Urteil des OLG Hamm, Az. 28 U 86/07

OLG Hamm: anspruch auf rechtliches gehör, grundsatz der freien beweiswürdigung, prozess, wahrscheinlichkeit, verjährungsfrist, anhörung, anlageberatung, anfang, beratungsvertrag, beweiserleichterung
Oberlandesgericht Hamm, 28 U 86/07
Datum:
04.12.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
28. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
28 U 86/07
Vorinstanz:
Landgericht Dortmund, 3 O 338/06
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 04.04.2007 verkündete Urteil
der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 2 i.V.m.
§ 313 a Abs. 1 ZPO und § 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.
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Entscheidungsgründe:
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A.
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Die zulässige Berufung ist unbegründet. Dem Kläger steht kein
Schadensersatzanspruch gem. §§ 280, 705 BGB gegenüber den Beklagten zu. Der
Beklagte zu 2) hat Pflichten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Anwaltsvertrag
verletzt (I.). Der Senat ist jedoch nicht davon überzeugt, dass diese Pflichtverletzung für
den von der Klägerin geltend gemachten Schaden ursächlich gewesen ist (II.).
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I.
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1.
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Aufgrund des Inhalts des ihm erteilten Mandates hatte der Beklagte zu 2) zu prüfen, mit
welchen Erfolgsaussichten die Klägerin Schadensersatzansprüche gegenüber der
Volksbank E geltend machen könnte.
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2.
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Es kann dahinstehen, ob und ggf. in welchem Umfang der Beklagte zu 2) seine
Informationsbeschaffungspflichten verletzt hat.
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Aufgrund seiner umfassenden Betreuungspflicht hat ein Anwalt insbesondere auch
schon zu Beginn des Mandats (BGH, NJWRR 2006, 923, 925) möglichst genau den
Sachverhalt zu klären, den er seiner fachlichen Tätigkeit zugrunde legen sollte (BGH,
NJW 2002, 1413; BGH, NJW, 730 f.; BGH NJW 1998, 2048, 2050). Zwar darf er
grundsätzlich darauf vertrauen, dass ihn der Mandant richtig und vollständig informiert
(Fahrendorf, in Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 7. Aufl.,
Rdn. 446 f.). Ergeben sich jedoch Anhaltspunkte dafür, dass die Informationen
oberflächlich oder lückenhaft sind, so muss sich der Anwalt um eine entsprechende
Korrektur oder Ergänzung bemühen (BGH, NJW 2006, 501; BGH, NJW 1994, 1472,
1474 f.). Die Pflicht eines Anwalts, sich über den entscheidungserheblichen Sachverhalt
zu informieren, beinhaltet auch, alle schriftlichen Unterlagen zur Kenntnis zu nehmen
und genau zu studieren (BGH, WM 1982, 1313 f.; BGH, NJW 1981, 2741, 2743;
Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 451 f.). Des Weiteren ist der Rechtsanwalt gehalten, nach dem
Vorhandensein rechtlich bedeutsamer Unterlagen zu fragen und sich diese zeigen zu
lassen.
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Im vorliegenden Fall kann die Frage offen bleiben, ob der Beklagte zu 2) das gesamte
Geschehen in tatsächlicher Hinsicht hinreichend aufgeklärt hat, alle ihm evtl.
überreichten schriftlichen Unterlagen zur Kenntnis genommen und genau studiert hat
und ob er weitere Unterlagen von der Klägerin hätte anfordern müssen. Sollte der
Beklagte zu 2) seine Pflichten insoweit verletzt haben und wäre aufgrund der Regeln
des Anscheinsbeweises (vgl. hierzu BGH, NJW 1992, 240 f., BGH, NJW 1994, 1472,
1475) davon auszugehen, dass die Klägerin ihm das Geschehen so, wie sie es jetzt im
Prozess dargelegt hat, bereits damals geschildert und ihm alle Unterlagen überlassen
hätte, die sie in diesem Rechtsstreit eingereicht hat, so hätte der Beklagte zu 2) aufgrund
dieser Angaben und Unterlagen die Erfolgsaussichten eines gegen die Volksbank
gerichteten Prozesses nicht anders als allein aufgrund des Anschreibens der Klägerin
vom 19.11.2003 beurteilen müssen. Soweit die Klägerin geltend macht, dass sie dem
Beklagten zu 2) auf dessen Anforderung auch weitere Unterlagen, insbesondere die
Schreiben der Volksbank an S, zur Verfügung gestellt hätte, so hat die Klägerin auch auf
Hinweis des Senates nicht dargelegt, in welchem Schreiben was genau erwähnt wird,
das in welcher Weise die rechtliche Prüfung der Erfolgsaussichten einer Klage durch
den Beklagten zu 2) hätte beeinflussen können.
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3.
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Der Beklagte zu 2) hat seine Pflicht zur ordnungsgemäßen Rechts- und
Risikobelehrung verletzt. Ein Rechtsanwalt ist verpflichtet, nach der
Sachverhaltsaufklärung und rechtlichen Bearbeitung den Mandanten auf die
wesentlichen rechtlichen Aspekte hinzuweisen und ihm die daraus zu ziehenden
Konsequenzen zu nennen. Die Belehrung muss so umfassend und erschöpfend sein,
dass der Mandant aufgrund der Beratung eigenverantwortlich entscheiden kann, ob und
wie er seine rechtlichen Interessen weiterverfolgen will. Zweifel und Bedenken, zu
denen die Sach- und Rechtslage berechtigten Anlass gibt, hat der Anwalt dem
Auftraggeber darzulegen und mit ihm zu erörtern (BGH, NJWRR 2000, 791; BGH NJW
2007, 2485 ff; Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 509). Die Erfolgschancen eines Prozesses muss
ein Rechtsanwalt im Einzelnen darlegen, d.h. auch erläutern, mit welcher ungefähren
Wahrscheinlichkeit der Prozess gewonnen oder verloren gehen wird (Fahrendorf,
a.a.O., Rdn. 520; vgl. auch BGH, NJW 1984, 791 ff; BGH NJW 1988, 2113 f.; BGH NJW
1997, 2168 ff).
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Eine ordnungsgemäße Prüfung des Anliegens der Klägerin hätte zu dem Ergebnis
geführt, dass eine gegen die Volksbank gerichtete Schadensersatzklage entgegen der
Darstellung des Beklagten zu 2) und seinem Schreiben vom 27.11.2003 nicht
aussichtslos war, sondern gewisse Erfolgschancen aufwies, die jedoch allenfalls mit
50 % zu bewerten waren.
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Die Klägerin als Alleinerbin ihrer Mutter verlangte von der Volksbank Schadensersatz
im Zusammenhang mit dem Ankauf von Aktien, die ihre Mutter 1994 getätigt hatte. Als
rechtliche Grundlage für das Begehren der Klägerin kamen die Grundsätze der positiven
Vertragsverletzung in Verbindung mit einem Beratervertrag und § 1922 BGB in Betracht.
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a)
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Ein Beratungsvertrag war zu bejahen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des BGH
ist darin, dass ein Anlageinteressent an eine Bank oder ein Anlageberater einer Bank
an den Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden
bzw. zu beraten, ein Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages zu sehen, das
durch die Aufnahme des Beratungsgespräches stillschweigend angenommen wird
(BGHZ 123, 126, 128; BGHZ 100, 117, 118 f.).
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b)
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Aus dem Beratungsvertrag resultierten nach der ständigen Rechtsprechung des BGH
folgende Beratungs- und Aufklärungspflichten der Volksbank: Zum einen musste die
Volksbank ihre Kundin entsprechend ihrem Wissensstand über Aktienanlagen, ihrer
individuellen Risikobereitschaft und ihrem konkreten Anlegeziel beraten. Im Falle einer
Diskrepanz zwischen einem konkreten Anlagewunsch der Kundin und ihrem Anlageziel
musste die Bank darauf hinweisen (vgl. BGH, EWIR 2003, 1011). Zum anderen war die
Volksbank gegenüber ihrer Kundin verpflichtet, über die allgemeinen Risiken von Aktien
(Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und die speziellen Risiken der
ausgewählten Aktien zu beraten. Die Beratung der Volksbank musste richtig und
sorgfältig, dabei für die Kundin verständlich und vollständig sein (vgl. BGHZ 123, 126 ff,
BGH, NJW 1993, 2433 ff; BGH, NJW 2006, 2041).
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Das Vorbringen der Klägerin war in Bezug auf eine Pflichtverletzung der Volksbank
schlüssig. Die Volksbank hatte ihre Mutter nicht anlegergerecht aufgeklärt. Nach dem
Vortrag der Klägerin hatte ihre Mutter die Substanz des Anfang Januar 1994
freiwerdenden Geldes erhalten und regelmäßig Ausschüttungen erzielen wollen. Auch
hatte sie in der Vergangenheit ausschließlich in sichere Vermögensanlagen investiert.
Ebenfalls hatte die Volksbank nach Vorbringen der Klägerin ihre Mutter nicht
anlagegerecht beraten. Denn sie hatte nicht erwähnt, dass Aktien ein Kursrisiko
innewohnt, das zum teilweisen oder gesamten Verlust des Kapitals führen kann. Des
Weiteren hatte sie auch nicht über das im Vergleich zu Aktienfonds höhere Kursrisiko
einzelner Aktien, über die Entstehung von Depotgebühren und die Thesaurierung der
Erträge belehrt. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz neu behauptet, dass der
Kursverfall für die Volksbank vorhersehbar gewesen sei, ist dieser Vortrag nicht nach
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO zuzulassen. Im Übrigen hat die Klägerin trotz Hinweises
des Senates nicht dargelegt, aus welchem Grund die Bank über das allgemeine Risiko
einer negativen Entwicklung von Aktienkursen hinausgehend den konkreten Kursverfall
Anfang 1994 hätte vorhersehen können.
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Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten einer gegen die Volksbank gerichteten
Schadensersatzklage musste der Beklagte zu 2) weiter prüfen, ob sich die Volksbank in
einen Prozess in erheblicher Weise einlassen würde.
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Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH obliegt es bei einer behaupteten
Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung der beratenen Partei, substantiiert zu
bestreiten und darzulegen, wie im Einzelnen beraten und aufgeklärt worden sein soll.
Dies gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (vgl. BGH, NJW 2006, 1429, 1430;
BGH, WM 2000, 1441, 1443). Aus der damaligen Sicht des Beklagten zu 2) war es nicht
sicher zu beurteilen, ob die Volksbank dieser Last in einem Prozess nachkommen
würde.
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Vorgerichtliches Schreiben der Volksbank konnte der Beklagte zu 2) in diesem
Zusammenhang nicht berücksichtigen. Dem Schreiben des S vom 16.01.1998 (Bl. 200
d.A.) konnte lediglich indirekt entnommen werden, dass nach früherer Darstellung der
Volksbank die Mutter der Klägerin von sich aus den Wunsch geäußert habe, das frei
werdende Geld in Aktien anzulegen, sie nach ihren damaligen Erklärungen bereits
Erfahrungen in Aktien gesammelt habe und Ende 1993 Anfang 1994 in verschiedenen
Medien optimistische Prognosen über weitere Kurssteigerungen erstellt worden seien.
Allein diese Angaben der Volksbank hätten in einem Prozess nicht ausgereicht, um ihre
Darlegungslast für eine anlegergerechte und anlagegerechte Beratung zu erfüllen.
Denn nach dieser Darlegung war unklar, ob sie sich bei der Mutter der Klägerin
erkundigt hatte, in welchem Umfang sie in Aktiengeschäften erfahren war. Auch ergab
sich aus dieser Schilderung nicht, ob sie die Mutter der Klägerin auf den Widerspruch
zwischen ihrem bisherigen sicherheitsorientierten Anlageverhalten und ihrem nunmehr
geäußerten Anlagewunsch hingewiesen und nach ihren eigentlichen Anlagezielen und
ihrer tatsächlichen Risikobereitschaft gefragt hatte. Den Angaben ließ sich schließlich
nicht entnehmen, ob sie pflichtgemäß über die anlagebezogenen Risiken aufgeklärt
hatte.
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Angesichts der Ungewissheit, ob sich die Volksbank erheblich verteidigen würde,
musste der Beklagte zu 2) weiter berücksichtigen, wie im Falle eines erheblichen
Vorbringens der Bank die Beweislast verteilt war und wie hoch die Chancen des
Beweisbelasteten waren, den erforderlichen Beweis zu erbringen.
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Nach ständiger Rechtsprechung des BGH obliegt dem Bankkunden der Nachweis, dass
die Gegendarstellung der Bank zur Anlageberatung nicht zutrifft (BGH, NJWRR 2000,
1497; BGH NJW 2000, 3558; BGH, NJW 2006, 1429). Einer etwaig abweichenden
Ansicht des Schleswig Holsteinischen Oberlandesgerichts in seinem Urteil vom
13.11.1996 hätte der Beklagte zu 2) keine maßgebliche Beachtung schenken dürfen.
Denn ein Rechtsanwalt muss die Tätigkeit für den Mandanten in erster Linie an der
höchstrichterlichen Rechtsprechung ausrichten (BGH, NJW 2001, 675, 678).
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Entgegen der Ansicht des Klägers bestand keine Dokumentationspflicht der Volksbank,
die zu einer Beweiserleichterung oder einer Beweislastumkehr zugunsten der Klägerin
hätte führen können. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2006, 1429, 1430) sind
Gründe für die Annahme einer Dokumentationspflicht einer Anlageberatung gem. § 242
BGB nicht ersichtlich, da der beratene Anleger auch ohne besondere Fachkunde eigene
Aufzeichnungen über das Beratungsgespräch fertigen oder zum Gespräch einen
Zeugen hinzuziehen kann. Selbst ohne Zeugen besteht im Prozess für ihn die
Möglichkeit, durch Abtretung oder durch Parteivernehmung/Anhörung eine
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beweisrechtliche ebenbürtige Stellung mit der Bank herzustellen. Eine
Dokumentationspflicht folgt nach der Rechtsprechung des BGH, a.a.O. auch nicht aus
dem Wertpapierhandelsgesetz. Dieses Gesetz war im Übrigen auf den vorliegenden
Beratungsvertrag gar nicht anwendbar, da es erst am 26.07.1994 erlassen wurde (BGBl
I S. 1794).
Eine Beweiserleichterung oder eine Beweislastumkehr musste der Beklagte zu 2) auch
nicht deshalb annehmen, weil Mitarbeiter der Volksbank ein Aufklärungsverschulden
mündlich oder schriftlich eingeräumt hätten.
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Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die zu den Akten gereichte Korrespondenz
insoweit unergiebig. Aus keinem Schreiben ergibt sich hinreichend deutlich, dass
Mitarbeiter der Volksbank geäußert hätten, die Mutter der Klägerin falsch beraten zu
haben.
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Auch die Erklärungen, die die Bankmitarbeiter nach den Behauptungen der Klägerin in
ihrer Gegenwart abgegeben haben sollen, reichen in diesem Zusammenhang nicht aus.
Die von dem Zeugen L in der Besprechung im Juni 1994 erteilte Zusage, er werde sich
persönlich um das Konto der Mutter der Klägerin kümmern und Herr O werde sich bei
ihnen melden, ist nicht hinreichend sicher als ein Schuldeingeständnis der Volksbank
zu bewerten. Entscheidend für diese Erklärung konnte auch aus der damaligen Sicht
der Klägerin und ihrer Mutter der etwaige Wunsch der Bank sein, die Mutter der Klägerin
als langjährige Kundin zufrieden zu stellen und weitere Geschäfte mit ihr
abzuschließen. Gleiches gilt für die von der Klägerin behauptete Erklärung von Herrn L,
die er in einem späteren Gespräch u.a. mit dem Vorsitzenden des S getätigt haben soll:
"Jetzt erst recht nicht, weil Ihre Mutter an den Genossenschaftsverband geschrieben
hat". Zudem ergibt sich aus der Formulierung "jetzt erst recht nicht" zwangsläufig, dass
bereits zuvor eine Regulierung für die Volksbank nicht in Betracht kam. Schließlich hat
auch nicht Herr O ein Aufklärungsverschulden der Volksbank eingeräumt, als er wie die
Klägerin in ihrer Anhörung bekundet hat ihr in einem Telefonat im September 1994,
bezogen auf einen Schadensausgleich, gesagt hatte:"Wenn wir das einmal machen
würden". Diese Äußerung kann aus Empfängersicht ohne weiteres dahingehend
interpretiert werden, dass die Bank es ablehnte, den Schaden aus Kulanz zu ersetzen.
Dagegen, dass die Volksbank ein Aufklärungsverschulden eingeräumt hat, spricht im
Übrigen das eigene, an das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel gerichtete
Schreiben der Klägerin vom 22.01.2003, demzufolge eine Einigung mit der Volksbank
nicht habe erzielt werden können, weil die Bank kein Fehlverhalten habe feststellen
können.
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Die Chance der Klägerin, den ihr obliegenden vollen Beweis einer pflichtwidrigen
Beratung seitens der Volksbank zu erbringen, musste der Beklagte zu 2) allenfalls mit
50 % bewerten. Die Klägerin wäre in einem Prozess gem. § 141 ZPO persönlich
anzuhören gewesen. Der Beklagte zu 2) konnte zudem in dem Prozess die
Vernehmung des Zeugen U beantragen. Der Beklagte zu 2) musste es grundsätzlich als
unsicher beurteilen, was der Zeuge U aussagen und welchen persönlichen Eindruck er
beim Gericht hinterlassen würde. Bedenken dagegen, eine Aussage zugunsten der
Klägerin erwarten zu dürfen, mussten sich für ihn aus dem Umstand ergeben, dass der
Zeuge als Angestellter der Volksbank und als derjenige, der die Beratung durchgeführt
hatte, sowohl wirtschaftlich als auch persönlich am Ausgang des Rechtsstreits
zugunsten der Volksbank interessiert sein würde. Eine Parteivernehmung der Klägerin
kam ernsthaft nur unter den Voraussetzungen des § 448 ZPO in Betracht. Von Amts
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wegen konnte die Klägerin nur vernommen werden, wenn nach der Würdigung des
gesamten Verhandlungsergebnisses, also auch unter Berücksichtigung der Anhörung
der Klägerin als Partei und der Vernehmung des Zeugen U zwar noch keine
Überzeugung, aber eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der
streitigen Behauptung erbracht sein würde (vgl. Zöller-Greger, 26. Aufl., § 448 ZPO,
Rdn. 2 a, 4). Ohne einen solchen Anbeweis erfordert der Grundsatz der
Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG und das
Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses keine Vernehmung der
beweisbelasteten Partei. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG ist Genüge getan, wenn
die Partei gem. § 141 ZPO angehört wird. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung
gewährleistet, dass das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat (vgl. BGH,
NJW 2006, 1429, 1431 m.w.N.; BVerfG, NJW 2001, 2531 f.). Ob nach der mündlichen
Verhandlung ein Anbeweis gegeben war, konnte der Beklagte zu 2) nicht vorhersehen.
Für einen solchen Anbeweis konnte das damalige Vorbringen der Klägerin allein
insofern Indizien liefern, als die Mutter der Klägerin bei der Volksbank über 30 Jahre
lang stets sicherheitsorientiert angelegt hatte. Jedoch musste es dem Beklagten zu 2)
als zumindest plausible Möglichkeit erscheinen, dass die Mutter der Klägerin aufgrund
der im Jahr 1993 stark angestiegenen DAX-Werte an der positiven Entwicklung der
Aktienkurse partizipieren wollte und pflichtgemäße erteilte Risikohinweise innerlich
verdrängte.
c)
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Der Beklagte zu 2) musste des Weiteren prüfen, welche Chancen die Klägerin im Falle
des Nachweises einer Pflichtverletzung der Volksbank haben würde, den
Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung der Bank und dem von ihr geltend
gemachten Schaden darzulegen und zu beweisen. Zugunsten der Klägerin griff in
diesem Zusammenhang die Erleichterung des § 287 ZPO, wonach eine deutlich
überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit bereits genügt.
Auch unter Berücksichtigung des § 287 ZPO blieb aber ein erhebliches Beweisrisiko für
die Klägerin. Der Beklagte zu 2) konnte nicht als sicher unterstellen, dass zugunsten der
Klägerin die Grundsätze des Anscheinsbeweises heranzuziehen waren. Denn die
Anwendung des Anscheinsbeweises hätte vorausgesetzt, dass nach einer
pflichtgemäßen Beratung der Bank für die Mutter der Klägerin nicht mehrere
Handlungsalternativen offen standen, die sämtlich mit Vor- und Nachteilen verbunden
waren, sondern ernsthaft nur ein Verhalten in Betracht kam (vgl. BGHZ 124, 151 ff zum
Fall der Anlageberatung; Palandt-Heinrichs, 66. Aufl., § 280 BGB Rdn. 38 - 39). Diese
Voraussetzungen konnten nur erfüllt sein, wenn die Klägerin – was aber als
unwahrscheinlich einzuschätzen war – hätte beweisen können, dass ihre Mutter
ausschließlich eine sichere Geldanlage gewünscht hatte und daher nur der Rat der
Volksbank richtig gewesen wäre, keine Aktien zu kaufen, sondern ihr Geld in
Sparbriefen, Festgeldern etc. anzulegen.
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d)
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Weiterhin musste der Beklagte zu 2) überlegen, welchen Schaden nach der sog.
Differenzhypothese die Klägerin hätte ersetzt verlangen können, falls ihr der Nachweis
gelingen sollte, dass ihre Mutter im Falle pflichtgemäßen Verhaltens der Volksbank
keine Aktien gekauft hätte. Zu dem ersatzfähigen Schaden würde in dieser
Fallkonstellation der Kursverlust zählen (vgl. auch BGH, BGHZ 124, 151 ff) sowie gem.
§ 252 BGB die Zinsen, die sie im Falle einer sicheren Geldanlage erzielt hätte (vgl. auch
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BGH, 2000, 1204 ff). Auch die durch den Verkauf der Aktien entstandenen Gebühren
hätte die Klägerin ersetzt verlangen können.
e)
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Es ergaben sich für den Beklagten zu 2) keine Anhaltspunkte für ein Mitverschulden der
Mutter der Klägerin. Es war ihr weder anzulasten, nicht sofort, nachdem sie einen
Kursverfall der Aktien bemerkt hatte, diese Aktien verkauft zu haben. Noch war es ihr
vorzuwerfen, dass sie Ende 1994 die Aktien verkaufte, anstatt sie länger zu halten.
Denn die Mutter der Klägerin, die über kein spezielles Fachwissen verfügte, konnte die
weitere Kursentwicklung nicht voraussehen.
36
f)
37
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin war auch nicht bereits bei Beauftragung des
Beklagten zu 2) verjährt. Die kurze 3jährige Verjährungsfrist gem. § 37 a WpHG war hier
nicht einschlägig, weil der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch
vor Inkrafttreten des Wertpapierhandelsgesetzes entstanden ist (s.a. § 43 WpHG). Die
allgemeine Verjährungsfrist von 30 Jahren gem. § 195 BGB a.F. wurde gem. Art. 229 § 6
EGBGB zum 01.01.2002 durch die kürzere 3jährige Verjährungsfrist der §§ 195, 199
BGB ersetzt und lief erst zum 31.12.2004 ab.
38
4.
39
Neben der zu negativen Darstellung der Erfolgsaussichten einer gegen die Volksbank
gerichteten Klage verhielt sich der Beklagte zu 2) nicht pflichtwidrig, als er nicht
vorsorglich auf den Eintritt der Verjährung zum 31.12.2004 hinwies. Denn es drohte
damals keine Verjährung; vielmehr war bis zum Ablauf der Verjährungsfrist noch mehr
als ein Jahr Zeit. Im Übrigen kann nicht mit einer gem. § 287 ZPO hinreichenden
Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass für die Klägerin ein pflichtgemäß erteilter
Hinweis zumindest mitursächlich dafür gewesen wäre, Klage zu erheben. Denn eine
drohende Verjährung erhöht grundsätzlich nur den Druck, sich nunmehr zu entscheiden,
beeinflusst aber nicht die sich im vorliegenden Fall allein stellende Frage, wie zu
entscheiden ist.
40
II.
41
Der Senat ist nicht in dem erforderlichen Maße davon überzeugt, dass der Pflichtverstoß
der Beklagten zu 2), die Klägerin zu negativ über ihre Erfolgschancen einer gegen die
Volksbank gerichteten Schadensersatzklage aufgeklärt zu haben, für den von der
Klägerin geltend gemachten Schaden ursächlich gewesen ist.
42
Wie bereits oben ausgeführt, trägt die Darlegungs- und Beweislast für die
haftungsausfüllende Kausalität der Mandant (BGHZ 123, 311, 313), wobei jedoch die
Beweisführung nach § 287 ZPO erleichtert ist. Eine deutliche überwiegende, auf
gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit genügt (BGH, NJW 2006, 923,
925). Bei der Frage, welche hypothetische Entscheidung der Regresskläger bei
vertragsgemäßer Beratung des Rechtsanwalts getroffen hätte, darf die in dem
Regressverfahren bekundete mutmaßliche Reaktion des Klägers nicht unbesehen als
bewiesen angenommen werden. Vielmehr müssen alle Umstände des Einzelfalles
insgesamt gewürdigt werden. Dabei ist in der Regel entscheidend, welches Verhalten
43
damals aus objektiver Sicht vernünftiger oder aus anderen besonderen Gründen zu
jenem Zeitpunkt naheliegend war (vgl. Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 719 und 731 m.w.N.).
Der Senat sieht nicht mit einer für § 287 ZPO ausreichenden Wahrscheinlichkeit die
Bekundung der Klägerin während ihrer Anhörung vor dem Senat als richtig an, sie hätte
stets Klage eingereicht, wenn der Beklagte zu 2) einen gegen die Volksbank gerichteten
Schadensersatzanspruch nicht als aussichtslos beurteilt hätte. Allein der Umstand, dass
sich die Klägerin unstreitig in dieser Wertpapierangelegenheit überdurchschnittlich stark
engagiert hat, stellt kein hinreichendes Indiz für die Richtigkeit der Angaben über ihr
hypothetisches Verhalten dar - zumal die Klägerin trotz Frage des Senates keinen
plausiblen Grund dafür genannt hat, warum sie nach endgültigem Scheitern der
Verhandlungen mit der Volksbank 1998 erst nach weiteren fünf Jahren einen Anwalt
aufgesucht hat. Ihre Bekundung, das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel
habe ihr Ende 2002/Anfang 2003 eine Verjährungsfrist von 10 Jahren genannt, erklärt
ihr zögerliches Verhalten insoweit nicht. Dagegen, dass die Klägerin bei
Erfolgschancen von allenfalls 50 % eine Klage eingereicht hätte, spricht bereits das mit
der Prozessführung verbundene Kostenrisiko. Dass für die Klägerin die
Rechtsverfolgungskosten nicht gleichgültig waren, ergibt sich aus ihrem eigenen an den
Beklagten zu 2) gerichteten Schreiben vom 19.11.2003, in dem sie von sich aus die
Frage des Honorars des Beklagten zu 2) erwähnt. Auch die in diesem Schreiben zum
Ausdruck kommende vorsichtige Herangehensweise der Klägerin, mit der sie den
Beklagten zu 2) zunächst um eine Vorprüfung der Angelegenheit bittet, kann ebenso
wie die mit einer Prozessführung verbundenen sonstigen Nachteile wie Zeitaufwand
und psychische Belastung als Argument gegen die Richtigkeit der Bekundungen der
Klägerin über ihr mutmaßliches Verhalten bei pflichtgemäßer Aufklärung seitens des
Beklagten zu 2) gewertet werden. Schließlich spricht dagegen, dass die Klägerin bei
pflichtgemäßen Verhalten des Beklagten zu 2) Klage eingereicht hätte, der Umstand,
dass sie im Herbst 2003 unstreitig keine Klage gegen die Deutsche Bank erhoben hatte,
obwohl der Beklagte zu 2) sie zuvor unstreitig darüber belehrt hatte, ein solcher Prozess
sei risikoreich, aber nicht aussichtslos.
44
Auf einen Anscheinsbeweis kann sich die Klägerin nicht stützen. Denn ein solcher
Beweis greift wie oben bereits ausgeführt nur ein, wenn bei sachgerechter Aufklärung
aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Menschen eindeutig eine bestimmte Reaktion
nahegelegen hätte, also nicht mehrere Verhandlungsalternativen offen standen, die
sämtlich Vor- und Nachteile aufwiesen, somit zu gewichten und abzuwägen waren
(BGH NJWRR 2003, 1569; Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 721 f.). Bei Erfolgschancen von
maximal 50 % erweist sich aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Menschen eine mit
einem Kostenrisiko sowie mit einer zeitlichen und psychischen Belastung verbundene
Klageerhebung nicht als einzig sachgerechte Entscheidung.
45
B.
46
Gem. § 538 Abs. 2 ZPO war das erstinstanzliche Urteil nicht aufzuheben und an das
Landgericht zurückzuweisen. Entgegen der Ansicht der Klägerin sind keine
Verfahrensfehler i.S.d. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO des erstinstanzlichen Gerichts ersichtlich.
Im Übrigen wäre im Falle des Vorliegens solcher Verfahrensfehler keine aufwändige
oder umfangreiche Beweisaufnahme notwendig geworden. Der Rechtsstreit ist vielmehr
entscheidungsreif.
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C.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
49
D.
50
Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da weder die Rechtssache
grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
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