Urteil des OLG Hamm vom 01.04.2008, s OWi 167/08

Entschieden
01.04.2008
Schlagworte
Gewerbe, Ordnungswidrigkeit, Steuerstrafverfahren, Eintrag, Abgrenzung, Nebenverdienst, Pauschal, Arbeitskraft, Handwerk, Berufsbild
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Oberlandesgericht Hamm, 3 Ss OWi 167/08

Datum: 01.04.2008

Gericht: Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper: 3. Senat für Bußgeldsachen

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 3 Ss OWi 167/08

Vorinstanz: Amtsgericht Bielefeld, 39 OWi 73 Js 1710/07 947/07

Normen: HandwO § 117; SchwarzArbG § 8

Leitsätze: Zu den Anforderungen an die Feststellungen bei Verstößen gegen § 117 HandwO und § 8 SchwarzArbG

Tenor: Das angefochtene Urteil wird mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht Bielefeld zurückverwiesen.

Gründe: 1

I. 2

3Das Amtsgericht Bielefeld hat die Betroffene mit den angefochtenen Urteil wegen vorsätzlicher Ausübung des Friseurhandwerks als stehendes Gewerbe ohne Eintrag in die Handwerksrolle zu einer Geldbuße von 1.500 verurteilt.

Das Amtsgericht hat folgende Feststellungen zur Sache getroffen: 4

5"In der Zeit vom 15.10.2003 bis zum 14.03.2007 bot die Betroffene in dem Alten- und Pflegeheim "L" in der T-Straße in ####1 C Frisördienstleistungen an und führte diese auch aus. Die Tätigkeit übte die Betroffene jeden 2. Mittwoch in der Zeit zwischen 05.30 Uhr 13.30 Uhr in ihr dafür von der Heimleitung zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten aus.

6Erst auf einen entsprechenden Hinweis des Ordnungsamtes der Stadt C meldete die Betroffene das Gewerbe am 06.03.2007 rückwirkend zum 15.10.2003 an.

7Die Betroffene übte die Frisörtätigkeit in vorgenannten Zeitraum auch aus, obwohl sie wußte, daß sie nicht über einen Meistertitel für das Frisörhandwerk

8und die erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle der Handwerkskammer P zu C verfügte.

9Erst am 05.03.2007 wurde die Betroffene aufgrund einer Ausnahmebewilligung gemäß § 7 b HandwO in die Handwerksrolle eingetragen.

10In dem vorgenannten Tatzeitraum erzielte die Betroffene Einkünfte in Höhe von insgesamt 10.446,00 Euro.

Im einzelnen stellte die Betroffene folgende Beträge in Rechnung: 11

Monat in Rechnung gestellte Beträge (netto=brutto) 12

Okt 03 127,00 13

Nov 03 115,00 14

Dez 03 223,00 15

Jan 04 305,00 16

Feb 04 263,00 17

Mrz 04 340,00 18

Apr 04 248,00 19

Mai 04 262,00 20

Jun 04 262,00 21

Jul 04 241,00 22

Aug 04 252,00 23

Sep 04 359,00 24

Okt 04 285,00 25

Nov 04 224,00 26

Dez 04 231,00 27

Jan 05 327,00 28

Feb 05 245,00 29

Mrz 05 380,00 30

Apr 05 333,00 31

Mai 05 290,00 32

Jun 05 339,00 33

Jul 05 248,00 34

Aug 05 426,00 35

Sep 05 180,00 36

Okt 05 265,00 37

Nov 05 228,00 38

Dez 05 124,00 39

Jan 06 210,00 40

Feb 06 67,00 41

Mrz 06 368,00 42

Apr 06 158,00 43

Mai 06 231,00 44

Jun 06 219,00 45

Jul 06 230,00 46

Aug 06 283,00 47

Sep 06 278,00 48

Okt 06 214,00 49

Nov 06 284,00 50

Dez 06 335,00 51

Jan 07 194,00 52

Feb 07 253,00 53

SUMME: 10.446,00 54

55Bislang hat die Betroffene diese Einnahmen nicht versteuert. Aufgrund einer entsprechenden Selbstanzeige der Betroffenen wurde gegen sie zwischenzeitlich ein Steuerstrafverfahren eingeleitet."

Das Amtsgericht hat weiter ausgeführt: 56

57"Nach den getroffenen Feststellungen hat sich die Betroffene einer Ordnungswidrigkeit nach § 117 Abs. 1 Nr. 1 HandwO schuldig gemacht. Denn sie hat entgegen § 1 Abs.1 Satz 2 HandwO das Frisör-Handwerk als stehendes Gewerbe ausgeübt, obwohl sie wusste, dass sie nicht über den erforderlichen Meistertitel und den Eintrag in die Handwerksrolle verfügte."

58Das Amtsgericht hat einen Verstoß gegen § 8 Abs. 1 Nr. 1 e) SchwarzArbG mangels erheblichen Umfangs der erbrachten Dienstleistungen als nicht gegeben erachtet und sich zur Begründung ausgeführt, dass es sich lediglich um einen geringen Nebenverdienst der Betroffenen mit durchschnittlich 254,78 Euro brutto/Monat gehandelt habe, womit sie unter der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 Abs. 1 SGB IV liege. Auch habe die Arbeitszeit nur 2 ½ Stunden pro Woche betragen.

59Die Staatsanwaltschaft Bielefeld und die Betroffene erheben mit ihren Rechtsbeschwerden jeweils die Sachrüge.

II. 60

61Die Rechtsbeschwerden sind gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 OWiG statthaft und im Übrigen zulässig. Sie führen auf die erhobene allgemeine Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in vollem Umfang und zur Zurückverweisung an das Amtsgericht Bielefeld.

1.62

63Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen und der Staatsanwaltschaft 46 OWiG i.V.m. § 301 StPO) war das Urteil aufzuheben, soweit die Betroffene verurteilt worden ist.

64Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung der Betroffenen wegen einer Zuwiderhandlung gegen § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 HwO nicht. Gemäß § 46 OWiG, § 267 Abs. 1 S. 1 StPO müssen die Urteilsgründe auch bei Verurteilung wegen einer Ordnungswidrigkeit die für erwiesen erachteten Tatsachen angeben, in denen die gesetzlichen Merkmale der Ordnungswidrigkeit gefunden werden. Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht, weil die Urteilsgründe dem Rechtsbeschwerdegericht bereits nicht die Prüfung erlauben, dass die Betroffene den äußeren Tatbestand der genannten Ordnungswidrigkeit erfüllt hat.

65Die Feststellungen enthalten nicht die insoweit erforderliche Darlegung, welche handwerklichen Arbeiten im Einzelnen die Betroffene ohne Eintragung in die Handwerksrolle im Rahmen eines stehenden Gewerbes ausgeführt hat, und zwar für jeden Auftrag, nach Art, Umfang, Zeit und Ort (vgl. Senat, Beschluss vom 18.02.2008 3 SsOWi 51/08; m.w.N.). Dieser Darlegungen bedarf es zur Überprüfung, ob die Leistungen dem Kernbereich des jeweiligen Handwerks zuzuordnen sind und in erheblichem Umfang vorgenommen wurden, und deshalb hierzu die Eintragung in die Handwerksrolle notwendig war. Arbeitsvorgänge, die beispielsweise auch aus der Sicht des vollhandwerklich arbeitenden Betriebes dieser Sparte als untergeordnet und damit vom Typ her gesehen als unwesentlich erscheinen, vermögen die Annahme eines handwerksfähigen Betriebes nicht zu begründen. Das betrifft Tätigkeiten, die wegen

ihres geringen Schwierigkeitsgrades schon nach kurzer Anlernzeit ausgeführt werden können und die allein den Randbereich des jeweiligen Handwerks erfassen (vgl. zur Abgrenzung § 1 Abs. 2 S. 2 HwO; Senat a.a.O.), wobei im vorliegenden Fall auch wertend auf das in § 2 Friseur-MstrV (BGBl. 2001 I, S. 638) zum Ausdruck gebrachte Berufsbild zurückgegriffen werden kann (vgl. Senat a.a.O.).

66In dem angefochtenen Urteil wird lediglich pauschal festgestellt, dass die Betroffene Friseurdienstleistungen anbot und ausführte, eine genauere Darlegung der Tätigkeiten nach Art und Umfang mit einer Abgrenzung zwischen den für das Gewerbe wesentlichen und nebensächlichen Tätigkeiten fehlt dagegen. Es spricht zwar vieles dafür, dass mit "Friseurdienstleistungen" für das Gewerbe wesentliche Tätigkeiten gemeint sind. Das ist im vorliegenden Fall erst recht naheliegend, weil die Friseurtätigkeiten in Alterheimen wie allgemein bekannt ist zumeist an Personen vorgenommen werden, die gerade nicht mehr zu einem auswärtigen Friseur gehen können, so dass sie auf die "Volldienstleistung" im Heim angewiesen sind. Mit der erforderlichen Klarheit ergibt sich das allerdings weder ausdrücklich noch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilgründe.

2.67

68Soweit die Betroffene nicht (auch) wegen eines Verstoßes gegen § 8 Abs. 1 d) und e) SchwArbG verurteilt worden ist, war das Urteil auf die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft aufzuheben.

69Das SchwarzArbG ist zum 01.08.2004 in Kraft getreten und damit jedenfalls auf einen Teil des Tatzeitraums anwendbar.

70Zu Unrecht bewertet das Amtsgericht den "erheblichen Umfang" der Dienstleistungen nur nach ihrer wöchentlich Dauer und der Höhe der durch sie erzielten Einnahmen. Richtigerweise ist der erhebliche Umfang von Dienst- oder Werkleistungen im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG nach objektiven Maßstäben zu beurteilen. Maßgeblich ist, ob die Arbeitskraft der Betroffenen für eine nicht zu kurze Zeit voll, überwiegend oder laufend in Anspruch genommen wird, sowie die Dauer, Häufigkeit, Regelmäßigkeit und Intensität der Arbeitsleistung und der Grad der dafür erforderlichen Vorbildung, Verwendung von Hilfsmitteln und Material sowie der eventuelle Einsatz von Hilfskräften. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob dem Betroffenen durch die Tätigkeit wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfang zugeflossen sind; er kann auch Verlust gemacht haben (vgl. Senat a.a.O.; OLG Hamm Beschl. v. 27.01.2006 4 SsOWi 887/05).

71Die getroffenen Feststellungen erlauben aufgrund ihrer Unvollständigkeit insoweit keine eigene Sachentscheidung des Senats nach § 79 Abs. 6 OWiG.

72Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass nur ein vorsätzlicher Verstoß nach § 8 Abs. 1 SchwarzArbG bußgeldbewehrt ist (vgl. § 10 OWiG).

3.73

74Im Hinblick auf die aufgezeigten Rechtsfehler kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es war mit den zugrunde liegenden Feststellungen insgesamt aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht Bielefeld zurückzuverweisen. Die

Zurückverweisung an eine andere Abteilung desselben Amtsgerichts war nicht angezeigt.

III. 75

Der Senat weist zudem im Hinblick auf das eingeleitete Steuerstrafverfahren auf die Regelung des § 84 Abs. 1 und 2 OWiG i.V.m. § 264 StPO hin. 76

IV. 77

Bei der erneuten Entscheidung wird das Amtsgericht auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu befinden haben. 78

OLG Hamm: datum

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Anmerkungen zum Urteil