Urteil des OLG Hamm vom 23.01.2007

OLG Hamm: fristlose kündigung, adäquate gegenleistung, wichtiger grund, geschäftsführer, kündigungsfrist, gesellschafterversammlung, aufsichtsrat, auszahlung, eigenschaft, abberufung

Oberlandesgericht Hamm, 27 U 145/06

Datum:

23.01.2007

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

27. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

27 U 145/06

Vorinstanz:

Landgericht Siegen, 2 O 423/04

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 19. Mai 2006 verkündete

Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Siegen

aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und

Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens – an das

Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe: (abgekürzt gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO)

A. Die zulässige Berufung ist begründet und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung

gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO.

I. Die Klage ist – was sich allerdings erst aus dem neuen und unstreitigen Vorbringen

der Parteien in zweiter Instanz ergibt – entgegen der Auffassung des Landgerichts

zulässig.

Denn die Beklagte wird im vorliegenden Rechtsstreit jedenfalls im Zeitpunkt der letzten

mündlichen Verhandlung, auf den es alleine ankommt, zutreffend durch ihre

Geschäftsführer vertreten, weil sie nicht nur tatsächlich keinen Aufsichtsrat hat, sondern

– was wiederum alleine entscheidend ist – weder nach ihrer aktuell geltenden Satzung

noch kraft Gesetzes über einen Aufsichtsrat verfügen muss.

1. Unstreitig sieht die aktuelle, mit der Berufungsbegründung vorgelegte Fassung des

Gesellschaftsvertrags (Bl. 389 ff. GA) die Bildung eines Aufsichtsrats nicht mehr vor.

2. Ebenfalls unstreitig ist die Anzahl der Arbeitnehmer der Beklagten dauerhaft unter

den Schwellenwert von 500 gesunken, so dass auch kein Aufsichtsrat gemäß § 1 Abs. 1

Nr. 3 DrittelbG zu bilden ist.

II. Da der Rechtsstreit in der Sache nicht entscheidungsreif ist, macht der Senat auf den

entsprechenden Hilfsantrag des Klägers von der Möglichkeit der Zurückverweisung

gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO Gebrauch. Dabei gibt der Senat für das weitere

Verfahren vorsorglich die folgenden Hinweise:

1. Der in dem Anwaltsschreiben vom 4.2.2004 (Bl. 55 ff. GA) mitgeteilte Grund, dass sich

die Aufgaben des Klägers durch den Eigentümerwechsel vollständig erledigt hätten,

vermag die fristlose Kündigung nicht zu rechtfertigen. Denn in § 8 Ziff. 8.1 des

Anstellungsvertrags (Bl. 5 ff. GA) ist dieser Fall gerade ausdrücklich gesondert geregelt,

indem für eben diesen Fall abweichend von der an sich 6-monatigen Kündigungsfrist

eine kürzere Kündigungsfrist von 1 Monat zum Monatsende vereinbart worden ist. Das

schließt es aus, diesen Umstand als wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung

heranzuziehen.

2. Soweit die fristlose Kündigung im Rechtsstreit deshalb auf behauptete

Pflichtverletzungen des Klägers gestützt worden ist, kommt es zum einen darauf an, ob

diese im Rechtsstreit noch geltend gemacht werden können, zum anderen darauf, ob für

eine fristlose Kündigung ausreichende Pflichtverletzungen tatsächlich vorliegen.

a) Die Entscheidung darüber, ob und ggf. aus welchen Gründen der Anstellungsvertrag

des Geschäftsführers gekündigt werden soll, obliegt der Gesellschafterversammlung

(Annexkompetenz aus § 46 Nr. 5 GmbHG). Dass schon der vorliegende Beschluss vom

4.2.2004 von einem Willen getragen ist, die Kündigung auf Pflichtverletzungen zu

stützen, steht zumindest nicht fest. Hinsichtlich des Vorwurfs, auf mögliche Ansprüche

gegen Rechtsanwalt T verzichtet zu haben, kann das sogar ausgeschlossen werden,

nachdem die Beklagte in der Berufungsverhandlung durch ihren

Prozessbevollmächtigten erklärt hat, dass dieser Umstand zu jener Zeit noch kein

Thema gewesen sei und die Ausgleichsquittung noch gar nicht vorgelegen habe. Aber

der Inhalt des Kündigungsschreibens spricht auch eher dagegen, dass der Beschluss

zur Kündigung wegen der versuchten Zahlung an Herrn E gefasst wurde.

Das Nachschieben von zunächst nicht geltend gemachten, im Zeitpunkt der Kündigung

aber bereits vorliegenden Kündigungsgründen erfordert grundsätzlich einen erneuten

entsprechenden Gesellschafterbeschluss (BGH NJW-RR 1992, 292). Ein solcher

Beschluss liegt nicht vor.

Eine Ausnahme von dem vorgenannten Grundsatz besteht indessen dann, wenn der

Geschäftsführer, der sich bedingt durch die Prozesslage zum Nachschieben bisher nicht

geltend gemachter weiterer Abberufungsgründe entschlossen hat, zugleich derjenige

ist, der in der Gesellschafterversammlung allein über das Nachschieben dieser Gründe

zu beschließen hätte, und nicht davon auszugehen ist, dass er in seiner Eigenschaft als

Gesellschafter anders entscheiden würde als in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer

(BGH a.a.O., S. 294).

Eine solche Personenidentität macht die Beklagte hier geltend, indem sie in der

Berufungsverhandlung nach entsprechendem Hinweis vorgetragen hat, dass ihr

Geschäftsführer U zugleich einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer ihrer

Alleingesellschafterin, der Fa. N GmbH sei und als solcher in der

Gesellschafterversammlung der Beklagten das Nachschieben der geltend gemachten

Gründe beschließen könne. Ob das zutreffend ist, wird das Landgericht – nachdem der

Kläger dies zulässig mit Nichtwissen bestritten hat – im weiteren Verfahren zu klären

haben.

b) Ebenfalls weiterer Aufklärung bedarf es, ob eine für eine fristlose Kündigung

ausreichende Pflichtverletzung vorliegt.

aa) Allerdings reicht die an Rechtsanwalt T erteilte Ausgleichsquittung vom 2.2.2004

(Bl. 152 GA) hierfür nicht aus. Denn um eine Pflichtverletzung annehmen zu können,

müsste die Beklagte zunächst einmal darlegen, welche vermeintlichen Ersatzansprüche

ihr mit dieser Erklärung verloren gegangen sein könnten. Insoweit hat die Beklagte

lediglich vorgetragen, dass sie gegen Rechtsanwalt T wegen eines Beratungsfehlers

einen Rückforderungsanspruch bezüglich gezahlter Honorare in Höhe von rd. 15.000 €

gehabt habe; der Beratungsfehler habe darin bestanden, dass gegenüber Herrn G eine

nicht notwendige Kündigung ausgesprochen worden sei. Ein solcher Beratungsfehler ist

indessen nicht feststellbar, nachdem der Personalausschuss des Aufsichtsrats der

Beklagten am 12.9.2002 ausdrücklich beschlossen hatte, dass der Anstellungsvertrag

mit Herrn G durch seine Abberufung als Vorsitzender der Geschäftsführung gerade nicht

berührt werden und bis zum 30.11.2005 weiterlaufen sollte (Bl. 167 GA). Dieser

Beschluss verstieß nicht gegen § 84 AktG, und diesem Vorbringen des Klägers ist die

Beklagte nicht mehr entgegen getreten.

bb) Dagegen könnte die vom Kläger versuchte Auszahlung der Vergütung an Herrn E

u.U. eine fristlose Kündigung rechtfertigen.

Allerdings trägt selbst ein wichtiger Grund für eine Abberufung als Geschäftsführer nicht

automatisch auch die Kündigung des Anstellungsvertrages. Insoweit ist vielmehr auch

die Länge der ordentlichen Kündigungsfrist zu würdigen: je kürzer diese ist, um so eher

ist der Gesellschaft deren Einhaltung zumutbar (vgl. Baumbach/ Hueck-Zöllner, § 35

GmbHG, Rn 117 m.w.N.). Hier hatte die Beklagte den Kläger wegen des

Gesellschafterwechsels als Geschäftsführer abberufen und konnte ihn mit einer Frist

von 1 Monat zum Monatsende kündigen. D.h. auch, dass sie für diese relativ kurze

Zeitspanne ohnehin sein Gehalt tragen musste, ohne dafür noch eine adäquate

Gegenleistung zu bekommen. Unter diesen Umständen kann nicht jede begangene

Pflichtverletzung, sei sie auch nicht völlig unerheblich, die sofortige fristlose Kündigung

rechtfertigen, zumal eine Wiederholungsgefahr nicht mehr besteht. Auch ist der

Beklagten kein Schaden entstanden, der die Unzumutbarkeit der Gehaltszahlung für die

Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist rechtfertigen könnte, da die Auszahlung noch

rechtzeitig gestoppt worden ist.

Deshalb kommt eine fristlose Kündigung wegen dieses Verhaltens des Klägers nur

dann in Betracht, wenn er in dem Bewusstsein, dass die neue Gesellschafterin Herrn E

die fraglichen Beträge nicht mehr zukommen lassen würde, ihm diese gerade im

Zusammenhang mit dem Gesellschafterwechsel noch schnell in letzter Sekunde

"zugeschustert" hat, jedoch dann nicht, wenn sein Vortrag zutrifft, dass eine vorfällige

Zahlung von Beraterrechnungen gerade im Vorfeld des Verkaufs besprochen worden

war. Die für das Vorliegen einer ausreichenden Pflichtverletzung beweispflichtige

Beklagte muss dieses Vorbringen deshalb widerlegen. Dies wird nicht ohne die mit

Beweisbeschluss vom 27.8.2004 bereits einmal angeordnete Beweisaufnahme möglich

sein.

B. Die Kostenentscheidung ist zusammen mit der Sachentscheidung zu treffen und

deshalb ebenfalls dem Landgericht vorbehalten. Die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung

der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.