiesnusspulver nach Art. 1 Abs. 2 e auch deshalb nicht unter die

Novel-Food-Verordnung, weil es sich um eine Lebensmittelzutat handele, die mit

herkömmlichen Vermehrungs- oder Zuchtmethoden gewonnen wurde und die

erfahrungsgemäß als unbedenkliches Lebensmittel gelten könne. Die auf natürliche

Weise gewonnene Nuss gelte als unbedenkliches Lebensmittel. Es lägen auch keine

gesicherten Erkenntnisse darüber vor, ab welcher Konzentration von selenhaltigen

Nüssen eine Gesundheitsgefahr bestehen könnte. Eine Höchstmenge von 30

Mikrogramm pro Tag sei 1998 vom Bundesinstitut für Risikoforschung aus rein

vorbeugenden Gründen vorgeschlagen worden. Diese Dosis werde beim Mittel "Q"

nicht überschritten. Auch im Hinblick auf diese Eigenschaft als unbedenkliches

Lebensmittel hat sich die Beklagte auf ein Sachverständigengutachten berufen.

Das Landgericht hat die Klage zugesprochen. Es hat die Klagebefugnis des Klägers

ebenso bejaht wie einen Anspruch auf Unterlassung der Werbung für das Produkt "Q"

und/oder dessen Vertrieb aus § 8 Abs. 1, Abs. 3, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Art. 1, 2e der

Novel-Food-Verordnung. Die Beklagte habe gegen die Bestimmungen der Novel-Food-

Verordnung verstoßen, die als Verbraucherschutzvorschrift das Marktverhalten regeln

wolle. Bei dem Inhaltsstoff Paradiesnusspulver handele es sich um eine neuartige

Lebensmittelzutat, weil diese vor dem 15.05.1997 in der Europäischen Gemeinschaft

nicht in nennenswertem Umfang verzehrt worden sei. Der Kläger habe dazu dargelegt

und nachgewiesen, dass die Paradiesnuss in verschiedenen Lebensmittellexika nicht

erwähnt werde. Außerdem sei den Untersuchungsberichten verschiedener

Lebensmittelämter im Hinblick auf die Paradiesnuss entsprechend seinem Vortrag zu

entnehmen, dass noch kein Nachweis dafür erbracht worden sei, dass sie vor Mai 1997

in der EU als Lebensmittel in nennenswertem Umfang im Verkehr gewesen sei. Damit

sei der Kläger seiner primären Darlegungslast ausreichend nachgekommen und es

habe nun der Beklagten oblegen, darzulegen, warum das Paradiesnusspulver

tatsächlich doch schon vor diesem Zeitpunkt in nennenswertem Umfang verzehrt

worden sei. Dieser sekundären Darlegungslast sei die Beklagte nicht nachgekommen.

Die Stellungnahme des Privatgutachters Dr. X sei nicht geeignet, die Darlegungen des

Klägers in erheblicher Weise zu erschüttern. Selbst wenn die Paradiesnuss in einzelnen

Lebensmittellexika erwähnt worden sei, ließe sich daraus noch kein nennenswerter

Verzehr feststellen. Nach der Entscheidung "Fruchtextrakt" des BGH hätte es vielmehr

der Darlegung im Einzelnen bedurft, inwieweit die Zutat importiert und verarbeitet

wurde. Die Beklagte habe aber weder Mengenangaben zum Verzehr in Ländern der EU

noch zur Ernte der Nüsse gemacht. Ihre Beweisangebote könnten schlüssigen Vortrag

nicht ersetzen.

Die Beklagte könne sich auch nicht auf die Ausnahmeregel des Art. 1 Abs. 2e berufen.

Zwar sei die durch Wildsammlung gewonnene Paradiesnuss ein Lebensmittel, welches

mit herkömmlichen Vermehrungs- oder Zuchtmethoden gewonnen sei. Die Beklagte

habe aber nicht hinreichend dargetan, dass die Nuss erfahrungsgemäß als

unbedenklich gelte. Sie habe vielmehr selber eingeräumt, dass das in der Nuss

enthaltene Selen bei übermäßigem Verzehr gesundheitsschädlich sein könne. Wo die

Grenze liege, sei unklar. Eine solche Unklarheit gehe aber zu Lasten der Beklagten,

weil diese die Unbedenklichkeit nachweisen müsse.

Der Kläger könne schließlich auch die Zahlung der Abmahnpauschale im geltend

gemachten Umfang verlangen.

Die Beklagte greift das Urteil mit der Berufung an. Sie begehrt die Aufhebung des

Urteils, soweit darin über die Hauptanträge des Klägers entschieden worden sei. Im

Übrigen beantragt sie in erster Linie die Zurückverweisung, soweit es um die

Verhandlung und Entscheidung über den Hilfsantrag geht. Nur hilfsweise soll der Senat

gegebenenfalls selbst auch schon über den Hilfsantrag entscheiden. Sie bemängelt,

dass das Landgericht den Vertrieb des Produktes "Q" untersagt und das Verbot nicht auf

die Lebensmittelzutat "Paradiesnusspulver" beschränkt habe. Unter Bezugnahme auf

ihren erstinstanzlichen Vortrag macht sie noch einmal deutlich, dass die Novel-Food-

Verordnung nach der Ratio dieser Norm für die Lebensmittelzutat Paradiesnusspulver

nicht anwendbar sei. Bei der Paradiesnuss handele es sich um eine natürliche Frucht,

die mit herkömmlichen Vermehrungs- oder Zuchtmethoden gewonnen werde. Von ihr

gingen auch keinerlei Gefahren aus. Dem Vortrag des Klägers selbst sei es zu

entnehmen, dass es keine gesicherten Erkenntnisse darüber gebe, ob und inwieweit

das in der Nuss enthaltene natürliche Selen gesundheitsschädigende Wirkungen habe.

Eine Höchstmenge von 30 Mikrogramm pro Tag Verzehrdosis sei allein aus

vorbeugenden Gründen des Gesundheitsschutzes vorgeschlagen worden. Jedenfalls in

dieser Konzentration werde es somit erfahrungsgemäß als unbedenklich angesehen.

Insoweit wiederholt die Beklagte ihre erstinstanzlichen Beweisantritte. Sie meint auch,

dass Art. 1 Abs. 2e der Verordnung so auszulegen sei, dass es auf die Unbedenklichkeit

der normalen Verzehrmenge entsprechend der jeweiligen Verzehrempfehlung

ankommen müsse. Das Landgericht hätte ohne die Einholung einer fachlichen

Stellungnahme der EU-Kommission deshalb die Anwendbarkeit der Verordnung nicht

bejahen dürfen. Für die Unbedenklichkeit spreche zudem, dass weder der

Sachverständige Dr. X noch die Fachautoren des Lebensmittel-Fachbuchs des Behr´s

Verlages 1993 ausdrücklich darauf hingewiesen hätten, dass der Genuss der Nüsse in

irgendeiner Weise bedenklich sei.

Der Beklagte meint ferner, dass es hier auch nicht um ein neuartiges Produkt im Sinne

der Novel-Food-Verordnung gehe. Die Paradiesnuss müsse bereits im Jahre 1993 im

deutschsprachigen Raum als Lebensmittel bekannt gewesen sein, weil sie sonst nicht

Eingang in das Behr`sche Lebensmittellexikon gefunden hätte. Daraus habe der

Sachverständige Dr. X die Bekanntheit und Verkehrsfähigkeit hergeleitet. Es könne ihr

nicht angelastet werden, wenn sie nicht darlegen könne, in welchen genauen Mengen

die Paradiesnuss nach Deutschland oder in die EU geliefert worden sei. Es gehe hier

um so lange Zeiträume, dass entsprechende Lieferlisten nicht mehr vorhanden seien.

Unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag hält die Beklagte auch den

Hilfsantrag und den Zahlungsanspruch für unbegründet.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt mit näheren Ausführungen unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen

Vortrag auch den Verbotsausspruch des angefochtenen Urteils. Er vermisst weiterhin

einen ausreichenden Vortrag dafür, dass es sich bei der Paradiesnuss mit dem in ihr

enthaltenen Selen um ein erfahrungsgemäß unbedenkliches Lebensmittel handele.

Eine Lebensmittelzutat könne nach der Rechtsprechung des Senats (LRE 55, 169 ff. –

Xan Go) nur dann erfahrungsgemäß als unbedenklich angesehen werden, wenn sie

zum einen auf breiter Grundlage in verschiedener Form verzehrt worden sei. Zum

anderen müsse noch eine gewisse Beobachtung hinzukommen, die sich gerade auf die

Unbedenklichkeit beziehe. Die Beklagte räume hier im Gegenteil selber ein, dass es an

gesicherten Erkenntnissen darüber fehle, ob das im Produkt enthaltene natürliche Selen

gesundheitsschädigende Auswirkungen habe oder nicht. Die vom BGVV im Jahre 1998

vorgeschlagene Höchstmenge von 30 Mikrogramm beziehe sich ausschließlich auf

anorganisch gebundenes Selen. In gleicher Weise fehle es nach wie vor an einem

hinreichenden Vortrag dazu, in welchem Umfang Paradiesnüsse und

Paradiesnusspulver bislang in der Europäischen Gemeinschaft verzehrt wurden. Der

Verweis auf die Listung der Paradiesnuss in einem einzigen Nachschlagewerk genüge

dafür nicht. Es sei nicht ausreichend, wenn eine Zutat lediglich bekannt sei. Sie müsse

auch in erheblichem Umfang verzehrt worden sein.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg, weil ein Verstoß gegen die Novel-Food-Verordnung

vorliegt und dem Kläger deshalb der weiter gehende Unterlassungsanspruch zusteht.

1) Es handelt sich hier um das Hauptsacheverfahren zum Verfügungsverfahren 4 U 151

/ 09. Der Kläger ist nicht gehindert, das Hauptsacheverfahren dazu zu benutzen, wegen

der Verletzungshandlung ein weitergehendes Verbot zu erstreiten. Der Kläger bleibt

auch insoweit Herr des Hauptsacheverfahrens, dass er nicht an den im

Verfügungsverfahren gestellten Antrag und das dort erwirkte Verbot gebunden ist. Zwar

würde dann, wenn dem Hauptantrag entsprochen wird, nicht endgültig über den

Streitgegenstand des Verfügungsverfahrens entschieden. Damit riskiert der Kläger aber

nur, dass die einstweilige Verfügung wieder aufgehoben werden könnte. In der

Entscheidung des Senats im Urteil vom 26. November 2009 im Verfügungsverfahren hat

der Senat eine irreführende Werbung bejaht. Einer Entscheidung über den Hilfsantrag

im Hauptsacheverfahren bedarf es aber nicht, weil die Klage bereits nach dem

Hauptantrag begründet ist.

2) Die Klagebefugnis des Klägers wird auch von der Beklagten nicht mehr in Frage

gestellt. Der Senat hat im Hinblick auf eine solche Klagebefugnis nach wie vor aus den

im Verfahren 4 U 8 / 06 festgehaltenen Gründen keine Bedenken mehr. Der BGH hat

auch nach dieser Zeit in Verfahren mit dem Kläger Nichtzulassungsbeschwerden

zurückgewiesen, in denen die fehlende Klagebefugnis besonders gerügt worden war.

3) Der Klageantrag ist bestimmt genug im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der

Hauptantrag richtet sich auf ein Schlechthinverbot, weil die fehlende Genehmigung

dazu führt, dass das beanstandete Produkt generell nicht verkehrsfähig ist. Der sich an

dem Antrag im vom BGH entschiedenen Fall "Fruchtextrakt" orientierende Antrag ist

auch nicht zu weit gefasst. Er muss sich gegen das als solches ohne die erforderliche

Genehmigung vertriebene Lebensmittel "Q" richten. Die Tatsache, dass nur eine Zutat

des vertriebenen Produkts als neu im Sinn der Novel-Food-Verordnung der

Genehmigungspflicht unterliegt, ist der Verbotsgrund. Der Nachsatz, der mit "sofern"

beginnt, macht nur auf an sich überflüssige und unschädliche Weise deutlich, wie die

Beklagte auch aus dem Verbot herauskommen kann. Die Tatsache, dass sie natürlich

auch aus dem Verbot herauskommt, wenn sie das Produkt ohne die umstrittene Zutat

vertreibt, ist klar und bedarf keiner Berücksichtigung im Antrag.

4) Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in

Verbindung mit Art. 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 der Novel-Food-Verordnung zu, weil er ein

Produkt, bei dem eine Lebensmittelzutat in den Anwendungsbereich der Novel-Food-

Verordnung fällt, ohne die erforderliche Genehmigung bewirbt und vertreibt.

a) Ein solches Verhalten ist nach § 4 Nr. 11 UWG unlauter im Sinne des § 3 Abs. 1

UWG, weil die Beklagte damit gegen eine gesetzliche Vorschrift verstößt, die zumindest

auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Die Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung sind Marktverhaltensregelungen in

diesem Sinne, weil sie gemäß der Zweiten Begründungserwägung dieser Verordnung

dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen. Ihre Verletzung stellt aus diesem

Grunde auch keinen Bagatellverstoß dar (BGH WRP 2008, 924, 925 -Fruchtextrakt;

Senat LRE 55, 169 –Xan Go = 4 U 7 / 07).

b) Die Novel-Food-Verordnung findet im vorliegenden Fall Anwendung. Voraussetzung

dafür ist nach Art. 1 Abs. 2 der Verordnung, dass Lebensmittel und Lebensmittelzutaten

in der Gemeinschaft in Verkehr gebracht werden, die in dieser bisher noch nicht in

nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und in eine

der in Art. 1 Abs. 2 a bis f aufgeführten Gruppen von Erzeugnissen fallen. Hier handelt

es sich bei dem von der Beklagten beworbenen und vertriebenen Produkt "Q" dadurch

um ein neuartiges Nahrungsergänzungsmittel und damit Lebensmittel, dass es mit dem

Paradiesnusspulver eine aus Pflanzen isolierte Zutat im Sinne des Art. 1 Abs. 2 e

enthält, die ihrerseits neuartig ist. Das Paradiesnusspulver wäre als pflanzliche

Lebensmittelzutat nur dann von der Genehmigungspflicht ausgenommen, wenn sie mit

herkömmlichen Vermehrungs- und Zuchtmethoden gewonnen würde und

erfahrungsgemäß als unbedenkliche Lebensmittelzutat gelten könnte.

Davon ist aber nicht auszugehen.

c) Für die Beurteilung der Frage, ob das Paradiesnusspulver als Lebensmittelzutat bis

zum Stichtag am 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft in noch nicht nennenswertem

Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist, kommt es unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls entscheidend auf die Verwendung im

Sinne der Aufnahme durch den Menschen an. Ob die Zutat als Lebensmittel bekannt

war oder sogar schon als solches gehandelt wurde, kann dabei auch von Bedeutung

sein, genügt aber alleine nicht. Es kommt hinzu, dass die dabei zu berücksichtigenden

Umstände die Lebensmittelzutat selbst betreffen müssen und nicht etwa eine ähnliche

oder vergleichbare Zutat (EuGH WRP 2005, 863 –HLH Warenvertrieb und Orthica;

BGH, a.a.O –Fruchtextrakt, S.526). Das hat der Senat in Bezug auf das Xan Go

Saftgetränk mit der neuartigen Verwendung der Schale der Mangostane-Frucht auch

schon so gesehen. Darlegungs- und beweispflichtig für diese Voraussetzung ist der

Kläger. Er muss im Hinblick auf diese negative Tatsache zunächst darlegen, dass das

Paradiesnusspulver vor dem Stichtag nicht in nennenswertem Umfang in der

Gemeinschaft verzehrt worden ist. Dazu hat der Kläger aber vorgetragen, dass die wild

gesammelte Paradiesnuss als Samen aus einer tropischen Frucht im fraglichen Bereich

in der fraglichen Zeit als Lebensmittel überhaupt nicht in Erscheinung getreten ist. Dem

entsprechend haben die staatlichen Chemischen und Veterinäruntersuchungsämter

(CVUA) in T2 und an anderen süddeutschen Orten in ihrem Informationsdienst über die

Lebensmittelüberwachung auch mitgeteilt, dass beispielsweise Paradiesnussmehl als

nicht zugelassenes neuartiges Lebensmittel zu beurteilen sei. Diese haben erklärt, dass

die Paradiesnuss zwar zum Berichtszeitpunkt im Jahre 2007 in

Nahrungsergänzungsmitteln als natürliche Selenquelle eingesetzt werde, aber bislang

noch kein Nachweis dafür erbracht worden sei, dass sie vor Mai 1997 in der EU als

Lebensmittel in nennenswertem Umfang im Verkehr war. Fehlt es schon daran, dass sie

im Verkehr war, so spricht alles dagegen, dass Paradiesnussmehl schon damals im

erforderlichen Umfang verzehrt wurde, sei es auch nur in bestimmten

Nahrungsergänzungsmitteln. Angesichts dieses substantiierten Vortrags war es Sache

der Beklagten, im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast vorzutragen, woraus sie

entnommen hat, dass die von ihr beworbene und vertriebene Lebensmittelzutat

Paradiesnusspulver doch vor dem Jahre 1997 im fraglichen Bereich in nennenswerten

Umfang verzehrt worden ist. Einen solchen früheren Verzehr von Paradiesnusspulver in

einer Menge, die geeignet war, ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit

auszuschließen, hat die Beklagte aber nicht schlüssig vorgetragen (vgl. zu den

Voraussetzungen BGH WRP 2008, 924, 926 f. –Fruchtextrakt unter Bezugnahme auf

EuGH, HLH Warenvertrieb und Orthica, a.a.O.). Die Beklagte hat nach eigenem Vortrag

auch keine Kenntnisse über die genaue Menge, die angeblich Ende der 60er/Anfang

der 70er Jahre von Südamerika in die EU eingeführt und dort als Selenquelle benutzt

worden sein soll. Groß kann diese angesichts der Wildsammlung ohnehin nicht

gewesen sein. Insoweit handelt es sich erkennbar auch eher um Vermutungen als um

Tatsachen. So hat die Beklagte nicht nur keine Lieferlisten vorgelegt, was angesichts

des Zeitlaufes verständlich sein mag, sondern auch kein einziges Lebensmittel mit

Paradiesnusspulver benennen können, das vor dem Stichtag zum Verzehr im Handel

war. Es fehlt an jedem Nachweis für eine damalige tatsächliche Nutzung der

Paradiesnuss in Form eines nennenswerten Verzehrs. Die Tatsache, dass eine

mögliche Nutzung als Selenquelle damals schon bekannt gewesen sein mag, reicht

dafür nicht aus. Die Herstellerin des Produkts Q hat sich im Hinblick auf die

Verkehrsfähigkeit auch der Zutat Paradiesnusspulver erkennbar auf die Bescheinigung

durch Dr. X verlassen. Dieser hat offenbar aus der 1993 erfolgten Listung der

Paradiesnuss als Lebensmittel im Lebensmittel-Lexikon des Behr`s Verlages

geschlossen, dass sie als Lebensmittel bekannt war. Selbst wenn das ungeachtet der

Tatsache, dass die Paradiesnuss in den anderen Lexika bis heute als Lebensmittel

nicht auftaucht, so gewesen wäre, ist daraus immer noch nicht darauf zu schließen, dass

auch Paradiesnusspulver als die Zutat, auf die es ankommt, damals in der

Europäischen Union in erheblichem Umfang verzehrt wurde. Die Tatsache, dass

mittlerweile (12 Jahre später) zahlreiche Nahrungsergänzungsmittel Paradiesnussmehl

als organisches Selen enthalten mögen, ist insoweit auch nicht aussagekräftig. Gleiches

gilt erst recht für die relativ geringe Zahl der Google-Treffer bei

"Nahrungsergänzungsmittel + Paradiesnuss". Da es somit an einer substantiierten

Darlegung eines ausreichenden Verzehrs der Paradiesnuss in Form des natürliches

Selen enthaltenden Pulvers fehlt, wäre es Ausforschung gewesen, dem Antrag der

Beklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens insoweit nachzukommen.

Außerdem wäre es gegebenenfalls Sache des Klägers gewesen, Beweis für die

negative Tatsache anzutreten, wenn die Beklagte durch ausreichende Darlegung "den

Ball in das Feld des Klägers zurückgespielt" hätte. Das bedarf aber keiner

Entscheidung.

d) Die Beklagte hat schon nicht dargelegt, dass die neuartige Lebensmittelzutat hier

ausnahmsweise nicht der Antrags- und Genehmigungspflicht nach der Novel-Food-

Verordnung unterliegt. Paradiesnüsse werden unstreitig nicht in nennenswertem Maße

angebaut. Man kann schon daran zweifeln, ob wild gesammelte Nüsse mit

herkömmlichen Vermehrungs- oder Zuchtmethoden gewonnen wurden.

Wildsammlungen sind in dieser Ausnahmebestimmung eigentlich nicht gemeint. Es

kommt hinzu, dass die Beklagte auch nicht dargetan hat, dass das Paradiesnusspulver

wegen der Gewinnung mit herkömmlichen Methoden als aus Erfahrung unbedenkliches

Lebensmittel gelten kann. Das hat der Sachverständige Dr. X noch nicht einmal

behauptet. Er hat vielmehr selbst aus dem Lebensmittellexikon zitiert, dass es bei

übermäßigem Verzehr von Samen der Paradiesnuss zu Krankheitserscheinungen

kommen kann. Auch bei der Verwendung des Paradiesnusspulvers als Selenquelle

hängt es nach den unstreitigen Einschätzungen der Fachleute davon ab, in welchem

Umfang das Selen, das in zu großer Menge schädliche Wirkungen haben kann, mit

einem Nahrungsergänzungsmittel der üblichen Nahrung zugeführt werden kann. Es ist

insoweit vom Bundesinstitut für Risikobewertung für die Zusetzung von anorganischem

Selen eine Höchstgrenze vorgeschlagen worden, die bei dem Mittel der Beklagten

erreicht wird, welches aber organisches Selen enthält. Unter diesen Voraussetzungen

könnte die Verwendung von Paradiesnusspulver mit Selen in

Nahrungsergänzungsmitteln nur dann als unbedenklich angesehen werden, wenn es

bereits auf breiter Grundlage in verschiedener Form angewandt und beobachtet worden

wäre (vgl. Senatsurteil 4 U 7 /07 S.11). Das gilt besonders angesichts des Zwecks der

Ausnahmevorschrift, nur solche Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten von dem sonst

geltenden Genehmigungsvorbehalt freizustellen, die zwar neuartig sind, bei denen

jedoch aufgrund besonderer Erfahrungen –etwa mit einem Verzehr außerhalb der

Gemeinschaft- keinerlei Zweifel an der gesundheitlichen Unbedenklichkeit bestehen. Es

ist nämlich zu beachten, dass die sachliche Prüfung, ob ein neuartiges Lebensmittel

unbedenklich ist oder nicht, grundsätzlich dem nach der Verordnung im Einzelnen

geregelten Verfahren vorbehalten bleiben soll. Davon soll nur dann abgesehen werden,

wenn die Unbedenklichkeit unumstritten ist (vgl. OLG Frankfurt, OLGR 2009, 750, 751).

Zu einer solchen erfahrungsbedingten und unumstrittenen Unbedenklichkeit fehlt es an

jedem Vortrag der Beklagten. Diese hat nur vorgetragen, dass nicht feststeht, dass von

dem Paradiesnusspulver in der vorgeschlagenen Dosierung erkennbare Gefahren

ausgehen. Es gebe vielmehr keine gesicherten Erkenntnisse, ob und inwieweit das in

dem Paradiesnusspulver enthaltene natürliche Selen in irgendeiner Weise

gesundheitsschädliche Auswirkungen habe. Gerade eine solche von der Beklagten

selbst angesprochene Ungewissheit geht aber nach dem Schutzzweck zu Lasten des

Vertreibers des neuartigen Produkts, der sich auf die Ausnahmeregelung beruft. Das ist

die Beklagte. Insoweit geht es nach dem Schutzzweck auch nicht nur um veränderte

Lebensmittel, sondern auch um unbekannte Wildfrüchte. Da somit die

Ausnahmeregelung nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht eingreift, ist auch

kein Raum mehr für den Beweisantritt der Beklagten. Es ist insoweit auch nicht

erforderlich, eine Auskunft der europäischen Union einzuholen, da Sinn und Zweck der

Vorschrift der bereits vorliegenden Entscheidung des EuGH entnommen werden kann.

6) Dem Kläger steht auch der Anspruch auf Erstattung der pauschalierten

Abmahnkosten in Höhe von 166,60 € nebst Zinsen nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu,

weil die Abmahnung gerechtfertigt war. Das ergibt sich schon daraus, dass der Senat im

Verfügungsverfahren den Unterlassungsanspruch bejaht hat. Dadurch, dass der

Anspruch im Hauptsacheverfahren nicht weiterverfolgt wird, kann der gesetzliche

Erstattungsanspruch nicht entfallen.

Die Zulassung der Revision, die die Beklagte angeregt hat, kommt nicht in Betracht, weil

die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO angesichts der höchstrichterlichen

Rechtsprechung zu diesem Problemkreis nicht vorliegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10,

711 ZPO.