Urteil des OLG Hamm vom 12.02.2008
OLG Hamm: wichtiger grund, subjektives recht, vergabe von öffentlichen aufträgen, verfügung, rechtsschutz, protest, form, gleichbehandlung, bürgerversammlung, unterlassen
Oberlandesgericht Hamm, 4 U 190/07
Datum:
12.02.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
4. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 U 190/07
Vorinstanz:
Landgericht Arnsberg, 8 O 134/07
Tenor:
Die Berufung der Antragsteller gegen das am 19. Oktober 2007
verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Arnsberg wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e
1
A.
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Die Antragsteller betreiben ein Architekturbüro. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, in der
Nähe des N-Platzes in N einen Rathausneubau zu errichten.
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In dem hierfür vorgesehenen Auslobungsverfahren wurde der Planungsentwurf der
Kläger für den beabsichtigten Rathausneubau vom Preisgericht mit dem ersten Preis
ausgezeichnet und dem Auslober, wie dies das Protokoll der Preisgerichtssitzung vom
23.04.2007 ausweist, einstimmig empfohlen.
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Nach der Veröffentlichung des prämierten Entwurfes der Antragsteller in einer
Einwohnerversammlung vom 03.05.2007 und einer starken Ablehnung der Einwohner
beschloss die Stadtvertretung gemäß Beschluss vom 24.05.2007, hierüber einen
"freiwilligen Bürgerentscheid" herbeizuführen. Nach einer Vorauswahl in einer
Einwohnerversammlung vom 15.06.2007 sprachen sich die Einwohner in dem
Bürgerentscheid vom 12.08.2007 mehrheitlich für den Konkurrenzentwurf der Architektin
L aus, der nunmehr der Planungsauftrag übertragen werden soll.
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Die Antragsteller haben nunmehr den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die
Antragsgegnerin mit dem Inhalt begehrt,
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es zu unterlassen, einen Architektenvertrag über Grundleistungen der Leistungsphasen
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1 bis 5 gemäß § 15 HOAI für den geplanten Neubau des Rathauses auf dem
"Trümmergrundstück" in N mit Frau Dipl.-Ing. Architektin L (...) abzuschließen.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts in erster Instanz wird auf den Tatbestand des
angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung
zurückgewiesen, im Kern mit der Begründung, dass ein Anspruch auf Übertragung der
Leistungen als Primäranspruch nicht bestehe. Allenfalls könnten vertragsrechtliche
Schadensersatzansprüche zu Gunsten der Antragsteller ausgelöst sein. Hinsichtlich der
näheren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils
Bezug genommen.
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Die Antragsteller greifen das Urteil mit ihrer Berufung an und begehren weiterhin die
Unterlassung der Beauftragung der Architektin L. Sie machen einen öffentlichrechtlichen
Unterlassungsanspruch wegen der Verletzung des Vergabeverfahrens geltend und sind
dabei insbesondere der Auffassung, die Preisgerichtsentscheidung habe in Bezug auf
die Beauftragung bindende Wirkung. Es habe hierüber nicht mehr per Bürgerentscheid
entschieden werden dürfen. Außerdem hätten sie einen Unterlassungsanspruch aus §§
3, 8 UWG sowie aus §§ 823 II, 1004 BGB analog i.V.m. Art. 3 I GG, insofern, als die
Antragsgegnerin willkürlich und ohne sachlichen Grund Vergabevorschriften verletzt
habe.
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Die Antragsteller beantragen,
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das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Antragsgegnerin - unter
Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel – zu verurteilen, es zu unterlassen,
einen Architektenvertrag über Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 5
gemäß § 15 HOAI für den geplanten Neubau des Rathauses auf dem
"Trümmergrundstück" in N mit Frau Dipl.-Ing. Architektin L (...) abzuschließen.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen. Sie verweist u.a. darauf, dass sie
weder willkürlich gehandelt noch Gleiches ungleich behandelt habe. Ihr Verhalten sei
erkennbar nicht darauf gerichtet gewesen, die Antragsteller zu benachteiligen oder
einen der übrigen Wettbewerber zu bevorzugen. Statt dessen sei es ihr allein darum
gegangen, dem Willen ihrer Bürger Rechnung zu tragen. Sie habe sich weder gegen
den Entwurf der Antragsteller ausgesprochen noch Partei ergriffen für den Entwurf eines
anderen Wettbewerbsteilnehmers. Sie habe sich, wogegen nichts einzuwenden sei,
lediglich von der Mehrheitsentscheidung ihrer Einwohner leiten lassen.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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B.
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Die zulässige Berufung der Antragsteller ist unbegründet.
18
Sie können nicht im Wege der einstweiligen Verfügung von der Antragsgegnerin die
Unterlassung der Auftragsvergabe an die Architektin L verlangen.
19
I.
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Der Zivilrechtsweg ist, wie es das Landgericht zutreffend angenommen hat, eröffnet. Für
Streitigkeiten der vorliegenden Art über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen mit
einem Auftragswert unterhalb der in der Vergabeverordnung genannten Schwellenwerte
(nach § 2 Nr. 3 VgV von 211.000,- €) ist nicht der Rechtsweg zu den
Verwaltungsgerichten, sondern gemäß § 13 GVG der ordentliche Rechtsweg gegeben
(BVerwG NZBau 2007, 389). Das Vergabeverfahren nach §§ 102 ff. GWB ist aufgrund
des Umstandes, dass der Schwellenwert nicht erreicht ist und dass insoweit in
verfassungsrechtlich zulässiger Weise (vgl. BVerfG NZBau 2006, 791 Rz. 9 ff.) eine
gesetzliche Zweiteilung erfolgt ist, nicht einschlägig.
21
II.
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Ein Verfügungsgrund, der außerhalb des UWG für den Streitfall nicht zu vermuten ist, ist
zu bejahen. Es ist zu besorgen, dass durch den Abschluss des Architektenauftrages mit
der Architektin L der geltend gemachte, letztlich auf die eigene Beauftragung gerichtete
Primäranspruch vereitelt werden könnte. Ein wirksamer Zuschlag an die Konkurrentin
bzw. deren Beauftragung könnte gegebenenfalls nicht mehr aufgehoben werden.
Etwaige Primär- und Unterlassungsansprüche, soweit solche überhaupt bestehen
können, wären dann faktisch in aller Regel nicht mehr durchsetzbar, da sie mit der
Erteilung des Zuschlags untergehen können oder könnten. Der Bürgerentscheid war
alsdann erst am 12.08.2007, und am 13.09.2007 sollte nach dem diesbezüglichen
Beschlussvorschlag für die anstehende Ratssitzung die Auftragserteilung an die
Architektin L erfolgen. Ohne Verzögerung haben die Antragsteller unter dem 10.09.2007
den vorliegenden Eilantrag eingereicht. Die Umsetzung des Ratsbeschlusses ist, wie
die mündliche Verhandlung ergeben hat, auch derzeit noch nicht erfolgt.
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III.
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Es besteht indes kein Verfügungsanspruch, nämlich kein Anspruch der Antragsteller
gerichtet auf die Unterlassung der Beauftragung der Architektin L.
25
1.
26
Ein solcher – öffentlich-rechtlich geprägter – Anspruch folgt nicht, wie von den
Antragstellern geltend gemacht, aus Art 3 I GG oder, wie vom OLG Stuttgart im dortigen
Fall als Anspruchsgrundlage angenommen (Urt. v. 11.04.2002, Az. 2 U 240/01; NGZBau
2002, 517, Tz. 31), in Verbindung mit §§ 823 II, 1004 BGB analog.
27
a)
28
Einigkeit besteht dabei zunächst darüber, dass der Primärrechtsschutz des GWB hier
ausgeschlossen ist und dass der Ausschluss in § 100 I GWB verfassungsrechtlich nicht
zu beanstanden ist. Der Bieter wird dadurch weder in seinem Anspruch auf effektiven
Rechtsschutz aus Art. 19 IV GG noch in seinem Anspruch auf Gleichbehandlung gemäß
Art. 3 GG verletzt. Auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 13.06.2006
(a.a.O.) wird insoweit verwiesen. Angesichts des vom Gesetzgeber gewollten
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Ausschlusses des Primärrechtsschutzes nach dem GWB kommt auch eine analoge
Anwendung dieser Vorschriften nicht in Betracht, fehlt es doch ersichtlich an einer
planwidrigen Regelungslücke, die im Wege der Analogie geschlossen werden könnte.
Hiernach kann jedoch nicht mit der Antragsgegnerin mit Blick auf die
Kündigungsmöglichkeit nach § 649 BGB ein öffentlich-rechtlich geprägter
Unterlassungsanspruch allgemein verneint werden. Wollte man dies tun, würde man die
obige Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ignorieren, wonach unter
bestimmten Voraussetzungen in solchen Fällen ein aus Art. 3 GG abgeleitetes
subjektiven Recht auf Gleichbehandlung bestehen kann. Denn die öffentlichen
Vergabestellen haben bei ihrem Handeln die dem Gleichheitssatz zugrunde liegende
Gerechtigkeitsvorstellung zu beachten (BVerfG a.a.O.; s.a. BVerwG NZBau 2007, 389
Rn. 10 ff.). Es ist ihnen jedenfalls verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe
willkürlich zu bestimmen. Auch wenn im Vergabebereich unterhalb der Schwellenwerte
kein einfacher Primärrechtsschutz (wie nach § 97 VII GWB) und kein allgemeiner
Justizgewährungsanspruch nach Art. 19 IV GG besteht, kann danach doch Art. 3 I GG
unter bestimmten und besonderen Voraussetzungen ausnahmsweise einen
Primärrechtsschutz begründen. Jede staatliche Stelle hat bei ihrem Handeln,
unabhängig von der Handlungsform und dem betroffenen Lebensbereich, die in dem
Gleichheitssatz niedergelegte Gerechtigkeitsvorstellung zu beachten. Dieses Handeln
ist anders als die in freiheitlicher Selbstbestimmung erfolgende Tätigkeit eines Privaten
stets dem Gemeinwohl verpflichtet. Eine willkürliche Ungleichbehandlung kann dem
Gemeinwohl nicht dienen. Der staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt,
ist es daher verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu
bestimmen. Darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer
Selbstbindung der Verwaltung führen. Aufgrund dieser Selbstbindung kann den
Verdingungsordnungen als den verwaltungsinternen Regelungen über Verfahren und
Kriterien der Vergabe eine mittelbare Außenwirkung zukommen. Jeder Mitbewerber
muss eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag
wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden.
Eine Abweichung von solchen Vorgaben kann eine Verletzung des Art. 3 I GG
bedeuten. Insofern verfügt jeder Mitbewerber über ein subjektives Recht, für das
effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden muss (BVerfG, a.a.O., Tz. 64).
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Weitere höchstrichterliche Rechtsprechung des BGH und des BVerwG existiert
hinsichtlich dieser Fragestellung, soweit ersichtlich, nicht. Die Rechtsprechung hat
einen allgemeinen und weitergehenden Primärrechtsschutz aufgrund der gesetzlichen
Zweiteilung grundsätzlich nicht eingeräumt, wenngleich in der Literatur demgegenüber
teilweise ein weitergehender Rechtsschutz im Bereich der Vergabesachen unterhalb
der Schwellenwerte befürwortet worden ist.
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Davon ausgehend kommt ein Unterlassungsanspruch dann in Betracht, wenn der
Auftraggeber vorsätzlich rechtswidrig, sonst in unredlicher Absicht oder jedenfalls in
Bezug auf das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich gehandelt hat (s.a.
OLG Stuttgart NZBau 2002, 395; LG Bad Kreuznach NZBau 2007, 471) bzw. wenn
offenkundig ist, dass sich für die durch die zweigeteilte gesetzliche Regelung und die
durch sie bewirkte Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden lässt (Weyand,
Vergaberecht, 2. Aufl. 2007, GWB § 100 Rn. 1238 ff., 1242). Dabei ist bezogen auf den
Streitfall anzunehmen, dass solche Umstände, die ein willkürliches Verfahren
begründen könnten, dann ausscheiden, wenn sich die Antragsgegnerin von einem
sachlichen Grund hat leiten lassen, als sie sich entschied, den Architektenauftrag nicht
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an die Antragsteller, sondern an Frau L vergeben; wobei, wenn ein sachlicher Grund in
diesem Sinne zu bejahen ist, damit noch nicht gesagt ist, dass dann auch schon ein
wichtiger Grund nach Ziff. 8 der hier maßgeblichen RAW 2004 vorliegt. Das bedeutet,
dass die Annahme eines sachlichen Grundes im Kern auch nichts darüber aussagt, ob
die Antragsgegnerin rechtmäßig gehandelt hat, ob ihr also ein wichtiger Grund zur Seite
gestanden hat. Ein möglicherweise rechtswidriges Verhalten muss insofern keineswegs
bereits willkürlich oder vorsätzlich rechtswidrig sein und den Antragstellern ein
subjektives Recht auf die Verhinderung der Konkurrenzbeauftragung einräumen.
b)
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Die drohende Beauftragung der Architektin L verstößt indes nicht gegen Art. 3 GG. Eine
willkürliche Handlungsweise oder eine solche ohne sachlichen Grund durch die
Antragsgegnerin kann mit dem Landgericht auch unter Berücksichtigung der
vorgelegten Auslobungsbedingungen und der Gesamtumstände des Falles nicht
festgestellt werden.
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Dabei ist zwar zu konstatieren, dass den Antragstellern im Rahmen des von der
Antragsgegnerin ausgeschriebenen Architektenwettbewerbs der erste Preis zuerkannt
worden ist. Das Ergebnis war eindeutig. Das Preisgericht hat dem Auslober, also der
Antragsgegnerin, einstimmig empfohlen, die Arbeit der Antragsteller zur Grundlage der
Beauftragung zu machen. Nach den Ausschreibungsunterlagen und den RAW 2004 war
sodann ausdrücklich erklärt worden, dass dem Preisträger die weitere Bearbeitung der
Aufgabe zumindest bis einschließlich der Leistungsphase 5 nach HOAI übertragen
werden sollte, sofern kein wichtiger Grund einer Beauftragung entgegensteht.
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Indes hat hier ein sachlicher Grund vorgelegen, der jedenfalls eine vorsätzliche,
willkürliche oder unsachliche Bevorzugung des Konkurrenten ausschließt. Die
Veröffentlichung der Entwürfe hat unstreitig dazu geführt, dass die Einwohner hiergegen
erheblichen Protest vortrugen und in massiver Form – wegen der Flachdächer und aus
anderen Gründen – gegen die Entscheidungen des Preisgerichts votierten. Die massive
Kritik der Einwohner und ihre deutliche Ablehnung des Entwurfes erforderten in diesem
Stadium möglicherweise eine Neubeurteilung. Einerseits bestand grundsätzlich eine
Bindungswirkung zugunsten der Antragsteller durch die Auswahl des Preisgerichts in
dem gewählten Auswahlverfahren. Andererseits erschien es ohne weiteres auch nicht
zumutbar, den Entwurf gegen den geäußerten Willen der Bevölkerung umzusetzen und
quasi "durchzuboxen". Es handelte sich bei der Ablehnung durch diese auch
keineswegs um eine nicht beachtliche Minderheit, mit deren Protest letztlich in einem
Preisgerichtsverfahren immer zu rechnen ist, sondern um eine massive Kritik, der der
Entwurf ausgesetzt war. Aus diesem Grunde kann nicht der Auffassung der Antragsteller
gefolgt werden, dass man – in dieser Qualität – aus unsachlichen Gründen oder aus
willkürlichen Erwägungen vom vorgesehenen Verfahren und von den maßgeblichen
Kriterien abgewichen ist. Die Antragsgegnerin hatte vielmehr in ihre Erwägungen einen
sachlichen Grund mit einbezogen, der einer Beauftragung der Antragsteller jedenfalls
potentiell entgegenstand. Die Antragstellerin musste sich dem Bürgervotum stellen, und
es wäre auch bei Abwägung der divergierenden Interessen zwischen der staatlichen
Stelle, dem erfolgreichen Teilnehmer, der Öffentlichkeit und den unterlegenen
Teilnehmern möglicherweise auch höchst unbefriedigend und undemokratisch
gewesen, wenn auf der Grundlage der, wenn auch grundsätzlich bindenden
Empfehlung des Preisgerichts, allein dieser Empfehlung gefolgt worden wäre, zumal
das Beauftragungsverfahren noch nicht zugunsten der Antragsteller abgeschlossen war.
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Auch einen nach den Vergabebedingungen entgegenstehenden "wichtigen Grund", der
hier möglicherweise vorliegen könnte, was der Senat nicht entscheiden muss, mussten
die Antragsteller erkennbar noch einkalkulieren. Dass die Antragsgegnerin in diesem
Spannungsfeld nunmehr eine vermittelnde Lösung in Form eines Bürgerentscheids
suchte, mag zwar Sekundär-, sprich Schadensersatzansprüche, auslösen können, was
in dieser Sache wiederum dahinstehen kann, stellt sich aber nicht mit diesem Gewicht
als eine willkürliche Entscheidung dar.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass auch das Bürgerentscheidsverfahren, das nicht als
eines nach § 26 GO NW anzusehen ist, als solches wiederum fragwürdig erscheinen
und Zweifeln unterliegen könnte. Der Ratsbeschluss vom 24.05.2007 (S. 7 der
Niederschrift) lässt selbst nicht erkennen, wie der Bürgerentscheid gestaltet werden
sollte. Dies wurde vielmehr einer Bürgerversammlung überlassen. Auch ist alsdann
nicht geklärt, wie es genau über den Weg der Bürgerversammlung zur Vorauswahl der
zunächst 5 Entwürfe kam, wobei dann wiederum eines der ausgewählten Büros
absprang. Hierin spiegelt sich auch möglicherweise nicht mehr die Bewertung des
Preisgerichts wider, das jedenfalls 6 Arbeiten in die engere Wahl gefasst hatte und
allein (und anonymisiert) von sachlichen Kriterien, nämlich insbesondere
städtebaulichen, funktionalen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten, geleitet war.
Demgegenüber ist aber wiederum zu berücksichtigen, dass auch die Siegerarbeit der
Antragsteller bei dem Bürgerentscheid Eingang gefunden hat, also weiter "im Rennen"
war, und dass die Antragsteller in diesem weiteren Verfahren in keiner Weise
benachteiligt oder die anderen Wettbewerbssteilnehmer bevorzugt worden sind. Es ging
der Beklagten ersichtlich darum, dem Willen der Bürger Rechnung zu tragen. Von daher
liegen die aufgezeigten Voraussetzungen für einen primären Unterlassungsanspruch
zugunsten der Antragsteller nicht vor. Auch wenn sich das gewählte Vorgehen als
problematisch darstellen mag, kann eine willkürliche oder unsachlich motivierte
Verfahrensweise in dieser Qualität seitens der Antragsgegnerin angesichts des durch
das Bürgervotum eingetretenen "Dilemmas" und des damit einhergehenden
Zielkonflikts nicht festgestellt werden.
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Ein Primäranspruch, der den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung rechtfertigen
könnte, scheidet damit aus. In Betracht kommende Sekundäransprüche, weil gegen
Vergaberecht verstoßen worden sein könnte, bleiben hiervon, wie das Landgericht
zutreffend abgegrenzt hat, unberührt.
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2.
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Andere Anspruchsgrundlagen vermögen ebenfalls erfolgreich nicht durchzugreifen.
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§§ 823 II, 1004 BGB kommen außerhalb des dargestellten Anwendungsbereichs von
Art. 3 GG nicht mehr zum Tragen. Auch stellen sich die Auslobungsbedingungen nicht
als Schutzgesetz in diesem Zusammenhang dar.
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§§ 3, 8 UWG scheiden schon mangels Vorliegens eines Wettbewerbsverhältnisses in
dem öffentlichrechtlich mitgeprägten Rechtsverhältnis aus (vgl. insoweit zutreffend OLG
Stuttgart, a.a.O., Tz. 14). Eine gezielte Begünstigung eines bestimmten Wettbewerbers
(vgl. Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl. 2008, § 4 Rn. 13.60) ist
schließlich, wie ausgeführt, ebenfalls nicht feststellbar.
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IV.
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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 I, 708 Nr. 10
ZPO.
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