Urteil des OLG Hamm vom 31.01.2008
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Oberlandesgericht Hamm, 4 U 171/07
Datum:
31.01.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
4. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 U 171/07
Vorinstanz:
Landgericht Bochum, 14 O 98/07
Schlagworte:
Erinnerungswerbung
Normen:
§§ 8 I, III Nr. 1; 3; 4 Nr. 11 UWG; § 4 III, VI HWG
Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 20. September 2007
verkündete Urteil der 14. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen -
des Landgerichts Bochum abgeändert. Die einstweilige Verfügung des
Landgerichts Bochum vom 24. Juli 2007 wird aufgehoben und der auf
ihren Erlass gerichtete Antrag zu-rückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e
1
A.
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Die Parteien sind Apotheker. Die Antragsgegnerin bot im Juli 2007 im Internet
verschiedene nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel sowie weitere frei verkäufliche
Produkte (insges. 10 Produkte, als "TOPTEN", von denen 7 Arzneimittel waren) an,
wobei der Pflichttext nach § 4 III HWG fehlte. Auf die mit der Antragsschrift vorgelegte
Anlage K 3 wird Bezug genommen.
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Der Antragsteller hat nach Abmahnung vom 16.07.2007 eine einstweilige Verfügung
gegen die Antragsgegnerin erwirkt mit der Anordnung,
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es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd den Verkauf von Arzneimitteln anzubieten,
ohne nicht gleichzeitig zugeordnet zu den Arzneimitteln den Pflichttext nach dem
Heilmittelwerbegesetz zu verwenden "zu Risiken und Nebenwirkungen lesen sie die
Packungsbeilage und fragen sie ihren Arzt oder Apotheker."
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Die Antragsgegnerin hat hiergegen Widerspruch eingelegt und geltend gemacht, dass
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der geforderte Hinweis nicht erforderlich sei, da es sich lediglich um eine
Erinnerungswerbung gemäß § 4 VI HWG handele.
Der Antragsteller hält eine Erinnerungswerbung nicht für gegeben.
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Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung mit dem angegriffenen Urteil bestätigt
und ausgeführt, der Pflichthinweis sei nicht nach § 4 VI HWG entbehrlich, da es sich
nicht um eine Erinnerungswerbung handele, da neben den Namen und den Fotos der
beworbenen Arzneimittel auch die Darreichungsform, die unverbindliche
Preisempfehlung des Herstellers, der konkrete Preis der Antragsgegnerin und der
gesparte Prozentsatz genannt seien. Ferner enthalte sich die Werbung nicht jeglichen
Hinweises auf die medizinisch-gesundheitliche Bedeutung der Präparate. Es bestünden
schon Zweifel, ob nicht allein die Darreichungsform (Kapseln, Dragees etc.) zu einem
Verstoß führe. Davon unabhängig habe die Antragsgegnerin das Mittel Voltaren mit dem
Zusatz 120 G Schmerzgel beworben. Zumindest hierbei handele es sich um einen
Hinweis auf die medizinisch-gesundheitliche Bedeutung des Präparats.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der Entscheidungsgründe
wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
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Die Antragsgegnerin greift das Urteil mit ihrer Berufung an. Sie macht geltend, dass das
Anwendungsgebiet bei dem Produkt "Voltaren Schmerzgel" zum Namensbestandteil
des Arzneimittels und somit auch zu den nach § 4 VI HWG legal definierten
Bestandteilen gehöre. Ein schädlicher Hinweis auf die Eigenschaften und
Verwendungsmöglichkeiten des Arzneimittels in medizinisch-gesundheitlicher Hinsicht
sei hiermit nicht verbunden. Auch die Darreichungsform (Kapsel oder Dragee) gebe
keinen Hinweis auf das Anwendungsgebiet bzw. die Wirkweise, so dass die Werbung
eindeutig als Erinnerungswerbung einzuordnen sei.
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Der Antragsteller verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen. Er meint, einer bloßen
Erinnerungswerbung stehe zum einen entgegen, dass die Antragsgegnerin in einem
einheitlichen Angebot ohne jede Differenzierung gleichzeitig sieben apothekenpflichtige
Arzneimittel und 3 freiverkäufliche, apothekentypische Waren jeweils mit einer
Abbildung des Produkts, der Nennung des Produktnamens und einer
Preisgegenüberstellung anpreise. Sodann handele es sich bei den angesprochenen
Verkehrskreisen um Laien, die zu einer Differenzierung zwischen einem (rezeptfreien)
Schmerzgel und einem (rezeptpflichtigen) Schmerzemulgel außerstande seien. Die aus
Laiensicht medizinisch-gesundheitliche Bedeutung des Produkts Voltaren müsse und
könne der angesprochene Laie nur so verstehen, dass es sich hierbei nur um ein zur
äußerlichen Anwendung bestimmtes Arzneimittel handele. Der Begriff "Schmerzgel"
gehöre dabei nicht zu dem Namen des Medikaments, was sich allein schon daraus
ergebe, dass z.B. das Konkurrenzprodukt Diclac Schmerzgel auf dem Markt sei.
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Die Antragstellerin weist diesbezüglich ergänzend darauf hin, dass das rezeptpflichtige
Medikament Voltaren Emulgel und nicht Voltaren Schmerzgel heiße.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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B.
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Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist begründet.
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Der Antragsteller hat gegen sie keinen Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I, III Nr. 1; 3; 4
Nr. 11 UWG i.V.m. § 4 III HWG im Hinblick auf die unstreitig fehlenden Pflichtangaben.
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Nach § 4 III 1 HWG ist bei einer Werbung außerhalb der Fachkreise der Text "Zu
Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt
oder Apotheker" gut lesbar und von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt und
abgegrenzt anzugeben. Gemäß § 4 VI 1 HWG gilt dies nicht für eine
Erinnerungswerbung. Gemäß § 4 VI 2 HWG liegt eine solche Erinnerungswerbung vor,
wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich mit dem
Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmers oder dem Hinweis
"Wirkstoff:" geworben wird. Sinn und Zweck der Pflichtangaben ist es dabei, den
Verbraucher vollständig über bestimmte Sachaussagen wie Zusammensetzung,
Indikationen und Gegenindikationen eines Arzneimittels zu unterrichten, wenn die
Werbung überhaupt Angaben in dieser Richtung enthält. Dadurch soll der Verbraucher
in die Lage versetzt werden, sich über die in der Werbung angesprochene
Zusammensetzung, Wirkungsweise und sonstige Bedeutung des Arzneimittels klar zu
werden, um einen sachlich fundierten Kaufentschluss treffen zu können. Demgegenüber
soll die Ausnahmeregelung für die Erinnerungswerbung in § 4 VI HWG die von § 4 I
HWG geforderten Angaben bei einer Werbung entbehrlich machen, wenn es sich um
eine, von jeglichen Hinweisen auf die medizinisch-gesundheitliche Bedeutung des
Präparats freie Werbung handelt, die allein oder weit überwiegend nur die Erinnerung
und damit diejenigen Verbraucher anspricht, denen das beworbene Mittel bereits
bekannt ist und deren Unterrichtung durch die Pflichtangaben daher entbehrlich
erscheint (BGH GRUR 1982, 684 - Arzneimittel-Preisangaben; GRUR 1983, 597 -
Kneipp Pflanzensaft; GRUR 1983, 599 - Ginseng-Präparate; GRUR 1996, 806 –
HerzASS).
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Zunächst ist in diesem Zusammenhang davon auszugehen, dass es sich bei den hier
beworbenen Arzneimitteln um bereits marktgängige und grundsätzlich bekannte
Arzneimittel handelt, die einer Erinnerungswerbung im Sinne von § 4 VI HWG
zugänglich sind. Es wird dabei nicht gefordert, so wie es der Antragsgegner geltend
macht (vgl. Bl. 31), dass die Medikamente bei den angesprochenen Verkehrskreisen
konkret "bekannt", sprich erinnerlich sind. Denn eine Erinnerungswerbung kann sich
auch an insoweit nicht informierte Werbeadressaten richten, die sich folglich gar nicht an
das beworbene Arzneimittel erinnern können; wer das Mittel nicht kennt, kann
entsprechend, wenn keine Indikations- oder sonstigen medizinischen Hinweise auf
seine Verwendungsmöglichkeit gegeben werden, nicht manipuliert werden (vgl.
Gröning, HWG, Stand 1998, § 4 Rn. 104; Doeppner, HWG, 2. Aufl. 2000, § 4 Rn. 71).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den in diesem Zusammenhang diskutierten
BGH-Entscheidungen "HerzASS" (a.a.O.) und "Kneipp Pflanzensaft" (GRUR 1983,
597), in denen sich nach richtigem Verständnis das Wort "bekannt" nur auf eine
grundsätzliche vorherige Kenntnis auf dem betreffenden Markt bezieht.
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Auch ist nicht maßgeblich, dass in der beanstandeten Werbung auch die
Darreichungsformen (Kapseln, Drageees, Filmtabletten etc.) mitgeteilt sind. Der
Charakter der Erinnerungswerbung ist nur dann nicht gewahrt, wenn eine Werbung die
in § 4 I HWG aufgeführten medizinisch relevanten Angaben enthält, also vor allem
Indikations- oder Wirkungshinweise. Dagegen sind andere Angaben, so insbesondere
über Packungsgrößen, Mengen und Preise im Rahmen einer Erinnerungswerbung
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zulässig (BGH GRUR 1982, 684 - Arzneimittel-Preisangaben; GRUR 1983, 599 –
Ginseng-Präparate; Gröning, a.a.O., § 4 Rn. 106; Doeppner, a.a.O., § 4 Rn. 73). Diese
Angaben sind noch nicht von maßgeblicher medizinisch-gesundheitlicher Bedeutung.
Soweit hier die Darreichungsformen mitgeteilt sind, mag dies mittelbar und entfernt zwar
auch von Bedeutung sein im Zusammenhang mit der erforderlichen Dosierung. Indes
steht hier im Vordergrund die Verpackungsgröße, aus der die notwendigen
Schlussfolgerungen auf die Art und Weise der nötigen Anwendung üblicherweise so
noch nicht geschlossen werden und geschlossen werden können. Entsprechendes gilt
für die angestellten Preisvergleiche.
Keine andere Beurteilung ergibt sich auch durch die Mitteilung des Medikaments
"Voltaren, 120 G Schmerzgel". Hierin findet sich zunächst zwar eindeutig auch eine
Indikation und damit eine pharmakologisch relevante Angabe, da das Mittel eben gegen
an dieser Stelle noch nicht näher definierte Schmerzen eingesetzt werden soll. Jedoch
ist von der Antragsgegnerin erheblich eingewandt, dass dabei lediglich in zulässiger
Weise mit der Bezeichnung des Arzneimittels geworben worden sei; das
Anwendungsgebiet sei insoweit Bestandteil des zugelassenen Arzneimittels, das ohne
diese Bezeichnung gar nicht in den Verkehr gebracht werden dürfe. In diesem
Zusammenhang besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass in die Bezeichnung des
Arzneimittels Indikationsangaben und andere medizinisch-pharmakologisch relevante
Angaben mit einbezogen werden können, ohne dass damit der vom Gesetz gesetzte
Rahmen einer Erinnerungswerbung gesprengt würde (entsprechend z.B. "rationpharm
ASS Schmerztabletten; vgl. OLG Stuttgart MD 1994, 683; OLG Hamburg MD 2007,
1058; Doeppner, a.a.O., § 4 Rn. 71; Göning, a.a.O., § 4 Rn. 54; jew. m.w.N.). Dies ergibt
sich aus dem eindeutigen Wortlaut von § 4 VI 2 HWG und den insoweit formalistisch
ausgestalteten arzneimittelrechtlichen Zulassungs- und Kennzeichnungsregelungen.
Nach der Definition in § 4 VI 2 HWG erfordert die Erinnerungswerbung die Bezeichnung
des Arzneimittels. Der Begriff der Bezeichnung des Arzneimittels ist derselbe wie im
Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln. Danach ist Bezeichnung die Kennzeichnung
eines Arzneimittels, unter der dieses zugelassen oder registriert worden ist und ohne die
es nicht in den Verkehr gebracht werden darf (BGH GRUR 1983, 2077 – Kneipp
Pflanzensaft, zu § 4 V HWG a.F.). Das Anwendungsgebiet darf insofern durchaus
Bestandteil der Bezeichnung des Arzneimittels sein. Von daher schadet dieser Zusatz
nicht, da "Schmerzgel", wie in der mündlichen Verhandlung auch durch die Vorlage der
betreffenden Umverpackung und des Beipackzettels glaubhaft gemacht worden ist,
tatsächlich Gegenstand der zugelassenen Arzneimittelbezeichnung ist.
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Soweit alsdann noch gerügt worden ist, dass die Bezeichnung "Voltaren Schmerzgel"
durch die Angabe "120 G" getrennt sei (also "Voltaren 120 G Schmerzgel" statt Voltaren
Schmerzgel, 120 G) und es sich insofern nicht um eine bloße Wiederholung der
Arzneimittelbezeichnung handele, so kann allein diese Abweichung, da dies für den
Kunden keinen Unterschied macht und sich die Angabe "120 G" ersichtlich und für ihn
bekannt auf die Menge bzw. Packungsgröße bezieht, zu keinem anderen Ergebnis
führen.
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Soweit der Antragssteller überdies das "Gemisch" aus Arzneimitteln und sonstigen
apothekentypischen Produkten, wie es hier in der Internetwerbung vorliegt, beanstandet
hat, ist festzustellen, dass das Verbot einer werblichen Trennung nach dem Klageantrag
so nicht streitgegenständlich ist. Auch die Beanstandung, der Pflichttext bei einer
Werbung müsse – so im Hinblick auf das Internetangebot für August 2007 – den
jeweiligen Arzneimitteln eindeutig zugeordnet werden können, ist, da nämlich der
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Pflichttext nicht erforderlich ist, vom Verfügungsantrag schließlich nicht umfasst.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 I, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
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